TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

ASUNTO: AP21-L-2015-2159

En el día de hoy viernes cuatro (04) diciembre de 2015, siendo las ocho y treinta minutos de la mañana (8:30 am), comparecen las partes a los fines de exponer que renuncian al lapso de comparecencia y solicitan sea celebrada la Audiencia Preliminar, en consecuencia, este Tribunal acuerda de conformidad con lo solicitado. Se deja expresa constancia de la presencia el demandante PABLO ENRIQUE HERNANDEZ CHACON titular de la cédula de identidad No. 13.172.932, debidamente representado por su apoderada judicial abogada MINDI DE OLIVERA F. inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 97.907; asimismo, compareció el Abogado LADY D, AGUILAR P. inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 175.962 en su carácter de apoderado judicial de la empresa demandada AITAMA RESTAURANTE C.A. y del ciudadano ADOLFO URRUTIA. Ahora bien, como consecuencia de labor mediadora de la juez, así como la voluntad de las partes en realizar reciprocas concesiones a los fines de logar un convenimiento, se realiza la presente Transacción Laboral en los siguientes términos:

PRIMERA: EL EXTRABAJADOR, aduce que, tal y como lo expresó a través de su apoderado judicial en el libelo de la demanda, que:
“Nuestro patrocinado en fecha 14 de marzo de 2008, comenzó a prestar servicios personales como mesonero para la Sociedad Mercantil: AITAMA RESTAURANT, C.A.; quien es propietario y administra comercialmente el fondo de comercio conocido como “RESTAURANT URRUTIA”; inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de diciembre de 2007, bajo el número 61, tomo 1727-A Quinto, con Registro de Información Fiscal (RIF) numero: J-29554236-4, en cuyo establecimiento se elabora y expende comida, licores etc…, con atención en forma permanente y continua en el horario establecido desde las 12 pm hasta después de la 1 am; por la prestación del servicio personal el trabajador, devengaba una serie de conceptos salariales que es la base fundamental para determinar el cálculo de sus prestaciones sociales y otros conceptos de carácter laboral que a continuación señalamos en forma específica y descriptiva:
La relación de trabajo por tiempo indeterminado finalizo por retiro voluntario del trabajador, por ello la participación se la hizo nuestro patrocinado a su ex patrono en fecha 10 de febrero de 2015 venciéndose efectivamente en fecha 24 de febrero de 2015.-
A continuación en forma descriptiva el cálculo de prestaciones sociales y otros conceptos a que tiene derecho el trabajador con ocasión de la relación de trabajo indicado.-

TRABAJADOR: Pablo Hernandez.-
Cedula de identidad: 13.172.932.
Inicio: 14 de marzo 2008.
Final: 24 de febrero de 2015.
Tiempo de servicio: 5 años 11 meses 18 días.
Salario: Último mes Bs. 41.000,00.
COMPONENTE SALARIO: Bs. 3.000,00 efectivo semanal= 12.000,00 mensual.
Bs. 8.000,00 nómina mensual= 8.000,00 mensual.
10 % (5 puntos) más propina --------= 21.000,00 mensual.
Jornada: Lunes y Martes (10%).
Domingos: Labora.
Salario Integral: Bs. 41.000,00.
Salario diario: Bs. 1.366,70.
Bs. 2.733,40. Art. 188 L.O.T (laboraba los domingos)
Jornada: 12 a 3 pm – 7 pm a 12 pm (5 horas nocturnas) (Art. 117 L.O.T).
Art. 173 L.O.T = TODA LA JORNADA ES NOCTURNA (No. 3) (8 horas nocturnas).
Bs. 2.733,40.
Bs. 820,00.
Bs. 3.553,40.
ASI TENEMOS:
1) Como el año tiene 360 días, se le debe restar 104 días al año correspondientes a los días lunes y martes de cada semana (libres), así tenemos 360-104= 256; como el trabajador no laboraba 21 días al año por concepto de vacaciones anuales, pero de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo deben ser canceladas con el mismo sueldo que devengaba diariamente, por ello es que laboraba 256 días al año, cuestión que se sobreentiende.

AÑO 2008: (a partir del 14-03-2.008) hasta el 31-12-2008.-
Se excluyen los días de descanso (lunes y martes de cada semana); como quiera que en este lapso transcurrieron 251 días laborables y diarios de Bs. 2.733,40 entre 8 horas a Bs. 934.002,80 a los que se deben reducir el 30% de jornada nocturna, para un total de Bs. 280.200,80.

Se excluyeron 83 días correspondientes a los días lunes y martes de cada semana por ser de descanso para el trabajador Marzo: 17-18-24-25-31; Abril: 7-8-14-15-21-22-28-29; Mayo: 5-6-12-13-19-20-26-27; Junio: 2-3-9-10-16-17-23-24-30 Julio: 1-7-8-14-15-21-22-28-29; Agosto: 4-5-11-12-18-19-25-26; Septiembre: 1-2-8-9-15-16-22-23-29-30 Octubre: 6-7-13-14-20-21-27-28; Noviembre: 3-4-10-11-17-18-24-25; Diciembre: 1-2-8-9-15-16-22-23-29-30, quedando 221 días laborables que al multiplicarse por el salario normal diario de Bs. 2.733,40 es = a Bs. 604.081, que al deducirle el 30% de bono nocturno, equivale a Bs. 181.224,40 anual.-

AÑO 2009: (desde el 01-01 al 31-12-2009).
Se excluyen 104 días correspondientes a dos (2) días de descanso semanal (lunes-martes); como quiera que el año comercial trae 360 días, se le deduce la anterior cantidad y quedan 256 días, que al multiplicarse por Bs. 2.733,40 de salario diario equivale a Bs. 699.750,40 anual, que al deducirle el 30% de bono nocturno, equivale a Bs. 209.925,10.

AÑO 2010: (desde el 01-01 al 31-12-2.010)
Se excluyen 105 días correspondientes a dos (2) días de descanso semanal (lunes-martes); como quiera que el año comercial trae 360 días, se le deduce la anterior cantidad y quedan 255 días, que al multiplicarse por Bs. 2.733,40 de salario diario equivale a Bs. 697.017,00 anual, que al deducirle el 30% de bono nocturno, equivale a Bs. 209.105,10.

AÑO 2011: (desde el 01-01 al 31-12-2011).
Se excluyen 104 días correspondientes a dos (2) días de descanso semanal (lunes-martes); como quiera que el año comercial trae 360 días, se le deduce la anterior cantidad y quedan 256 días, que al multiplicarse por Bs. 2.733,40 de salario diario equivale a Bs. 699.750,40 anual, que al deducirle el 30% de bono nocturno, equivale a Bs. 209.925,10.

AÑO 2012: (desde el 01-01 al 31-12-2012)
Se excluyen 104 días correspondientes a dos (2) días de descanso semanal (lunes-martes); como quiera que el año comercial trae 360 días, se le deduce la anterior cantidad y quedan 256 días, que al multiplicarse por Bs. 2.733,40 de salario diario equivale a Bs. 699.750,40 anual, que al deducirle el 30% de bono nocturno, equivale a Bs. 209.925,10.

AÑO 2013: (desde el 01-01 al 31-12-2013).
Se excluyen 103 días correspondientes a dos (2) días de descanso semanal (lunes-martes); como quiera que el año comercial trae 360 días, se le deduce la anterior cantidad y quedan 257 días, que al multiplicarse por Bs. 2.733,40 de salario diario equivale a Bs. 702.483,80 anual, que al deducirle el 30% de bono nocturno, equivale a Bs. 210.745,10.

