TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, siete (07) de diciembre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO: AP21-L-2015-000751

DEMANDANTE: RONAL ALFREDO HERNANDEZ, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 14.255.602.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: TOMAS ALBERTO MEJIAS Y TOMAS LIOVA MEJIAS, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo el Nros. 3.150.971 y 8.774.103, respectivamente.

DEMANDADA: INVERSIONES 24836, C.A. (STEAK HOUSE DE LEE HAMILTON)., Inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de agosto de 1994, bajo el N° 14, Tomo 67-ASGDO.

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: MARISOL MARCANO GARCIA y MARÍA VICTORIA VALDIVIESO DE GAMEZ; venezolanas, mayores de edad, jurídicamente hábil, abogadas en ejercicio e inscrita en el INPREABOGADO bajo los números: 20.083 y 109.369, en su orden.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales.

SENTENCIA: Definitiva.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta en fecha 13 de marzo de 2015, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano RONALD ALFREDO HERNANDEZ contra de la entidad de Trabajo INVERSIONES 24836, C.A. (STEAK HOUSE DE LEE HAMILTON).

De seguidas este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO II
DE LOS ALEGATOS

En su escrito libelar la parte actora alega que el ciudadano RONALD ALFREDO HERNANDEZ, comenzó a prestar sus servicios personales e ininterrumpidos y bajo relación de dependencia para la empresa INVERSIONES 24836, C.A. (STEAK HOUSE DE LEE HAMILTON)., en fecha 01 de septiembre de 2011, desempeñándose en el cargo de ayudante de bar (mesonero), de la siguiente manera: de miércoles a domingo una semana de 10:00 a.m. a 3:00pm y luego de 8:00pm a 11:30pm, la segunda semana de 3:00pm hasta las 11:30pm, la tercera semana de 12 del medio día hasta las 8:00pm, la cuarta semana desde las 12 del medio día a 3:00pm y luego de 8:00pm a las 11:30pm, con dos días de descanso que eran lunes y martes, devengando un último salario de Bs. 40.000,00 mensual. Hasta el día 15 de febrero de 2015, fecha en la que presento su renuncia, siendo el caso que la demandada solo canceló la cantidad de 78.133,57, por concepto de prestaciones sociales, asimismo, aduce que la demandada no le pagó las horas nocturnas, domingos ni días feriados laborados con el salario que realmente devengaba, sino que eran pagados con el salario mínimo a partir de febrero de 2014, pues se evidencia de los recibos de pago que el salario base no llegaba al salario mínimo y esto ocurrió hasta febrero de 2014, también arguye que no esta detallado el valor que constituye el recargo del 10% ni la propina, así como también afirma que le adeudan las diferencias de 51 días por bono especial vacacional establecido en la cláusula 30 y 31 del Convenio Colectivo del ramo, utilidades que no fueron canceladas en base a 70 días, bono post-vacacional contemplado en la cláusula 30 del Convenio Colectivo que para el momento de la entrada en vigencia de dicha Convención era de Bs. 12.000,00, las diferencias de vacaciones que no fueron disfrutadas en base a 40 días por cada año, diferencias de vacaciones que le corresponden por domingos laborados y diferencias que le corresponden por horas nocturnas (bono nocturno) que no fueron cancelados. En tal sentido, procede a demandar los siguientes conceptos:
 Prestaciones Sociales; por la cantidad de Bs. 299.309,01
 Utilidades; por la cantidad de Bs. 279.999,30
 Utilidades fraccionadas del 01 de enero de 2015 al 15 de febrero de 2015; por la cantidad de Bs. 11.666,64.
 Vacaciones fraccionadas año 2015; por la cantidad de Bs. 8.500,00.
 Bono Especial Vacacional; por la cantidad de Bs. 63.999,84.
 Bono Vacacional; por la cantidad de Bs. 139.999,65
 Bono Post-vacacional años 2012, 2013, 2014 y 2015; por la cantidad de Bs. 44.160,00.
 Vacaciones no Disfrutadas años 2012, 2013 y 2014; por la cantidad de Bs. 159.999,60.
 Domingos laborados y no pagados; por la cantidad de Bs. 340.000,00.
 Bono nocturno; por la cantidad de Bs. 42.150,00.

