TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO: AP21-L-2014-001514

PARTE ACTORA: JOSE RICARDO ESPINOZA GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 11.553.274

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: GERMAN ANTONIO GUEVARA MENDOZA Y FRANCISCO RAMON FERNANDEZ BRICEÑO abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el N° 140.055 y 209.456, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BIMBO DE VENEZUELA,C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de septiembre de 1965, bajo el N° 85, Tomo 37-A

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: IVAN JOSEF VARELA DELGADO y JONATHAN PAUL VARELA AGUILAR, abogados en ejercicios e inscritos en el IPSA bajo los N° 9.394 y 118.054, respectivamente.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA: Definitiva

CAPITULO I
ANTECEDENTES

Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta en fecha 27 de mayo de 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano GERMAN GUEVARAN Y FRANCISCO FERNANDEZ contra de las entidades de Trabajo BIMBO DE VENEZUELA.

Estando en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO II
DE LOS ALEGATOS

En su escrito libelar la parte actora alega que en fecha 20 de de enero de 1997 comenzó a prestar servicios para la demandada, laborando como ayudante de despacho en turnos rotativos de 8 horas diarias de domingos a lunes con descanso el día sábado, teniendo hasta la fecha un tiempo de permanencia en la empresa de 17 años y 4 meses siendo su salario mensual integral para el momento de la certificación de la enfermedad ocupacional la cantidad de Bs. 13.058,34, con un salario diario integral de 435,27, asimismo, indica que las actividades inherentes a su cargo implica carga y descarga de gandolas que a su vez se refiere a halar y empujar las pilas de cestas contentivas de los productos, de igual forma arguye que el trabajador se ve expuesto durante el desempeño de sus actividades a altas temperaturas, ventilación deficiente y vibraciones en el interior de los trailers, dice que desde que el trabajador entro a laborar en la empresa en el año 1997 hasta el 2005 todas las actividades se realizaban de forma manual sin ayuda de equipos de traslado de cargas, así las cosas, en el año 2005 es cuando se comienzan mejoras para el traslado de las cargas con carros llamados dolly y transpaletas manuales y eléctricas, ahora bien, dice que cuando el trabajador comenzó a prestar sus servicios en BIMBO DE VENEZUELA, se le practicaron los exámenes PRE-EMPLEO correspondientes y resultó APTO para trabajar , pero con el pasar de los años todas las actividades trajeron como consecuencia específicamente en el año 2009 que el trabajador comenzara a presentar lumbalgias que ameritaron tratamientos médicos hasta que el año 2011 es evaluado por especialistas y al practicarle una resonancia magnética lumbo-sacra se le diagnostico “Anillo Fibroso prominente L3,L4, L4-L5, Y L5-S1 Síndrome de Recesos Laterales L3,L4, L4-L5, Y L5-S1.
En fecha 6 de julio de 2011 el trabajador solicita ante el INPSASEL, la investigación de Origen de Enfermedad, por su parte la empresa en fecha 15 de marzo de 2012 realizó informe de Investigación de Origen de Enfermedad Ocupacional y mejoras de condiciones inseguras o insalubres en el ambiente laboral para el trabajador afectado ahora accionante, en fecha 18 de agosto de 2012 una vez realizada la evaluación integral a través de la Investigación de Origen de Enfermedad certifica el diagnostico de DISCOPATIA LUMBOSACRA: HERNIA DISCAL L3,L4, L4-L5, Y L5-S1, (CÓDIGO CIE10: M51.1) considerada como enfermedad ocupacional agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HÁBITUAL, con limitaciones para actividades que requieran esfuerzo muscular, posturas forzadas y manejo de cargas de peso excesivo, continúa su exposición diciendo que la empresa incumplió la normativa sobre la Seguridad e Higiene Laboral, por las razones antes expuestas se procede a demandar como en efecto se hace a la empresa antes mencionada para el pago de los siguientes conceptos:

 De la indemnización establecida en la LOPCYMAT; por la cantidad de Bs. 715.148,61.
 Del daño material; por la cantidad de Bs. 1.994.791,95.
 Del daño moral; por la cantidad de Bs. 160.000,00

Total demandado Bs. 876.300,00 mas la indexación o corrección monetaria demandados.

La parte demandada no presentó oportunamente escrito de contestación.

ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

La representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio reprodujo todos los alegatos y conceptos demandados en el libelo de la demanda.
La representación judicial de la parte demandada, en la audiencia de juicio, expuso que la enfermedad del trabajador no fue producto ni agravada con ocasión al trabajo, ya que la certificación emanada del INPSASEL no constituye un titulo ejecutivo en virtud de que no se determinó cual norma de salud laboral fue incumplida por la empresa para causar dicha lesión al trabajador, por lo tanto el articulo 130 de la LOPCYMAT no puede prosperar.

CAPÍTULO III
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Dada la pretensión deducida, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la controversia en el presente juicio se limita en determinar la indemnización establecida en la LOPCYMAT; el daño material y el daño moral; todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes.

CAPÍTULO IV
DEL ANÁLISIS PROBATORIO

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procede a analizar los elementos probatorios del juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Sobre la sana crítica cabe citar la sentencia No. 665 del 17 de junio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:

“La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.”

La referida definición sobre la sana crítica ha sido ratificada en diversas sentencias, entre las cuales cabe destacar las sentencias Nro. 1448 y Nro. 1183 de la Sala de Casación Social de fechas 04 de julio de 2007 y 27 de octubre de 2010.

Pruebas promovida por la parte actora:
Documentos:
-Insertos a los folios desde el quince (15) al cincuenta (50) del presente expediente, consta copia del expediente N° MIR-29-IE12-0967 correspondiente a la Investigación De Origen de Enfermedad Ocupacional, en la audiencia oral de juicio la representación judicial de la parte demandada manifestó observaciones al respecto indicando que no se demostró en el proceso cual fue específicamente el incumplimiento de la empresa para causar el presunto daño causado al trabajador, sin embargo este juzgado observa que la referida documental es importante para la determinación de la decisión a tomar, en consecuencia, este Juzgado les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
-Insertos al folio ciento noventa y cinco (195) al folio ciento noventa y ocho (198) del presente expediente, cursa inspección judicial llevada a cabo por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas, en fecha 11 de agosto de 2015, este Juzgado le concede valor probatorio. Así se decide.
-Inserto al folio noventa y nueve (99) del presente expediente, consta original de Informe Médico Ocupacional emanado Med Integral,c.a. la cual le presta servicios a la demandada de en materia de medicina ocupacional, en la audiencia oral de juicio la representación judicial de la parte demandada manifestó contradicción por cuanto emana de un tercero. No obstante, este Juzgado visto el reconocimiento de la demandada en cuanto al servicio que le presta la menciona empresa, le concede valor probatorio en base a la sana crítica. Así se decide.

Testimoniales:
-De la ciudadana Nancy González titular de la cédula de identidad N° 5.593.450, en tal sentido, este Juzgado observa que la misma no compareció a la audiencia de juicio, por lo tanto se desecha del proceso. Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:
Documentales:
-Riela a los folios desde el ciento siete (107) hasta el ciento veinte (120) del presente expediente, consta recios de pago y notificación de depósitos de los salarios devengados por el actor, en los períodos y por las cantidades que se observan de las mismas, este Juzgado no le concede valor probatorio. Así se establece.-
-Inserta a los folios desde el ciento veintiuno (121) al ciento veintidós (122) del presente expediente, consta Declaración de Enfermedad Ocupacional, de la se puede observar los datos del trabajador afectado e información del centro de trabajo, visto que en la audiencia oral de juicio la representación judicial de la parte actora manifestó contradicción al respecto, sin embargo este Juzgado le concede valor probatorio puesto que dicha documental informa sobre los datos de la enfermedad padecida por el actor. Así se establece.-
-Inserto al folio ciento veintitrés (123) del presente expediente, riela constancia de registro del trabajador en el Instituto de los Seguros Sociales, este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece.-
-Inserto a los folios desde el ciento veinticuatro (124) hasta el ciento veintiséis (126) del presente expediente, consta constancia de trabajo para el I.V.S.S., de los cuales se puede evidenciar los salarios devengados por el actor en los últimos 6 años, esta le concede valor probatorio. Así se establece.-

Informes:
-De las pruebas de informe requeridas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las cual se recibieron las resultas y cursan insertas al folio ciento cuarenta y nueve (149) del presente expediente; en tal sentido, este Juzgado les concede eficacia probatoria. Así se establece.-
-De las pruebas de informe requeridas al Banco Mercantil, Banco Universal, de las cual se recibieron las resultas y cursan insertas desde los folio ciento sesenta y tres (163) al folio ciento setenta y dos (172), de las cuales se evidencia las cantidades recibidas por el actor y periodos de cada una de ellas, en tal sentido, este Juzgado les concede valor probatorio. Así se establece.-

-Experticia Médica por médico ocupacional para verificar el grado de discapacidad del accionante. Se deja constancia que la parte demandada desistió de la evacuación de la referida prueba.

CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el presente caso la demandada no dio contestación a la demanda ni a la prolongación de la audiencia preliminar fijada para el día 19 de marzo de 2015, por el Juzgado que conoció el asunto en fase de mediación, lo que trae como consecuencia se le tenga por confeso de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Ahora bien, en primer término se debe precisar que el órgano administrativo competente para determinar el origen de la enfermedad es el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y la certificación es una decisión con plenos efectos jurídicos, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tal como lo estableció la sentencia Nro. 1325 de fecha 16/12/2013 de la Sala de Casación Social. Por el contrario el informe pericial donde se establece un monto mínimo fijado es un acto de mero trámite, no vinculante, conforme lo establecido en la sentencia Nro. 828 de fecha 7 de julio de 2014,caso: Telcel C.A. (actualmente Telefónica Venezolana C.A.). Criterio ratificado en la sentencia de la misma Sala Nro. 495 16/07/2015.
Ahora bien, en cuanto al establecimiento de la responsabilidad subjetiva patronal prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y medio Ambiente del trabajo, tenemos que corresponde a esta Juzgadora determinarla, ello conforme lo ha establecido la Sala de Casación Social, cabe citar la sentencia Nro. 549 del 27 de julio de 2015 lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:

En cuanto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT

Analizadas las pruebas que rielan en autos, muy especialmente el informe de la Investigación del origen de la enfermedad sustanciada por el INPSASEL con ocasión de la investigación del origen de la enfermedad alegada, este Juzgado constata que efectivamente el accionante padece de una enfermedad que es de origen ocupacional, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, según lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT, además del desempeño durante 15 años en tareas que implican, trasladar, empujar y halar cargas de peso, bipedestación prolongada, posturas forzadas, dorsiflexión del tronco, posturas inadecuadas, movimientos repetitivos, con o sin levantamiento de catrga de peso, torsión del tronco, vibración, existiendo por ello la relación de causalidad entre dicha dolencia y la actividad que éste ejecuta.

Asimismo, el INPSASEL certificó que se trata de diagnóstico de Discopatía Lumbosacra: Hernia Discal L3-L4, L4-L5 Y L5-S1 considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades que requieran esfuerzo muscular, postura forzadas y manejo de cargas de peso excesivo.

En el informe de investigación del origen de la enfermedad efectuado por el organismo administrativo competente, se evidencia los siguientes incumplimientos a las normas sobre Seguridad y Salud en el Trabajo por parte del patrono, constatando en el momento de la inspección, el día 10 de julio de 2012, lo siguiente:
1.- Si bien la entidad de trabajo tiene constituido Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo se dejó constancia que durante los días 05,06 y 07 de junio del 2012 se realizaron las elecciones para elegir a todos los delegados de prevención ya que tenían el periodo vencido y el libro de actas del comité posee reuniones transcritas hasta el 15-02-2007, sólo se han reunido y dejado en minutas informales los puntos descritos y discutidos incumpliendo con el artículo 46de la LOPCYMAT

2.- No posee programa de seguridad y salud en el trabajo por lo que se ordenó al empleador a realizar con la participación de los trabajadores.

3.- El servicio de Seguridad y Salud en el trabajo comenzó a funcionar en forma más completa desde agosto de 2009, no obstante no se le hace seguimiento a la práctica de exámenes post vacacionales, por lo que el organismo administrativo ordenó al empleador a cumplir de forma inmediata.

4.- No posee programa de formación y capacitación teórica que contemple formación teórica práctica suficiente y adecuada en la cantidad establecida en la norma técnica NT-01-2008 de 16 horas trimestrales por trabajador.

Asimismo, el informe en el Capítulo XIII Criterio Higiénico Ocupacional Derivado del trabajo, indica: Horas extras laboradas durante la permanencia en la empresa, de donde esta Juzgadora observa que en algunos años laboró más del límite legal de 100 horas anuales.