AÑO 2014: (desde el 01-01 al 31-12-2014)
Se excluyen 105 días correspondientes a dos (2) días de descanso semanal (lunes-martes); como quiera que el año comercial trae 360 días, se le deduce la anterior cantidad y quedan 255 días, que al multiplicarse por Bs. 2.733,40 de salario diario equivale a Bs. 697.017,00 anual, que al deducirle el 30% de bono nocturno, equivale a Bs. 209.105,10.

AÑO 2015: (desde el 01-01-15 al 24-02-2015)
Se excluyen 15 días correspondientes a dos (2) días de descanso semanal (lunes y martes); como quiera que durante este periodo el trabajador laboro 40 días, significa que trabajo durante 40 días que al multiplicarse por Bs. 2.733,40, es igual a Bs. 109.336,00, que al deducirle el 30% de bono nocturno equivale a Bs. 32.800,00.-

TOTAL ADEUDADO POR ESTE CONCEPTO: Bs. 1.264.469,90.

Según informaciones aportadas por el trabajador el patrono cancelaba tres conceptos salariales A) Bs. 3.000,00 en efectivo semanal; B) Bs. 8.000,00 mensual por concepto de nómina, y, C) el diferencial para alcanzar un salario de Bs. 41.000,00 mensual; equivalían a 5 puntos del 10% que se acostumbra a cobrar al cliente por el servicio sobre el consumo (Art. 108 L.O.T), pero sin hacer constar el modo de calcularlo, en carteles que fijara el patrono en forma bien visible en el interior del local, igualmente, no informaba mediante notificación escrita dirigida a cada uno de los trabajadores, así como al sindicato, como en forma imperativa lo exige el artículo 116 de la L.O.T.

El anterior dispositivo debe ser adminiculado con el artículo 106 de la L.O.T., donde se le exige al patrono en forma imperativa otorgar al trabajador cada vez que pague cualquier tipo de remuneración y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios de utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales.

El incumplimiento de este DEBER SER hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador sin menoscabo de las sanciones establecidas en la ley.

En fundamento de las anteriores consideraciones y en ese mismo orden de ideas, al trabajador se le adeude igualmente:

SALARIO COMISION DEL DIA DE DESCANSO DE CADA SEMANA:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido el siguiente criterio con respecto al pago del feriado y del día de descanso cuando el trabajador recibe un salario mixto:

“…Sobre este particular, es criterio de esta Sala que aquellos trabajadores que devenguen un salario mixto tienen derecho al pago de
la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, calculada con base en el salario del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso que el patrono no haya realizado el pago oportunamente, a la finalización de la relación de trabajo deberá pagarlos con base en la porción variable del salario devengado en el último mes de servicio.” (decisión de fecha 6 de mayo de 2010, magistrado ponente: Dr. Juan Rafael Perdomo, partes: Nelson Rafael Arreaza y otros vs. ANGELUS CLUB DISCOTEQUE C.A., y otros).

En ese mismo orden de ideas:

En Sentencia del 20 de mayo de 1.981, la Casación Civil Patria estableció:
“La retribución del trabajador con sueldo fijo o por unidad de tiempo, por estar predeterminada, permite fácilmente calcular el valor de su jornada ordinaria; mientras que el trabajador a comisión (bien sea éste la única percepción salarial o esté complementada esa comisión por una cantidad fija mensual) por ser variable su retribución y por responder su salario el resultado de su actividad y no al tiempo invertido en ella No se le puede considerar incluido en su remuneración el valor del descanso y el de los días feriados” .- (Jurisprudencia C.S.J. Pierre Tapía, Tomo 5 1.981).-

En esa misma orientación sentencia de Casación Civil del 08 de agosto de 1981, donde asentó:
“… porque el cálculo del feriado para los trabajadores con salario variable es el promedio de lo devengado en la respectiva semana”.-

Ahora bien en ese orden de ideas, para el período laborado desde el 19 de febrero del 2004 hasta mayo de 2012 (regía la antigua Ley Laboral 1997); durante cada período anual de trabajo nuestro representado tenía derecho a un total de sesenta y dos (62) días de descanso (domingos o compensatorios y feriados no laborables), discriminados así:
52 domingos días de descanso compensatorio por cada semana transcurrida durante el año, los cuales deben ser cancelados todos de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 153.-

Así tenemos:
1) Año 2008: (desde 14 de marzo al 31 de diciembre de 2008).
Transcurrieron 42 días de descanso, y los 5 puntos del 10 por ciento del salario diario está representado por Bs. 21.000,00 mensual y diarios de Bs. 700,00, que al multiplicarse por 83 días equivale a Bs. 29.400,00.-

2) AÑO 2009: (desde el 01-01 al 31-12-2009)
Transcurrieron 52 días de descanso, y los 5 puntos del 10 %, de salario comisión diario está representado por Bs. 700,00, que al multiplicarse por 104 días equivale a Bs. 36.400,00.-

3) AÑO 2010: (desde el 01-01 al 31-12-2010)
Transcurrieron 52 días de descanso, y los 5 puntos del 10%, de salario comisión diario está representado por Bs. 700,00, que al multiplicarse por 105 días equivale a Bs. 36.400,00.-

4) AÑO 2011: (desde el 01-01 al 31-12-2011)
Transcurrieron 52 días de descanso, y los 5 puntos del 10%, de salario comisión diario está representado por Bs. 700,00, que al multiplicarse por 104 días equivale a Bs. 36.400,00.-

AÑO 2012: DEL 01 DE ENERO DE 2012 AL 31 DE MAYO DE 2012.
Transcurrieron 20 descanso (lunes), para un total de 20 días x Bs. 700,00 diario salario comisión.-
20 días x bs. 700,00 (salario comisión) = Bs. 14.000,00.

Al entrar en vigencia la nueva Ley Orgánica Laboral de acuerdo al artículo 173 que dispone:
“La jornada de trabajo no excederá de cinco días hábiles a la semana y el trabajador o trabajadora tendrá derecho a dos días de descanso, continuos y remunerados durante cada semana de labor”.-

De acuerdo a lo dispuesto en este artículo al ser dos días de descanso semanales serían 104 días de descanso semanales lo cuales no le fueron cancelados a nuestro patrocinado con respecto a su salario comisión; así mismo de acuerdo al artículo 184 de los días feriados dispone lo siguiente:
a) Los domingos, o de descanso…

5) AÑO 2012: (desde el 01-07 al 31-12-2012)
Transcurrieron 56 días de descanso, y los 5 puntos del 10%, de salario comisión diario está representado por Bs. 700,00, que al multiplicarse por 104 días equivale a Bs. 39.200,00.-

6) AÑO 2013: (desde el 01-01 al 31-12-2013)
Transcurrieron 103 días de descanso, y los 5 puntos del 10%, de salario comisión diario está representado por Bs. 700,00, que al multiplicarse por 103 días equivale a Bs. 72.100,00.-

7) AÑO 2014: (desde el 01-01 al 31-12-2014)
Transcurrieron 105 días de descanso, y los 5 puntos del 10%, de salario comisión diario está representado por Bs. 700,00, que al multiplicarse por 105 días equivale a Bs. 73.500,00.-

8) AÑO 2015: (desde el 01-01 al 24-02-2015)
Transcurrieron 15 días de descanso, y los 5 puntos del 10%, de salario comisión diario está representado por Bs. 700,00, que al multiplicarse por 15 días equivale a Bs. 10.500,00.-

TOTAL POR ESTE CONCEPTO: Bs. 347.900,00.

DESCANSO COMPENSATORIO (art. 188 L.O.T).