Resultando la cantidad total demandada de Bs. 1.389.784,04 más la indexación o corrección monetaria.

La parte demandada presentó oportunamente el escrito de contestación, en el cual admite como cierto que el trabajador tenia como días de descanso lunes y martes, asimismo, admite que es cierto el horario alegado por la parte actora en la demanda

Por otro lado niega, rechaza y contradice la fecha de ingreso alegada por la parte actora en su escrito libelar, pues lo cierto es que comenzó a prestar servicio para la demandada en fecha 17 de septiembre de 2011 hasta el 15 de febrero de 2015, asimismo, niega, rechaza y contradice que haya pagado por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 78.133,57 dice que lo cierto es que la empresa le canceló al trabajador la suma de Bs. 92.133,57, por dicho concepto, que descontando el fideicomiso que se encuentra en el Banco de Venezuela quedo un saldo a su favor de Bs. 78.133,57, cancelado en fecha 15 de febrero de 2015, de igual forma niega, rechaza y contradice que el último salario devengado por el actor era de 40.000,00, lo que representa diariamente Bs. 1.333,33, dice que lo cierto es que el demandante devengaba un salario mixto constituido por una parte fija salario mínimo y la otra variable, de igual forma esta representación solicita al Tribunal que en la sentencia definitiva ordene una experticia complementaria del fallo a los fines de que determine el verdadero salario normal devengado por el actor.

Niega, rechaza y contradice que el accionante no haya recibido pago por bono nocturno, días feriados y domingos trabajados, lo cierto es que la demandada siempre cancelo dichos conceptos tal y como a su decir se evidencia de los recibos de pago promovidos, igualmente se consignó la cancelación de la diferencia de salario mínimo en las pruebas aportadas por esta representación por lo que no es cierto que la demandada le adeude a el actor diferencia alguna por tal concepto.

Niega, rechaza y contradice que no se le haya pagado al trabajador los derechos e indemnizaciones que le correspondían al trabajador por la terminación laboral, ya que se le pagó al trabajador la suma de Bs. 92.133,57 por tal concepto, asimismo, niega rechaza y contradice los salarios de los diferentes periodos alegados en el escrito libelar así como también la alícuota de bono vacacional, en conclusión niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y sentidos reclamados en el escrito libelar , por tales motivos solicita se declare sin lugar el libelo de demanda.

ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

La representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio reprodujo todos los alegatos y conceptos demandados en el libelo de la demanda. Asimismo, indicó que por cuanto la demandada no señaló en la contestación ni tampoco probó otro salario distinto al alegado, debe tomarse en cuenta el salario contenido en el libelo.

La representación judicial de la parte demandada, en la audiencia de juicio, reprodujo en este acto, sus defensas y alegatos expuestos en el escrito de contestación de la demanda. Asimismo, alegó que al haberse señalado la parte actora como salario sumas totales que incluyen el total de las propinas que alega haber percibido y el porcentaje sobre le consumo, debe procederse conforme a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social en caso similar contra la misma entidad de trabajo, en la cual ordenó calcularlo conforme a experticia complementaria del fallo.

CAPÍTULO III
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Dada la pretensión deducida y las defensas opuestas, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la controversia en el presente juicio se limita en determinar la base de cálculo de los conceptos demandados, para verificar si existen diferencias por tales conceptos. Asimismo, se debe determinar la procedencia o no de los demás conceptos demandados como no pagados, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes.

CAPÍTULO IV
DEL ANÁLISIS PROBATORIO

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procede a analizar los elementos probatorios del juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Sobre la sana crítica cabe citar la sentencia No. 665 del 17 de junio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:

“La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.”

