TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº AP71-R-2015-000874/6.900
PARTE DEMANDANTE:
OTTILDE PORRAS COHEN, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.- 3.584.021 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.028 quien actúa en su propio nombre y representación.

PARTE DEMANDADA:
JOSE JOAQUIN PINTO y FILOMENA GONCALVES PAULO, venezolano y portuguesa respectivamente, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-6.199.098 y E-81.621.886, respectivamente, sin apoderado judicial constituido en autos.

MOTIVO:
APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EL 05 DE AGOSTO DEL 2015, POR EL JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN JUICIO DE ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES.

Verificado el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este tribunal superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 06 de agosto del 2015 por la abogada OTTILDE PORRAS COHEN, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 05 de agosto del 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos que serán transcritos posteriormente.
El recurso en mención fue oído en un solo efecto mediante auto del 14 de agosto del 2015, acordándose remitir las copias certificadas al Juzgado Superior Distribuidor de Turno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
El 18 de septiembre del 2015, la secretaria dejó constancia de haber recibido el expediente el 17 de ese mismo mes y año; y en fecha 23 de septiembre del 2015, este ad quem se abocó al conocimiento de la presente incidencia, y fijó el décimo (10) día de despacho siguiente a dicha data, la oportunidad para la presentación de informes, los cuales fueron consignados por la parte apelante de manera extemporánea por adelantada, el 07 de octubre del presente año, en los términos que se resumen:
- Expuso que en fecha 05 de agosto del 2015, el Tribunal a-quo negó la medida solicitada de prohibición de enajenar y gravar para poder hacer efectivo el cobro de sus honorarios profesionales.
- Que consignó en copias los documentos que prueban el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, ya que hasta la oportunidad de presentar ese escrito, los intimados se han mostrado contumaz en el cumplimiento de sus obligaciónes de cancelar el pago de sus honorarios.
- Que la sociedad mercantil INMOBILIARIA LA GUAIRITA C.A., les cedió a los ciudadanos JOSÉ JOAQUÍN PINTO y FILOMENA GONCALVES PAULO, un terreno de 8.315,73m2, el cual fue vendido en fecha 28 de octubre del 2014 al ciudadano MOISES ABADI CHOCRON, por el monto de 120.000.000.
- Que ha quedado demostrado que hasta la presente fecha ha sido agotada la vía amistosa y toda gestión extrajudicial para obtener el pago de sus honorarios.
- Que quedan demostrados en los documentos consignados la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.
Por auto de fecha 09 de octubre del 2015, este tribunal fijó un lapso de ocho (08) días de despacho a los fines de la presentación de observaciones a los informes, las cuales no fueron presentadas.
Mediante auto del 26 de octubre del 2015, se fijó un lapso de treinta (30) días calendarios para dictar sentencia.
En fecha 25 de noviembre del 2015, se difirió el pronunciamiento de la decisión por el lapso de treinta (30) días consecutivos siguientes a dicha data, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Encontrándonos dentro de la oportunidad procesal para sentenciar, este juzgado pasa a hacerlo de acuerdo con el resumen descriptivo, razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Consta de las actuaciones remitidas en copia certificada a esta superioridad, que la abogada OTTILDE PORRAS COHEN, interpuso la demanda de intimación de honorarios profesionales contra los ciudadanos JOSÉ JOAQUÍN PINTO y FILOMENA GONCALVES PAULO.