Como quiera que el trabajador siempre laboro el día domingo por cuanto sus días de descanso eran lunes y martes de cada semana, a tenor del articulo 188 L.O.T, tiene derecho a en su día completo de salario y de descanso compensatorio, y como al trabajador no le se concedió ese día de descanso compensatorio, se le adeuda el concepto salarial de cada domingo laborado y no disfrutado.-

1) AÑO 2008: (desde el 14-03 al 31-12-2008)

Transcurrieron 50 domingos laborados excluyéndose 01 y 09 de marzo, que multiplicados por Bs. 2.733,40 es equivalente a Bs. 136.670,00.
2) AÑO 2009:(desde el 01-01 al 31-12-2009)
Transcurrieron 52 domingos laborados, que multiplicados por Bs. 2.733,40 es equivalente a Bs. 142.136,80.

3) AÑO 2010: (desde el 01-01 al 31-12-2010)
Transcurrieron 52 domingos laborados, que multiplicados por Bs. 2.733,40 es equivalente a Bs. 142.136,80.

4) AÑO 2011: (desde el 01-01 al 31-12-2011)
Transcurrieron 52 domingos laborados, que multiplicados por Bs. 2.733,40 es equivalente a Bs. 142.136,80.

5) AÑO 2012: (desde el 01-01 al 31-12-2012)
Transcurrieron 52 domingos laborados, que multiplicados por Bs. 2.733,40 es equivalente a Bs. 142.136,80.

6) AÑO 2013: (desde el 01-01 al 31-12-2013)
Transcurrieron 52 domingos laborados, que multiplicados por Bs. 2.733,40 es equivalente a Bs. 142.136,80.

7) AÑO 2014: (desde el 01-01 al 31-12-2014)
Transcurrieron 52 domingos laborados, que multiplicados por Bs. 2.733,40 es equivalente a Bs. 142.136,80.

8) AÑO 2015: ( desde el 01-01 al 24-02-2015)
Transcurrieron 8 domingos laborados, que multiplicados por Bs. 2.733,40 es equivalente a Bs. 21.867,20.

TOTAL DOMINGOS NO DISFRUTADOS: Bs. 1.011.358,00.-

A tenor del artículo 190 de la L.O.T, todo trabajador a partir de un (1) año ininterrumpido, tiene derecho a disfrutar de un periodo de vacaciones remuneradas, en el caso subiudice, de acuerdo a la cláusula 30 de la convención colectiva al trabajador le cancelaban 28 días de disfrute con pago del mismo número de días; debiéndosele agregar un día adicional remunerado por cada año de servicio.-

Así tenemos:
1) 14-03-2008 al 14-03-2009, se le cancelaron 28 días a razón de básico debiendo de ser cancelado a razón de Bs. 2.733,40, más el 30% por bono nocturno de Bs. 820 para un total de Bs. 3.553,40; mas Bs. 200 por concepto de comida (almuerzo); que equivale a Bs. 3.753,40 ( clausula 30 de la convención colectiva).-
3753,40 x 28 días = Bs. 105.095,20, del cual tan solo recibió Bs. 20.000,00, quedando una diferencia a favor del trabajador de Bs. 85.095,20.-

2) PERIODO VACACIONAL 14-03-2009 AL 14-03-2010.-

En este periodo, se le cancelaron 29 días ; a razón de básico debiendo de ser cancelado a razón de Bs. 2.733,40, más el 30% por bono nocturno de Bs. 820 para un total de Bs. 3.553,40; mas Bs. 200 por concepto de comida (almuerzo); que equivale a Bs. 3.753,40 ( clausula 30 de la convención colectiva).-
3753,40 x 29 días = Bs. 108.848,60, pero tan solo percibió Bs. 15.000,00, quedando un faltante a su favor de Bs. 93.848,60.-

3) PERIODO VACACIONAL 14-03-2010 AL 14-03-2011.-

En este periodo se le cancelaron 29 días; a razón de básico debiendo de ser cancelado a razón de Bs. 2.733,40, más el 30% por bono nocturno de Bs. 820 para un total de Bs. 3.553,40; mas Bs. 200 por concepto de comida (almuerzo); que equivale a Bs. 3.753,40 ( clausula 30 de la convención colectiva).-
3753,40 x 30 días = Bs. 112.602,00, tan solo percibió Bs. 17.000,00, quedando un faltante a favor del trabajador Bs. 95.602,00.-

4) PERIODO VACACIONAL 14-03-2011 AL 14-03-2012.-

En este periodo se le cancelaron 31 días a razón de básico debiendo de ser cancelado a razón de Bs. 2.733,40, más el 30% por bono nocturno de Bs. 820 para un total de Bs. 3.553,40; mas Bs. 200 por concepto de comida (almuerzo); que equivale a Bs. 3.753,40 ( clausula 30 de la convención colectiva).-
3753,40 x 31 días = Bs. 116.355,40, tan solo percibió Bs. 16.000,00, quedando un faltante a favor del trabajador Bs. 100.355,40.-

5) PERIODO VACACIONAL 14-03-2012 AL 14-03-2013.-

En este periodo se le cancelaron 32 días a razón de básico debiendo de ser cancelado a razón de Bs. 2.733,40, más el 30% por bono nocturno de Bs. 820 para un total de Bs. 3.553,40; mas Bs. 200 por concepto de comida (almuerzo); que equivale a Bs. 3.753,40 ( clausula 30 de la convención colectiva).-
3753,40 x 32 días = Bs. 120.108,80, tan solo percibió Bs. 15.000,00, quedando un faltante a favor del trabajador Bs. 105.108,80.-

6) PERIODO VACACIONAL 14-03-2013 AL 14-03-2014.-

En este periodo se le cancelaron 33 días a razón de básico debiendo de ser cancelado a razón de Bs. 2.733,40, más el 30% por bono nocturno de Bs. 820 para un total de Bs. 3.553,40; mas Bs. 200 por concepto de comida (almuerzo); que equivale a Bs. 3.753,40 ( clausula 30 de la convención colectiva).-
3753,40 x 33 días = Bs. 123.862,20, tan solo percibió Bs. 17.000,00, quedando un faltante a favor del trabajador Bs. 106.862,20.-

7) PERIODO VACACIONAL 14-03-2014 AL 14-03-2015.- (fraccionadas)

Estas vacaciones aún se le adeudan y que representan 11 meses que viene siendo 31,16 días x Bs. 3.753,40 = Bs. 116.955,94.-

TOTAL VACACIONES: Bs. 703.828,14.-

BONO VACACIONAL (Art. 192 L.O.T)

Esta bonificación especial de un mínimo de 15 días de salario normal, más un día por cada año de servicio hasta un total de 30 días.-

1) AÑO 14-03-2008 AL 14-03-2009:
Salario normal Bs. 2.733,40 más bono nocturno Bs. 583,10= Bs. 3.316,40 mensual y diario de Bs. 110,50 x 15 días = Bs. 1.657,50.-

2) AÑO 14-03-2009 AL 14-03-2010:
15 + 1 = 16 días x Bs. 110,50 = Bs. 1.769,00.-

3) AÑO 14-03-2010 AL 14-03-2011:
15 + 2 = 17 días x Bs. 110,50 = Bs. 1.878,50.-

4) AÑO 14-03-2011 AL 14-03-2012:
15 + 3 = 18 días x Bs. 110,50 = Bs. 1.989,00.-

5) AÑO 14-03-2012 AL 14-03-2013:
15 + 4 = 19 días x Bs. 110,50 = Bs. 2.099,50.-

6) AÑO 14-03-2013 AL 14-03-2014:
15 + 5 = 20 días x Bs. 110,50 = Bs. 2.210,00.-

TOTAL: Bs. 9.946,00.-

CONCEPTO UTILIDADES: ( CLAUSULA 32 DE LA CONVENCION COLECTIVA)