Pruebas promovida por la parte actora:
Documentos:
-Cursante de los folios cincuenta y cuatro (54) al doscientos (200) de la primera pieza principal, consta copias de recibos de pago, de los mismo se desprende, salario mensual devengado por el actor, fecha de ingreso, los conceptos y montos cancelados y periodos que en los mismos se detallan, y visto que en la audiencia oral de juicio los mismo fueron reconocidos por la parte demandada, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
-Inserto a los folios doscientos uno (201) y doscientos tres (203) de la primera pieza principal, consta recibos de pago de utilidades, donde se observa el monto pagado por este concepto en los periodos que se detallan en los mismos, y visto que en la audiencia oral de juicio los mismo fueron reconocidos por la parte demandada, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
-Inserto a los folios doscientos cuatro (204) y doscientos cinco (205) de la primera pieza principal, consta liquidación de vacaciones y bono vacacional de los que podemos observar el cálculo del tiempo, el monto percibido por el trabajador debido a estos conceptos y los periodos que se detallan en los mismos, y visto que en la audiencia oral de juicio los mismo fueron reconocidos por la parte demandada, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.

Exhibición:
-De los recibos de pago de salarios del trabajador a los fines de demostrar que la empresa no reflejaba en dichos recibos el porcentaje de 10% y propinas, es decir que la empresa tomaba como monto para el cálculo de las horas nocturnas, domingos y feriados un monto inferior al realmente devengado por el trabajador, ahora bien, en la audiencia oral de juicio la representación judicial de la parte demandada no presentó los recibos de pago solicitados en exhibición, sin embargo dicha parte reconoció la existencia de los mismos y alega que por tal reconocimiento es inoficioso exhibirlos. En este sentido, esta juzgadora tiene como exacto el texto del documento de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Testimoniales:

Rindió declaración el ciudadano Luis Alberto Huiza Velazco, promovido por la parte actora, en respuestas de las preguntas hechas por la parte actora, dice lo siguiente: que para el año 2014-2015 devengaba un salario de aproximadamente Bs. 10.000 mil semanal, asimismo dice que sus jefes inmediatos entre los cuales se encuentra el señor Paulo Goncalves, el cual se encuentra presente en calidad de testigo de la parte demandada, de igual dice que siempre ha sido su jefe inmediato, dice que su salario actual es variable de aproximadamente Bs. 13.000,00, a 15.000,00, semanal.
A las preguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandada el ciudadano Luis Alberto Huiza Velazco respondió lo siguiente: que trabaja como bar-tender para la demandada desde hace 2 años y 6 meses posteriormente al ciudadano actor, sin embargo ya había prestado servicios anteriormente al período antes dicho y su jefe siempre el mismo, también dice que todos los trabajadores de la empresa accionada no devengan el mismo salario, que efectivamente tiene ese incentivo de 3 puntos y la repartición es depende el rango de cada trabajador y que al ciudadano actor se le reparte en base a 2 puntos por el cargo que desempeña y a el capitán se le calcula en base a 3 puntos por tener un rango superior. La ciudadana Juez le pregunto al presente testigo a lo que el contestó que si poseen cuenta de fideicomiso en el Banco de Venezuela, que a demás del salario básico ganar porcentaje de ventas y las propinas.
Esta Juzgadora le otorga valor probatorio a la referida declaración.