Asimismo constan en el expediente, debidamente certificadas, las siguientes actuaciones:
1.- Libelo de demanda presentado por la abogada OTTILDE PORRAS COHEN, en fecha 29 de junio del 2015; (folios 04 al 14).
2.- Auto de admisión de la demanda de fecha 02 de julio del 2015; (folios 15 y 16).
3.- Escrito de reforma de la demanda y solicitud de medidas cautelares, interpuesto por la abogada OTTILDE PORRAS COHEN, el 14 de julio del 2015; (folios 19 al 25).
4.- Auto mediante el cual el a-quo, admitió la reforma y los recaudos consignados mediante dicho escrito, de fecha 10 de julio del 2015; folios (26 al 33).
5.- Diligencias consignadas por la abogada OTTILDE PORRAS COHEN, en fechas 27, 30 de julio del 2015 y 05 de agosto del mismo año, mediante la cual insiste en la medida solicitada y pide pronunciamiento al tribunal; (folios 35, 37, 39 y 40).
6.- Sentencia proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 05 de agosto del 2015, en la cual negó la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la actora, por cuanto no existía en esa etapa del proceso el cumplimiento de requisitos exigidos para su decreto; (folios 41 al 46).
5.- Diligencia presentada por la parte actora, mediante la cual apeló de la sentencia dictada el 05 de agosto del 2015 por el a quo; (folio 48).
6.- Auto de fecha 14 de agosto del 2015, mediante el cual el tribunal de la causa oyó la apelación en un solo efecto y remitió los fotostatos pertinentes a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a los fines de su distribución; (folio 51).
Es justamente de la decisión del 05 de agosto del 2015, que recurre el co-apoderado judicial de la parte actora.
Lo anterior constituye, en opinión de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia.
MOTIVOS PARA DECIDIR
En el presente caso, la abogada OTTILDE PORRAS COHEN, actuando en este acto en su propio nombre y representación, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado a quo en fecha 05 de agosto del 2015, mediante la cual negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la actora sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa quinta sobre ella construida, distinguida con el Nº 09-03, en el plano de la Primera etapa de la Urbanización Los Naranjos de El Cafetal, agregado al cuaderno de comprobantes llevado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del estado Miranda, bajo el Nº 208 al 214, folio 347, en fecha 18 de abril de 1974, en el juicio de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, de acuerdo con los siguientes razonamientos:
“…Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos del folio 14 al 260 y 273 al 324 en el asunto principal del presente expediente, distinguido como AP11-V-2015-000858, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, observa este Tribunal que en este estado y grado de la causa no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis los requisitos exigidos para el decreto de medidas, por lo que esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, por lo que resulta forzoso para este Juzgado, negar como en efecto se NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación actora. ASÍ SE DECIDE.-
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES incoara la ciudadana OTTILDE PORRAS COHEN contra los ciudadanos JOSE JOAQUIN PINTO y FILOMENA GONCALVES PAULO., ampliamente identificados al inicio de esta decisión, DECLARA: Se NIEGA la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la actora en virtud de no existir en esta etapa del proceso el cumplimiento de requisitos exigidos para su decreto.-
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas…” (Copia textual).