1) AÑO 14-03-2008 AL 14-03-2009:
La empresa cancelaba 38 días por año sin especificar este concepto; así tenemos:
Que en este periodo tan solo cancelo Bs. 10.000,00, cuando debió tomar en consideración la totalidad de los salarios devengados por el trabajador.-
Bs. 2.733,40, más bono nocturno Bs. 820 para un total de Bs. 3.553,40, que multiplicados por 38 días es igual a Bs. 135.029,20 menos Bs. 10.000,00, que da a favor del trabajador por este concepto de Bs. 125.029,20.-

2) AÑO 14-03-2009 AL 14-03-2010

La empresa cancelaba 38 días por año sin especificar este concepto; así tenemos:
Que en este periodo tan solo cancelo Bs. 7.000,00, cuando debió tomar en consideración la totalidad de los salarios devengados por el trabajador.-
Bs. 2.733,40, más bono nocturno Bs. 820 para un total de Bs. 3.553,40, que multiplicados por 38 días es igual a Bs. 135.029,20 menos Bs. 7.000,00, quedando a deber al trabajador Bs. 128.029,20.-

3) AÑO 14-03-2010 AL 14-03-2011
La empresa cancelaba 38 días por año sin especificar este concepto; así tenemos:
Que en este periodo tan solo cancelo Bs. 8.000,00, cuando debió tomar en consideración la totalidad de los salarios devengados por el trabajador.-
Bs. 2.733,40, más bono nocturno Bs. 820 para un total de Bs. 3.553,40, que multiplicados por 38 días es igual a Bs. 135.029,20 menos Bs. 8.000,00, que da a favor del trabajador por este concepto Bs. 127.029,20.-

4) AÑO 14-03-2011 AL 14-03-2012
La empresa cancelaba 38 días por año sin especificar este concepto; así tenemos:
Que en este periodo tan solo cancelo Bs. 9.000,00, cuando debió tomar en consideración la totalidad de los salarios devengados por el trabajador.-
Bs. 2.733,40, más bono nocturno Bs. 820 para un total de Bs. 3.553,40, que multiplicados por 38 días es igual a Bs. 135.029,20 menos Bs. 9.000,00, quedando a deber al trabajador Bs. 126.029,20.-

5) AÑO 14-03-2012 AL 14-03-2013
La empresa cancelaba 38 días por año sin especificar este concepto; así tenemos:
Que en este periodo tan solo cancelo Bs. 6.000,00, cuando debió tomar en consideración la totalidad de los salarios devengados por el trabajador.-
Bs. 2.733,40, más bono nocturno Bs. 820 para un total de Bs. 3.553,40, que multiplicados por 38 días es igual a Bs. 135.029,20 menos Bs. 6.000,00, quedando a deber al trabajador Bs. 129.029,20.-

6) AÑO 14-03-2013 AL 14-03-2014
La empresa cancelaba 38 días por año sin especificar este concepto; así tenemos:
Que en este periodo tan solo cancelo Bs. 8.000,00, cuando debió tomar en consideración la totalidad de los salarios devengados por el trabajador.-
Bs. 2.733,40, más bono nocturno Bs. 820 para un total de Bs. 3.553,40, que multiplicados por 38 días es igual a Bs. 135.029,20 menos Bs. 8.000,00, quedando a deber al trabajador Bs. 127.029,20.-

7) AÑO 14-03-2014 AL 24-02-2015
11 meses a razón de 25,66 x Bs. 3.553,40, por mes es igual a Bs. 91.203,93.-

TOTAL POR ESTE CONCEPTO: Bs. 853.379,13.-

SALARIO INTEGRAL A LOS EFECTOS DE LA LIQUIDACION:

1) Bs. 3.000,00 efectivo semanal= 12.000,00 mensual.
2) Bs. 8.000,00 nómina mensual= 8.000,00 mensual.
3) 10 % (5 puntos) más propina --------= 21.000,00 mensual.
Bs. 41.000,00
4) Por el 30% Bono Nocturno Bs. 17.493,80
Bs. 58.493,00
5) Comisión por salario Bs. 21.000,00
Bs. 79.493,00
6) Bono Vacacional Bs. 184,20
Bs. 79.677,20.
ANTIGÜEDAD:

30 días por año por 5 años y 11 meses:

1) 14-03-2008 al 14-03-2009= 30 días = Bs. 79.677,20.-
2) 14-03-2009 al 14-03-2010= 32 días x Bs. 2.665,90 = Bs. 84.988,80.-
3) 14-03-2010 al 14-03-2011= 34 días x Bs. 2.665,90 = Bs. 90.300,60.-
4) 14-03-2011 al 14-03-2012= 36 días x Bs. 2.665,90 = Bs. 95.612,40.-
5) 14-03-2012 al 14-03-2013= 38 días x Bs. 2.665,90 = Bs. 100.924,20.-
6) 14-03-2013 al 14-03-2014= 40 días x Bs. 2.665,90 = Bs. 106.236,00.-
7) 14-03-2014 al 14-03-2015= 30 días x Bs. 79.677,20.-

TOTAL ANTIGÜEDAD: Bs. 637.416,40.-

En la presente acción se ha hecho hincapié en el salario del diez por ciento (10%) que le correspondían 5 puntos y propina por las siguientes consideraciones a tenor del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 134 ya derogado:

“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio de porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computara en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.-
Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso del local, se considerara formando parte del salario un valor que para el o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinara considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”.-

La experiencia, en ese sentido, actúa como elemento catalizador de todo el proceso valorativo, tanto en el ámbito personal, profesional o ultimo del juzgador, como en el de cualquier persona.- La experiencia aplicada al proceso no es otra cosa sino el conocimiento, para una actividad determinada, de aquello que es regla del pensamiento humano en todos los órdenes de la vida.-
Este estudio lo podemos encontrar en una valiosa como conocida monografía elaborada en Alemania por STEIN (EN CONOCIMIENTO PRIVADO EL JUEZ), quien lo identifica como el rotulo de “MAXIMA DE EXPERIENCIA”, instituto jurídico sobre el cual se asienta el uso del conocimiento y experiencia en el proceso.-
En fundamento de lo anterior, quien no conoce que en todo restaurant se cobra el 10% por el servicio que prestan los barman y mesoneros un porcentaje sobre el consumo, cuestión que está en el conocimiento general de toda persona, obtenidos de hechos o circunstancias, que se dan en el orden de lo normal de la vida cotidiana y convivencia de todas las personas, percibidos por nuestros sentidos por ello, es una cuestión que no requiere de prueba alguna, pero que deben ser utilizados en la actividad procesal de todo juicio.-
El hecho de que se afirmó, que en todo restaurante acostumbraban a cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, debe de estar en relación directa con el servicio que se presta y quien lo presta, con la experiencia y el saber de la gente, ya sea estadísticamente, por uso normal, por costumbre y debe someterse a la credibilidad que merece el hecho alegado.- Esta información es una cuestión que cae en la esfera del conocimiento del juez.-
Que puede alegar la demandada para desvirtuar un conocimiento público, notorio, permanente, que se acomoda a la experiencia previa del ser humano, que nace de una experiencia de credibilidad y que la misma Ley del Trabajo admite esa “COSTUMBRE” cuando dispone: “En los locales en que se acostumbre a cobrar…”.-
Muchos autores ratifican esta tesis como COUTURE (Las reglas de la Sana Critica en la apreciación de la Prueba Testimonial; Estudio del Derecho Procesal Civil, Tomo II, 1978, P.193), y más extensamente PISTOLESSE, quien lo aprueba en “PRUEBA PRIMA FACIE”, aceptando que esta prueba es propia y debe ser aplicada por el Juez con el dato de la experiencia que considere aplicable al caso, declarando con lugar el hecho alegado.-
La costumbre de la que habla la Ley Orgánica del Trabajo, está compuesta por un acervo de conocimientos recabados por la persona (cualquiera) en sus distintos procesos de percepción sensorial y física.-
Estamos ante un caso admitido por el Còdigo de Procedimiento Civil y la Ley Orgánica del trabajo, donde no es necesaria la aportación de pruebas, cuando el Juez entiende que la experiencia práctica debida es suficiente, por si solo forma su convencimiento.-