En cuanto al Capítulo V. “Verificación y Análisis de las condiciones y actividades de trabajo del trabajador o la trabajadora”, el órgano administrativo concluye que el accionante con un tiempo de permanencia de 15 años y 6 meses que estuvo expuesto a proceso peligrosos y condiciones de trabajo en área de despacho que pueden generar o agravar lesiones de tipo músculo-esqueléticas, que estuvo expuesto a riesgos físicos temperaturas variadas poca ventilación y vibración. Así como levantamientos de cargas por encima y por debajo de hombros, por encima y por debajo de su plano de referencia, trabajó abundantes horas extras desde su comienzo en la empresa, subir y bajar rampas.

Ahora bien, esta Juzgadora observa que en el caso sub judice la parte demandada no logró desvirtuar los incumplimientos de la normativa legal en materia de seguridad y salud, que aparecen determinados en el informe por lo que se concluye que si existe en el presente caso responsabilidad subjetiva.

No obstante ello, también debe tomar en cuenta esta Juzgadora según se evidencia del informe que el empleador dotó al trabajador de los equipos de protección personal y lo capacitó para su utilización y realizó la declaración de la enfermedad ante el INPSASEL en fecha 29-03-2012. Además, inscribió al trabajador en el IVSS y cumplió con la reubicación del mismo en otras actividades dentro de la entidad de trabajo.

Ahora bien, visto que la disposición contenida en el artículo 130 de la Ley de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece que para determinar la indemnización debe tomarse en cuenta la gravedad de la falta en la observancia de normas de seguridad e higiene, y de la lesión, esta Juzgadora observa que existe responsabilidad patronal pues según el informe de INPSASEL, existe incumplimiento por parte de la entidad de trabajo , los cuales no fueron desvirtuados por la empresa en debate probatorio. De allí que esta Juzgadora considerando el análisis anterior y el grado de discapacidad, que una vez realizado el procedimiento legalmente establecido, fue determinado por el órgano administrativo competente, declara que se trata de una enfermedad ocupacional y que existe responsabilidad subjetiva, pues fue certificada por el órgano competente, declarada como enfermedad ocupacional al INPSASEL. Organismo este último que determinó los incumplimientos a la normativa en materia de seguridad.

Ahora bien, visto que el referido órgano competente para la certificación de la enfermedad, a través del Director Douglas Baute Mendez, adscrito al DIRESAT MIRANDA (INPSASEL) CERTIFICÓ que se trata de diagnóstico de Discopatía Lumbosacra: Hernia Discal L3-L4, L4-L5 Y L5-S1 considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades que requieran esfuerzo muscular, postura forzadas y manejo de cargas de peso excesivo.

Además, el órgano administrativo realizó Informe Pericial para el Cálculo de Indemnización donde se evidencia la categoría del daño certificado por el INPSASEL y el monto mínimo fijado en Bs. 715.148,61 de conformidad con el artículo 130, numeral 3 ,de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en base a un salario integral Diario por el número de días continuos, siendo este de Bs. 435,27 salario integral diario x 1643 días. Cabe indicar que la disposición contenida en el referido artículo 130, numeral 3 establece como mínimo el salario correspondiente a 3 años y como máximo 6 años, esta sentenciadora estima procedente en derecho la indemnización del numeral 3º del mencionado art. 130 LOPCYMAT que trata del “salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis(6 ) años, contados por días continuos”, y pasa a fijar el monto de la indemnización:

En consecuencia, esta juzgadora ratifica el monto fijado en el Informe pericial, pues aún cuanto es de mero trámite sirve de referencia para la fijación, y visto que la disposición contenida en el artículo 130, numeral 3 de la LOPCYMAT establece como indemnización los salarios de no menos de 3 años ni mayor de 6 años, lo que equivale a decir 1095 salarios como mínimo y 2190 salarios como máximo, está esta juzgadora de acuerdo con los 1643 salarios estimados considerando la gravedad de la falta y la lesión, es decir en Bs. 715.148,61 por la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se decide.-

En cuanto a la Indemnización por daño moral, a que se refiere el artículo 1.196 Código Civil., este Juzgado comparte el criterio de la Sala Social en la sentencia N° 204 del TSJ de fecha 13/02/2007, en el juicio seguido por Héctor O. Perdomo contra Dell Acqua c.a. :

“Al respecto, observa la Sala que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño”.