En este sentido, pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones a los fines de determinar la procedencia o no de la solicitud de la medida cautelar.
El Código de Procedimiento Civil en relación con las medidas preventivas prevé en sus artículos 585 y 588 lo siguiente:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Articulo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”

Al respecto, es necesario precisar, que la sentencia, en el expediente N° 03-935 de fecha 10 de mayo de 2005 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia declaró:
“…En materia de medidas cautelares, el Juez sólo esta obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y periculum in mora…”

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia, en el expediente N° 00-931 de fecha 03 de abril de 2003, sobre pruebas para decretar medidas cautelares emitió:
“…La interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento civil, lleva a concluir que, para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”

Igualmente, en sentencia N° 3.097, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de diciembre del 2004, se expresó:
“…El primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar, es la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).
El segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el Legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares. De allí que puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos…”

La medida cautelar no es facultativa, por el contrario, cuando están satisfechos los requisitos de procedencia, el juez debe acordarla, como una manifestación del derecho constitucional de tutela judicial efectiva. Por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Ahora bien, del contenido de la doctrina como de las jurisprudencias antes transcritas se puede inferir que deben concurrir obligatoriamente los dos (02) requisitos para la procedencia de la medida nominada a saber: a) el denominado “periculum in mora”, entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria; b) el denominado “fumus boni iuris”, que es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, de lo que se colige que para dictar medidas cautelares nominadas dentro de un juicio deben concurrir copulativamente los siguientes supuestos: 1) Que el dispositivo del fallo pudiera quedar ilusorio; y 2) Que el solicitante presente un medio de prueba idóneo que lo compruebe. Igualmente coinciden en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa manera ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
El otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y, al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de ese mismo derecho fundamental.
En el proceso civil, rige el principio dispositivo, conforme al cual los órganos del poder público no deben ir más allá de lo que desean los propios particulares; de igual manera, debe insistirse en que las partes tienen la carga de traer a los autos los elementos indispensables para que el juez pueda tomar una decisión ajustada a derecho.
Siendo una carga procesal de la parte actora probar sus respectivas afirmaciones de hecho, corresponde en esta oportunidad analizar si se cumplió con tal carga procesal.
Ahora bien, esta alzada luego de una exhaustiva revisión de las actas que conforman el expediente observó que no se evidencia prueba alguna que patentice el peligro de que los ciudadanos JOSE JOAQUIN PINTO y FILOMENA GONCALVES PAULO, se insolventen y que ello devenga en perjuicio del hoy solicitante; en este sentido, de la lectura de los documentales traídos a los autos se colige que consta, documento de compraventa, cursante a los folios 28 al 33 del presente expediente, en el cual el hoy demandado figura como comprador de una parcela de terreno y la casa quinta sobre ella construida, distinguida con el Nº 09-03, en el plano de la Primera etapa de la Urbanización Los Naranjos de El Cafetal, agregado al cuaderno de comprobantes llevado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del estado Miranda, bajo el Nº 208 al 214, folio 347, en fecha 18 de abril de 1974, que contiene las mismas características del inmueble sobre el que se pretende sea decretada la medida, pudiendo nacer de allí el derecho que reclama, con lo cual se cumple con el primer requisito de procedencia. Por otra parte, alegó que el demandado pudiera realizar la venta del mencionado lote de terreno, haciendo posible que quedara ilusoria la ejecución del fallo, ello en caso de que obre a su favor, dicha afirmación no es suficiente para esta Alzada, pues no se desprende de las actas procesales, documento relacionado con el hecho específico que quede ilusoria la ejecución del fallo y que la parte demandada haya realizado actos que pudieran afectar la propiedad. Siendo así, no se justifica el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, en consecuencia, al no quedar demostrado el segundo supuesto, no puede esta alzada ordenar el decreto de la medida solicitada; por lo que juzga esta superioridad, que está ausente el segundo de los requisitos, el periculum in mora y por ende no ha lugar a la medida solicitada. Así se establece.-
Conforme a lo antes narrado referente a las razones o argumentos señalados referentes al segundo requisito, el periculum in mora, aprecia este ad quem, que el recurrente no trajo a los autos los elementos probatorios, pues sólo se limitó a mencionarlos, aunado a la consideración que los alegatos tendentes a demostrar el elemento del peligro en la infructuosidad en la ejecución del fallo, resultan imprecisos para demostrar la real necesidad del otorgamiento de la cautelar solicitada; en consecuencia, considera esta alzada que la sentencia recurrida, está ajustada a derecho y la apelación incoada por el recurrente debe ser declarada sin lugar, y así se resolverá en la sección dispositiva del presente fallo. Así se decide.-
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho OTTILDE PORRAS COHEN, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 05 de agosto del 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Queda confirmada la sentencia recurrida.
Dada la naturaleza de esta decisión, no hay especial condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del 2015 Años: 205° y 156°.
LA JUEZA,

Dra. MARÍA F. TORRES TORRES
LA SECRETARIA,

Abg. ELIANA LÓPEZ REYES
En esta misma fecha 18/12/2015, siendo las 11:05 a.m., se publicó y registró la anterior decisión. Constante de nueve (09) páginas.
LA SECRETARIA,

Abg. ELIANA LÓPEZ REYES

Exp. Nº AP71-R-2015-000874/6.900
MFTT/EMLR/Victor.-
Sent. Interlocutoria.