En este sentido PISTOLEESE GENNARO ROBERTO; “LA PROVA CIVILE PER PRESUNZION E LA C.S MASSIME DI ESPERIENCIA, PADOZA, P., 17”.-
Es experiencia se extiende y es conocida que se refiere exclusivamente a los barman y mesoneros que son los únicos que atienden al público y le prestan servicio directamente.-

-II-

Habidas cuentas de las gestiones infructuosas realizadas por el trabajador para que le cancelaran todas sus prestaciones sociales en base a su Salario Real Integral, salarios retenidos, así como cualquier concepto de carácter laboral que sea procedente su pago y que hasta la presente fecha no han sido cancelados, llegándose al extremo que al trabajador le hicieron una serie de ofrecimientos pero que en la realidad por su cuantía eran una burla y una negativa a reconocer los derechos del mismo; conceptos causados con ocasión de la prestación de servicios personales como mesonero, y que la empresa demandada se niega a cancelarlos, nos vemos obligados a demandar como efectivamente en nombre y representación de nuestro defendido lo estamos haciendo, a la Sociedad Mercantil: AITAMA RESTAURANT, C.A, propietaria del fondo de comercio: “RESTAURANT URRUTIA” debidamente identificado, y al ciudadano: ADOLFO URRUTIA, cédula de identidad numero: 5.136.480, comerciante, mayor de edad, de este domicilio, en su condición de Socio y Director Gerente de la demandada, haciéndolo en forma solidaria de conformidad con el artículo 151 de la de la Ley Orgánica del Trabajo, y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para que convengan en pagarle a nuestro patrocinado o a ello sean condenados por este Tribunal en las cantidades aquí reclamadas, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas y que a continuación señalamos:
1.- La cantidad de Bs. 1.264.469,90, por concepto del bono nocturno (art. 117 de la Ley Orgánica del Trabajo) que representa el 30% sobre el salario devengado por el trabajador durante toda su relación de trabajo como se señaló anteriormente con suficiente claridad.-

2.- La cantidad de Bs. 506.100,00, por concepto de salario comisión de los días de descanso correspondiente a la semana los cuales no fueron cancelados en su debida oportunidad y que estaba representado por 5 puntos que le correspondían del 10% que percibían los demás trabajadores mesoneros, los cuales fueron debidamente detallados anteriormente.-

3.- La cantidad de Bs. 1.011.355,60 por concepto de haber laborado el día domingo de cada semana calendario durante toda la relación laboral, los cuales fueron especificados anteriormente.-

4.- La cantidad de Bs. 445.183,70 por concepto de vacaciones no canceladas con su salario integral durante toda la relación laboral, puesto que este concepto fue cancelado a razón de salario básico, tal como se señaló anteriormente.-

5.- La cantidad de Bs. 9.946,00, por concepto de diferencia de bono nocturno que no le fue cancelado al trabajador durante toda la relación laboral, tal y como se especificó anteriormente.-

6.- La cantidad de Bs. 1.589.330,00, por concepto de utilidades no canceladas puesto que el patrono en la oportunidad de pagarlas no incluía la totalidad de los salarios devengados por el trabajador, excluyendo incluso el bono nocturno, tal como se detalló anteriormente.-

7.- La cantidad de Bs. 637.416,40. por concepto de 5 años y 11 meses de antigüedad, a razón de 30 días por año y adicionalmente después del primer año de servicio 2 días de salario conforme lo establece el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

TOTAL DEMANDADO: Bs. 2.176.185,70 por los conceptos anteriormente identificados.-

8.- Igualmente demandamos los intereses legales sobre prestaciones sociales que no se hubiesen cancelado e intereses de mora previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y para ello, solicitamos se acuerde una experticia complementaria del fallo todo ello a tenor de los artículos 159 de la Ley Orgánica del Trabajo y articulo 249 del Código de Procedimiento Civil.-

9.- Solicitamos se acuerde la indexación sobre los conceptos demandados, para ello solicitamos que el Tribunal acuerde una experticia complementaria del fallo para su determinación.-

-III-

Igualmente solicitamos de este Tribunal que la presente demanda sea admitida, sustanciada en la forma que más haya lugar en derecho y en la definitiva declarado CON LUGAR con todos los pronunciamientos que sean de justicia.-

Igualmente solicitamos que la notificación de la empresa se practique en la persona de su Director Gerente, ciudadano: ANTONIO G. GOUVEIA, debidamente identificado en su condición de Socio y Director Gerente, cuyo domicilio es: Avenida Francisco Solano, Esquina Calle Los Manguitos, SABANA GRANDE, CARACAS.- Solicitamos que la citación personal del co-demandado solidariamente: ANTONIO G. GOUVEIA; anteriormente identificado; se practiqué en la dirección antes señalada; todo ello a tenor del primer aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo para los trabajares y las trabajadoras.-

Asimismo en base al artículo 151 primer aparte solicitamos se decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes del patrono a fin de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales.-

Señalamos como domicilio procesal del demandante la siguiente: AVENIDA CASANOVA CON CALLE EL RECREO, EDIFICIO “RUPÍ”, PISO 07, OFICINA 71, SABANA GRANDE, CARACAS.-”