De seguidas esta sentenciadora pasa a estimar el daño moral, tomando en cuenta los aspectos establecidos en la sentencia Nro. 144 de la Sala Social del TSJ de fecha 07/03/2002, en el juicio seguido por José F. Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón s.a.:
• Entidad (importancia) del daño tanto físico como psíquico (la llamada escala de sufrimientos morales). Se observa que el demandante sufre una enfermedad ocupacional que le produjo DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

• Grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En relación a este aspecto como se indicó ut supra, en ente administrativo en el informe de investigación de la enfermedad dejó constancia como se indicó en líneas anteriores de incumplimientos por parte de la entidad de trabajo, los cuales son tomados en cuenta a la hora de estimar el daño moral.

• Conducta de la víctima. En el informe médico ocupacional se diagnostica obesidad.
• Posición social y económica del reclamante. Se evidencia en autos que ocupa el cargo ayudante de despacho y para el mes anterior a la certificación de la enfermedad devengaba un Bs. de Bs. 435,27 como salario integral diario.

Las posibles atenuantes a favor del responsable; esta Juzgadora según se evidencia del acervo probatorio, el esfuerzo realizado por la demandada en materia de prevención. También debe tomar en cuenta esta Juzgadora según se evidencia del informe que el empleador dotó al trabajador de los equipos de protección personal y lo capacitó para su utilización y realizó la declaración de la enfermedad ante el INPSASEL en fecha 29-03-2012. Además, inscribió al trabajador en el IVSS y cumplió con la reubicación del mismo en otras actividades dentro de la entidad de trabajo.

• Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, esta Juzgadora considerando que la demandada es BIMBO DE VENEZUELA C.A., se puede concluir que la entidad de trabajo demandada es una empresa sólida y solvente económicamente.

En consecuencia, este Juzgado declara conforme a derecho la pretensión del accionante en cuanto al daño moral, y extiende a la reparación del daño moral con base al artículo 1.196 en la cantidad de CIEN CUARENTA MIL CON 00/100 BOLIVARES( Bs. 140.000,00) Así se decide.

En cuanto al pedimento de lucro cesante por daño material; Cabe indicar que con respecto al Lucro cesante: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1724 de fecha 2 de agosto de 2007 (Oudhan Alan Persad Williams contra CVG Ferrominera del Orinoco, C. A.), reiterando la sentencia N° 388 del 4 de mayo de 2004 (José Vicente Bastidas Liscano contra Molinos Nacionales, C.A.), estableció que para la procedencia del lucro cesante, el demandante debe probar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) fue consecuencia de la conducta que comporta imprudencia, negligencia, inobservancia, impericia del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, toda vez que no se trata de una responsabilidad objetiva.

Del acervo probatorio no evidencia esta Juzgadora que estén demostrados tales requisitos, por lo que es improcedente tal pedimento. Así se decide.-

Intereses de mora: Se condena a pagar los intereses de mora conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, de la siguiente manera:

1) En lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de notificación de la demandada; y 2) en lo que se refiere al daño moral desde la fecha en que se dictó el dispositivo oral.
Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006; Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007; No. 2307 del 15 de noviembre de 2007; No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 y No. 1841 del 11 de noviembre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de notificación de la demandada; y 2) con respecto al daño moral desde la fecha en que se dictó el dispositivo oral; en ambos casos, intereses de mora e indexación, en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el monto correspondiente a la indexación judicial deberá ser calculado durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.
Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

La experticia complementaria del fallo será a cargo de un experto, cuyos honorarios deberá sufragar la parte demandada y el nombramiento corresponderá al Juzgado ejecutor, al menos que ambas partes nombraren uno de mutuo acuerdo, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPÍTULO VI
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por enfermedad ocupacional, interpuesta por el ciudadano JOSE RICARDO ESPINOZA GONZALEZ contra la entidad de Trabajo BIMBO DE VENEZUELA, C.A. SEGUNDO: No se condena en constas, dada la naturaleza del presente fallo. PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años 205º y 156°.

LA JUEZA
ABG. OLGA ROMERO

EL SECRETARIO
ABG. CARLOS MORENO

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO
ASUNTO: AP21-L-2014-001514