No obstante lo anterior, EL EXTRABAJADOR acepta que nunca le prestó servicio personal ni directa ni indirectamente al ciudadano ADOLFO URRUTIA LOPETEGUI, antes identificado, en consecuencia, admite que no existe ningún tipo de responsabilidad personal o solidaria directa o indirecta de dicho ciudadano en el pago de sus prestaciones sociales y cualquier concepto derivado de la relación laboral, en virtud de lo cual, EL EXTRABAJADOR acepta su falta de cualidad para intentar el presente juicio en su contra y la falta de cualidad del ciudadano ADOLFO URRUTIA LOPETEGUI para sostener el presente juicio. Dicho esto, EL EXTRABAJADOR acepta que su verdadera fecha de ingreso es el día 04 de marzo de 2009 y no el 14 de marzo de 2008, según se evidencia del documento administrativo promovido por LA EXEMPLAEADORA, marcado “RA”. También acepta el hecho de haber recibido por cada jornada de trabajo una comida balanceada de suficiente contenido calórico y nutricional, de calidad durante toda la relación de trabajo por lo que nada se le adeuda por ese concepto de Beneficio de Alimentación, ya que LA EXEMPLEADORA, a pesar de no estar obligada para ciertos períodos, siempre cumplió con el beneficio de alimentación. Igualmente, EL EXTRABAJADOR acepta el hecho que su jornada de trabajo durante la relación de trabajo siempre fue diurna y se encontró dentro de los extremos establecidos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, la cual nunca se prolongó, por lo que nunca laboró horas extraordinarias y de ello acepta que la única jornada de trabajo laborada fue de 10 am a 3pm y de 4 pm a 7 pm lo cual corresponde con la detallada en los instrumentos privados promovidos por la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia Preliminar marcados “RP1” al “RP122”; del mismo modo acepta que al haber sido una jornada diurna y no nocturna tampoco le correspondió nunca el recargo sobre jornada nocturna (bono nocturno). EL EXTRABAJADOR acepta que la empresa o la entidad de trabajo no ocupa más de 20 trabajadores, por lo que nunca se encontró obligada a otorgar el Beneficio de Guardería. Asimismo, acepta que el salario pagado por LA EXEMPLEADORA nunca fue inferior al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, por lo que al haber cumplido con lo señalado en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, EL EXTRABAJADOR nada tiene que reclamar por salario o diferencia de salario. También, EL EXTRABAJADOR acepta que efectivamente disfrutó y le fueron debidamente pagados los días de descanso en cada semana respectiva de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y el artículo 119 de la LOTTT, y de igual manera, acepta el hecho de haberles sido debida y oportunamente pagados los días feriados, incluyendo los días domingos que prestó servicio, no obstante que siempre disfrutó de un día de descanso semanal distinto al domingo y luego del 07 de mayo de 2013 disfrutó de 02 días de descanso semanal. Asimismo, acepta que efectivamente disfrutó y le fueron debida y oportunamente pagadas las vacaciones y bonos vacacionales correspondientes a los períodos 2009-2010; 2010-2011; 2011-2012; 2012-2013; 2013-2014, según se evidencia de instrumentos privados que LA EXEMPLEADORA promovió marcados “V1”; “V2”; “V3”; “V4”; y “V5” después de haber sido los mismos exhibidos y analizados en la oportunidad de la Audiencia Preliminar por las partes de manera conjunta con la Juez; así como también EL EXTRABAJADOR acepta que le fueron debida y oportunamente pagadas las utilidades correspondientes a los años 2009; 2010; 2011; 2012; 2013 y 2014, según se evidencia de instrumentos privados que LA EXEMPLEADORA promovió marcados “UT1”; “UT2”; “UT3”; “UT4”; “UT5” y “UT6”; después de haber sido los mismos exhibidos y analizados en la oportunidad de la Audiencia Preliminar por las partes de manera conjunta con la Juez. EL EXTRABAJADOR acepta haber recibido por concepto de anticipo sobre las prestaciones sociales la suma de Bs. F. 7.926,82 según se evidencia de instrumentos privados que LA EXEMPLEADORA promovió marcados desde el “APS1”; “APS2”; “APS3” después de haber sido los mismos exhibidos y analizados en la oportunidad de la Audiencia Preliminar por las partes de manera conjunta con la Juez. EL EXTRABAJADOR acepta que su salario corresponde única y exclusivamente con el señalado en los recibos de pago que promovió LA EXEMPLEADORA marcados desde el “RP1” al “RP122”, después de haber sido los mismos exhibidos y analizados en la oportunidad de la Audiencia Preliminar por las partes de manera conjunta con la Juez. Finalmente, EL EXTRABAJADOR solicita el pago de las costas procesales, la indexación e intereses moratorios derivados de la tardanza en el pago de sus derechos y prestaciones sociales, calculados a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Carta Magna; así como también daños y perjuicios (morales y materiales), conceptos éstos que tasa sobre la base de la sumatoria de los conceptos parcialmente relacionados previamente.

SEGUNDA: El ciudadano ADOLFO URRUTIA LOPETEGUI, antes identificado, opone su falta de cualidad pasiva para ser demandado y opone la falta de cualidad activa de EL EXTRABAJADOR para interponer la demanda en su contra, habida cuenta que tal y como finalmente lo acepta EL EXTRABAJADOR en la Cláusula Primera de éste escrito transaccional, nunca le prestó un servicio personal ni directa ni indirectamente, por lo que no existe ningún tipo de responsabilidad personal o solidaria directa o indirecta de ciudadano ADOLFO URRUTIA LOPETEGUI en el pago de las prestaciones sociales y cualquier concepto derivado de la relación laboral que corresponda a EL EXTRABAJADOR. Por su parte LA EXEMPLEADORA acepta la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado, la forma de terminación de la relación de trabajo, la fecha de retiro voluntario pero niega la fecha del 14 de marzo de 2008 como ingreso de EL EXTRABAJADOR a la empresa, ya que lo cierto es que tal y como finalmente lo acepta en la cláusula primera de éste escrito, su verdadera fecha de ingreso es el día 04 de marzo de 2009, según se evidencia del documento administrativo promovido por LA EXEMPLAEADORA, marcado “RA”. A todo evento, niega y rechaza las peticiones que le formula EL EXTRABAJADOR en la Cláusula Primera de este documento por no estar ajustadas a derecho, con base en lo siguiente: LA EXEMPLEADORA niega, rechaza y contradice el salario alegado por EL EXTRABAJADOR, supuestamente constituido por la cantidad de Bs. 41.000,00 mensuales (Bs. 12.000 en efectivo; Bs. 8.000 por nomina y Bs. 21.000 de porcentaje), toda vez que el salario devengado durante toda la relación de trabajo, tal y como lo acepta finalmente EL EXTRABAJADOR en la cláusula primera de éste escrito correspondió única y exclusivamente con el señalado en los recibos de pago que se promovieron en la oportunidad de la Audiencia Preliminar marcados desde el “RP1” al “RP122”. En este sentido, su composición salarial siempre estuvo constituida por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para cada período; el porcentaje o recargo sobre el consumo conforme a lo pactado con base en la costumbre del local y en la proporción que le correspondía; los días feriados (incluyendo los domingos) que prestaba su servicio; y por último el derecho a percibir propina que siempre ha estado tasado entre las partes desde el inicio de la relación laboral en la cantidad de Bs. 0,15 diarios conforme a la Convención Colectiva depositada en el año 2003, suscrita entre CANARES y el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES MESONEROS, INDUSTRIA HOTELERA, BARES Y SIMILARES DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA y el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE BARES, RESTAURANTES, FUENTES DE SODA, SIMILARES Y CONEXOS DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA (SUTRABARES), y luego la suma de Bs. F. 1,00 diarios. LA EXEMPLEADORA niega, rechaza y contradice la jornada afirmada por EL EXTRABAJADOR en virtud de que tal y como finalmente lo acepta EL EXTRABAJADOR en la cláusula primera de éste documento, siempre fue diurna y se encontró dentro de los extremos establecidos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, ya que la única jornada de trabajo laborada corresponde con la detallada en los instrumentos privados promovidos por la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia Preliminar marcados “RP1” al “RP122”, es decir, de 10 am a 3pm y de 4 pm a 7 pm. En consecuencia, LA EXEMPLEADORA niega los conceptos demandados en los siguientes términos: Niega la suma de Bs. 1.264.469,90 demandada por concepto de “bono nocturno”, habida cuenta que su jornada nunca fue nocturna sino diurna, tal y como lo acepta EL EXTRABAJADOR en la cláusula primera de ésta escrito, no obstante que el concepto fue calculado por EL EXTRABAJADOR con base en un falso supuesto (el salario). Niega la suma de Bs. 347.900,00 por concepto de días de descanso, toda vez que en primer lugar, el salario de EL EXTRABAJADOR nunca fue variable sino fluctuante en virtud de que el porcentaje sobre el consumo que en proporción le correspondió conforme a lo pactado no depende de un esfuerzo individual sino colectivo, de ello, estaban incluidos en dicha remuneración el pago de los días de descanso de acuerdo con la sentencia N° 603 del 26 de marzo de 2007 emanada de la Sala de Casación Social (caso: Continental TV, C.A. y Otras), y a todo evento, EL EXTRABAJADOR en sus días de descanso semanal y feriados recibía igualmente el porcentaje sobre el consumo que en proporción le correspondía conforme a lo pactado, de ello, en el supuesto negado de que su salario fuese variable y no fluctuante, se encontró siempre satisfecha la obligación de acuerdo con la sentencia N° 1.795 del 13 de diciembre de 2005 emanada de la Sala de Casación Social (caso: Hotel Gran Meliá Caracas), aunado a todo ello, se evidencia el pago debido y oportuno de los días de descanso en los instrumentos privados promovidos por la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia Preliminar marcados “RP1” al “RP122. No obstante que el concepto fue calculado por EL EXTRABAJADOR con base en un falso supuesto (el salario). Niega la suma de Bs. 1.011.358,00 demandada por concepto de “recargo por domingos trabajados”, en virtud de que los mismos fueron debida y oportunamente pagados (cuando fueron causados ya que de resto no los laboró), teniendo otros días de descanso semanal (por lo que no procede el supuesto y negado descanso compensatorio) según se evidencia de los instrumentos privados promovidos por la parte demandada en la oportunidad de la Audiencia Preliminar marcados “RP1” al “RP122”, no obstante que el concepto fue calculado por EL EXTRABAJADOR con base en un falso supuesto (el salario). Niega la suma de Bs. 703.828,14 demandada por concepto de “vacaciones no canceladas”, toda vez que las mismas, tal y como finalmente lo reconoce EL EXTRABAJADOR en la cláusula primera de este escrito, le fueron debida y oportunamente pagadas según se evidencia de instrumentos privados que LA EXEMPLEADORA promovió marcados “V1”; “V2”; “V3”; “V4”; y “V5”, no obstante que el concepto fue calculado por EL EXTRABAJADOR con base en un falso supuesto (el salario). Niega la suma de Bs. 9.946 demandada por concepto de “bono nocturno” habida cuenta que su jornada nunca fue nocturna sino diurna, tal y como lo acepta EL EXTRABAJADOR en la cláusula primera de ésta escrito, no obstante que el concepto fue calculado por EL EXTRABAJADOR con base en un falso supuesto (el salario). Niega la suma de Bs. 853.379,13 demandada por concepto de “utilidades no canceladas”, toda vez que las mismas, tal y como finalmente lo reconoce EL EXTRABAJADOR en la cláusula primera de este escrito, le fueron debida y oportunamente pagadas según se evidencia de instrumentos privados que LA EXEMPLEADORA promovió marcados “UT1”; “UT2”; “UT3”; “UT4”; “UT5” y “UT6”, no obstante que el concepto fue calculado por EL EXTRABAJADOR con base en un falso supuesto (el salario). Niega la suma de Bs. 637.416,40 demandada por concepto de prestaciones sociales, en virtud que EL EXTRABAJADOR se basa en dos falsos supuestos (el tiempo de servicio y el salario) ya que en primer lugar toma como fecha de ingreso el 14/03/2008 y no el 04/03/2009 y en segundo lugar si bien es cierto que le corresponde el recálculo al que se refiere el literal c) del artículo 142 de la LOTTT, no es menos cierto que dicho recálculo debe hacerse conforme a su último verdadero salario devengado conforme a los recibos de pago marcados desde el desde el “RP1” al “RP122”. En conclusión, niega el monto de Bs. 4.828.297,57 demandado por concepto de Prestaciones Sociales y demás conceptos derivados de la terminación de la relación laboral y finalmente mantiene que los montos y conceptos que realmente le corresponden con las verdaderas bases de cálculo (cuya suma le ofrece a EL EXTRABAJADOR), son los siguientes:

PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

Nombre y Apellido: PABLO HERNANDEZ Motivo de la Terminación: RETIRO VOLUNTARIO
Cédula de Identidad: V-13.172.932 Fecha de Retiro: 24-feb-15
Fecha de Ingreso: 04-mar-09 Fecha de Egreso: 24-feb-15
Cargo: Mesonero Valor propina (mensual): Bs.30,00
Tiempo Total de Servicio: 05 años, 11 meses y 20 días Comisión (10%) promedio (6 meses): Bs.747,33
Salario básico mensual: Bs.4.889,11 Domingos (mensual): Bs.1.051,16
Alícuota de Utilidades: Bs.23,64 Salario Normal diario: Bs.223,92
Alícuota de Bono Vac: Bs.13,06 Salario Integral diario: Bs.260,62
Prestaciones Sociales:
Art. 142 LOTTT literal a) y b): Bs.23.586,00
Art. 142 LOTTT literal c): Bs.46.911,23

ASIGNACIONES

Prestaciones Sociales (literal c) artículo 142 de la LOTTT) 180,00 260,62 46.911,23
Intereses sobre la Garantía de Prestaciones Sociales 6.295,65
Vacaciones Fraccionadas 2014-2015 30,25 223,92 6.773,58
Bono Vacacional Fraccionado 2014-2015 19,25 223,92 4.310,46
Utilidades Fraccionadas 2015 3,17 223,92 709,08
Sub-Total 65.000,00

DEDUCCIONES

0,00
Total Deducciones 0,00

Neto a Pagar 65.000,00

TERCERA: A pesar de lo anterior, las partes manifiestan su deseo de concluir sus diferencias y dar por terminado el presente proceso incoado por EL EXTRABAJADOR por cobro de prestaciones sociales ante este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas signado bajo el Nº AP21-L-2015-002159, así como evitar la instauración de otros juicios, litigios o reclamaciones, sean estos de cualquier naturaleza (penales, civiles, mercantiles, laborales, administrativas, etc.), que solamente acarrearían mayores gastos, pérdidas de tiempo y trámites del Estado que a la postre resultarían inútiles, habida cuenta del acuerdo celebrado. En consecuencia, convienen en celebrar como en efecto celebran la presente Transacción Laboral, por todos y cada uno de los conceptos a que se refiere la demanda (señalados o no en la Cláusula Primera de este escrito), así como por cualquier otro que legal, convencional o contractualmente pueda adeudarle LA EXEMPLEADORA a EL EXTRABAJADOR, en virtud de lo cual, éste (EL EXTRABADOR) le propone a LA EXEMPLEADORA aceptar en los términos ofrecidos por ella la suma de Bs. 65.000,00 que considera LA EXEMPLEADORA que le adeuda, más una bonificación especial compensatoria transaccional de Bs. 435.000,00 que a futuro cubra y sea imputable a cualquier eventual diferencia (considerada o no en el presente acuerdo, incluyendo accidentes o enfermedades ocupacionales) derivada del transcurso o con ocasión a la terminación laboral (no obstante que de lo discutido en el juicio no existe diferencia alguna), para una suma única transaccional, constituida por la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 500.000,00), cantidad que es aceptada por LA EXEMPLEADORA y que será pagada como se indica en la Cláusula Quinta de ésta transacción, razón por la cual la referida cantidad transaccional no puede ser variada, modificada, ni indexada por razón alguna, ni generará ningún tipo de intereses. Como quiera que la transacción celebrada satisface a plenitud las aspiraciones de EL EXTRABAJADOR, éste le otorga a LA EXEMPLEADORA, así como a cualquier persona natural o jurídica relacionada directa o indirectamente con LA EXEMPLEADORA, el más amplio y absoluto finiquito y declara que nada se le queda a deber, especialmente por concepto de Prestaciones Sociales, ni por ningún otro concepto derivado o no de la relación laboral que alega existió entre las partes que suscriben este documento o con ocasión de éste, por lo que en su propio nombre, EL EXTRABAJADOR pide se ordene el cierre y archivo del presente proceso que se sigue ante este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, signado con el Nº AP21-L-2015-002159, y desiste de cualquier otra acción o procedimiento que haya intentado o pudiere intentar ante cualquier autoridad administrativa o judicial, en contra de LA EXEMPLEADORA sean de la naturaleza que fueren (laborales, civiles, mercantiles, penales, etc.) ya que se encuentra plenamente satisfecho con el acuerdo celebrado en este acto.

CUARTA: EL EXTRABAJADOR declara saber y conocer el texto íntegro de este documento y el alcance y consecuencias que sobre sus derechos tiene el transigir por esta vía, los términos económicos en que celebra esta transacción y en consecuencia, que nada podrá reclamar a futuro derivado de la relación laboral que éste afirma lo vinculó con LA EXEMPLEADORA anteriormente identificada. EL EXTRABAJADOR igualmente declara que ha sido debidamente asesorado por sus apoderado judicial sobre el tenor del escrito (en cuya redacción participó) y del valor de los conceptos y montos relacionados en la Cláusula Primera, así como afirma que no fue inducido a incurrir en error, ni fue sometido a constreñimiento alguno a los efectos de este pacto, el cual surgió, en todo caso, de su expresa voluntad.

QUINTA: El pago transaccional a que se hace referencia en la Cláusula Tercera del presente documento de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 500.000,00), se realizará a solicitud y por expresas instrucciones de EL EXTRABAJADOR, de la siguiente manera: 1.- Un (1) efecto de comercio por la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 350.000,00) a través de Cheque de Gerencia N° 30-98065516 girado contra el BANCO FONDOCOMÚN en fecha 25 de noviembre de 2015 con la orden de pago a PABLO ENRIQUE HERNANDEZ CHACON; y 2.- A los fines de facilitar el pago de los honorarios profesionales generados a favor de los apoderados judiciales de EL EXTRABAJADOR con ocasión a la asistencia jurídica en el presente proceso judicial, un (1) efecto de comercio por la suma de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 150.000,00) a través de Cheque de Gerencia N° 73-98065517 girado contra el BANCO FONDOCOMÚN en fecha 25 de noviembre de 2015 con la orden de pago a LUIS RAMON RONDON. Los dos (2) cheques antes identificados los recibe EL EXTRABAJADOR, debidamente asistido por su apoderado judicial, en ejemplares originales de manos del apoderado judicial de la parte demandada, en fe de lo cual suscribe el presente documento y la copia simple de los mismos que se acompañan en un (1) folio útil. En el entendido que la sumatoria de las dos cantidades de Bs. 350.000,00 más los Bs. 150.000,00, arroja el total pactado constituido por el monto de Bs. 500.000,00, lo cual ha sido elaborado en los términos a que se contraen los mismos (en montos y beneficiarios) por expresas instrucciones de EL EXTRABAJADOR, de tal suerte que cualquier controversia que surja al respecto, LA EXEMPLEADORA se encuentra exenta de cualquier tipo de responsabilidad.

SEXTA: En virtud de lo anterior, queda expresamente establecido como efecto de la presente transacción, que EL EXTRABAJADOR nada más tiene que reclamar a LA EXEMPLEADORA por concepto alguno, de ello, deben entenderse incluidos en este acuerdo transaccional los conceptos de: Prestación de antigüedad o prestaciones sociales, ordinaria o adicional, intereses sobre prestación de antigüedad o prestaciones sociales, indemnización de antigüedad hasta el 19 de junio de 1997, compensación por transferencia, indemnización por despido (artículo 92 LOTTT), indemnización sustitutiva de preaviso, salarios caídos, vacaciones pendientes y/o fraccionadas, bono vacacional pendiente y/o fraccionado, utilidades y/o utilidades fraccionadas, horas extraordinarias en jornada diurna o nocturna, recargo por jornada nocturna, recargo por feriados (incluyendo domingos) laborados, días de descanso, viáticos, salario o diferencia de salario, salario de eficacia atípica; propina, participación de puntos en el recargo del 10% sobre el consumo; bonos semanales, quincenales, mensuales, bimensuales, trimestrales, semestrales, anuales, etc.; beneficio de alimentación (en cualquiera de sus modalidades de cumplimiento), daño moral, daño material (perjuicios), beneficio de guardería, diferencia de lo pagado por concepto de vacaciones, bono vacacional, utilidades, propina o recargo sobre el consumo, diferencia de días de descanso; accidente de trabajo o enfermedad ocupacional; acoso laboral o sexual; discriminación por razones de raza, sexo, tendencia sexual o política; violación del principio igual trabajo igual salario; gastos, costas, honorarios profesionales de abogados; cotizaciones ante el Instituto Venezolano del Seguro Social (I.V.S.S.); aportes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV), ni por ningún otro concepto contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo su Reglamento, Ley del Seguro Social o su Reglamento, Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, Ley del Régimen Prestacional de Empleo, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), o cualquier otro derecho, indemnización o beneficio que derive de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social; así como también, de la Ley de Alimentación para Los Trabajadores, Ley para la Protección de las Familias, La Maternidad y la Paternidad, o cualquier derecho, indemnización o beneficio estipulado en la Convención Colectiva depositada en los años 1998 y 2003, suscrita entre CANARES y el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES MESONEROS, INDUSTRIA HOTELERA, BARES Y SIMILARES DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA y el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE BARES, RESTAURANTES, FUENTES DE SODA, SIMILARES Y CONEXOS DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA (SUTRABARES) derivado de la relación que los unió, extendiéndose en este acto, ambas partes, el más amplio y total finiquito.

SÉPTIMA: Ambas partes se extienden el más amplio y absoluto finiquito y declaran que nada quedan a deberse por concepto alguno, renunciando al reclamo de cualquier suma de dinero, ya que la intención de este acuerdo es la de evitar reclamos o juicios futuros, de ello, cada parte asumirá sus respectivos gastos, costos y los honorarios profesionales de los abogados que las hayan asistido o representado antes, durante o con ocasión de esta transacción y/o con ocasión del proceso incoado por EL EXTRABAJADOR ante los Tribunales Laborales del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, signado bajo el N° AP21-L-2015-002159 (supervinientes, concomitantes o sobrevenidos a éstos). Por virtud de lo que antecede, los que suscriben acuerdan impartirle a la presente transacción laboral, el valor de Cosa Juzgada, y piden al ciudadano Juez que le otorgue al acuerdo celebrado la homologación respectiva, acuerde la devolución en este acto de las pruebas promovidas por las partes en la Audiencia Preliminar, provea conforme a derecho y ordene el cierre y archivo del expediente. Del mismo modo, solicitamos que sea acordada una copia certificada del presente escrito, ante lo cual se consignará posteriormente los fotostatos respectivos.

OCTAVO: Ahora bien por cuanto, el Tribunal observa en la transacción celebrada entre el ciudadano PABLO ENRIQUE HERNANDEZ CHACON y los co-demandados AITAMA RESTAURANTE C.A. y ciudadano ADOLFO URRUTIA lo siguiente: (i) que ellas versan sobre los derechos litigiosos; (ii) que constan por escrito; (iii) que contienen relaciones circunstanciadas de los hechos que la motivaron así como de los derechos que en ella se comprenden; (iv) que no se atenta contra el principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores; y (v) que los acuerdos realizados por las partes se encuentran definitivamente materializados, en consecuencia, este Tribunal considerando que el vínculo laboral entre las partes ha finalizado, por ende, el convenimiento es posible conforme lo dispone el postulado constitucional de la norma contenida en el numeral 2° del Artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido este Tribunal constata que se ha dado cumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores en concordancia con el artículo 10 y 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y en procura de la paz social, con fundamento en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en total conformidad con los fallos dictados por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en consecuencia, este Tribunal, POR AUTORIDAD DE LA LEY, de conformidad con las normas de los Artículos 1713 y 1718 del Código Civil, 255 y 256 del Código de Procedimiento Civil y 10 y 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia y; HOMOLOGA el convenimiento celebrado entre las partes y le da titulo de fuerza ejecutiva con todas las consecuencias jurídicas que devienen del presente convenimiento. Se ordena la devolución de las pruebas aportadas en la instalación de la Audiencia Preliminar. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). Años: 203º y 154º.

La Juez
Abg. Ysabel C. Piñeyro

DEMANDANTE APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA

El Secretario
ASUNTO: AP21-L-2015-2159