Pruebas promovidas por la parte demandada:
Documentales:
-Rielan del folio doscientos once (211) del presente expediente, consta carta de renuncia suscrita por el trabajador, donde se observa la fecha en la cual fue hecha y la firma del accionante, en tal sentido, este Juzgado observa que no esta controvertido en la presente causa dicha renuncia por lo contrario en el escrito libelar la parte actora aduce que efectivamente renunció en la fecha señalada, por el que igualmente coincide con la que se observa de la carta de renuncia promovida, esta Juzgadora la desecha del proceso pues no aportada nada en la resolución de la controversia. Así se establece.-
-Inserta a los folios desde el doscientos doce (212) hasta el doscientos veintiocho (228) de la pieza principal del presente expediente, consta Convención Colectiva celebrada entre la Cámara Nacional de Restaurantes y los Trabajadores del Ramo, donde se observa las cláusulas alegadas por las partes y otras que detallan el la misma, en tal sentido, cabe acotar que las Convenciones Colectivas forman parte del ordenamiento jurídico por lo tanto son de conocimiento del Juez debido al “principio ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬iura novit curia”. Así se establece.
-Cursante de los folios doscientos veintinueve (229) al doscientos cuarenta y cuatro (244) de la pieza principal, consta copias de recibos de pago, de los mismo se desprende, salario mensual devengado por el actor, fecha de ingreso, los conceptos y montos cancelados y periodos que en los mismos se detallan, y visto que estos también fueron promovidos por la parte actora, asimismo, en la audiencia oral de juicio la parte demandada no formuló oposición a dichos recibos, sin embargo la parte actora hizo la observación de que en dichos recibos sólo se evidencia el salario normal del trabajador y no se refleja la propina ni el pago del 10%, en consecuencia, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
-Inserto a los folios desde el doscientos cuarenta y cinco (245) al doscientos cincuenta y uno (251) del presente expediente, consta recibo de pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades así como también la constancia de vacaciones debidamente firmada por el actor, por los períodos y montos que de detallan en los mismo, en tal sentido por ser uno de los puntos controvertidos en la presente causa, este Juzgado le concede el valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
-Inserto a los folios desde el doscientos cincuenta y dos (252) al doscientos cincuenta y siete (257) del presente expediente, consta control de pago y tickets de caja, en el cual se observa como es la forma de reparto de los puntos para con los trabajadores de la empresa por los períodos que se detallan en los mismos, en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora desconoció estas documentales por no tener la firma del trabajador, en tal sentido no se le otorga valor probatorio obedeciendo al principio de alteridad. Así se establece.
-Inserto a los folios desde el doscientos cincuenta y ocho (258) al doscientos sesenta (260) del presente expediente, consta recibo de pago de utilidades por los montos y periodos que se detallan en los mismos, los cuales coinciden con las documentales promovidas por la parte actora cursantes a los folios (201) y doscientos tres (203), antes valoradas por lo que se reproduce aquí el valor probatorio otorgado. . Así se establece.
-Inserto a los folios desde el doscientos sesenta y uno (261) al doscientos sesenta y dos (262) del presente expediente, consta documento llamado Pago de Derechos Laborales, del que se evidencia la suma percibida por el trabajador, en tal sentido este Juzgado le concede el valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo, donde consta la cantidades recibidas por el trabajador a la terminación de la relación de trabajo. Así se establece.
-Inserto al folio deciento sesenta y tres (263) del presente expediente, consta cheque por la cantidad de Bs. 78.133, 57, emitido de la demandada a favor del trabajador, en la audiencia oral de juicio la representación judicial de la parte actora lo reconoció puesto que aduce que fue lo único que percibió el trabajador, en consecuencia, este Juzgado le concede el valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.

Testimoniales:

Por su parte el ciudadano Laurindo Paulo Goncalvez, cédula de identidad N° 13.637.666 en respuestas de las preguntas hechas por la parte promovente en este caso la demandada, responde lo siguiente: que va para 11 meses vinculado con la empresa desempeñando el cargo de (maitre) que es el encargado de revisar el salón, el personal cuando llega, atender a los clientes, dijo que si devenga un porcentaje por los referidos puntos que es una propina del 10% que se reparte diariamente y que a cada quien se le entrega lo correspondiente según el cargo desempeñado dentro de la empresa, asimismo dijo que el encargado de la repartición es el capitán de mesoneros y que la empresa no tiene nada que ver en esto sino solamente los trabajadores, de igual forma dice que al Bar le corresponde 3 puntos los cuales se lo reparten entre ellos.
A las preguntas realizadas por la parte actora respondió lo siguiente: que tiene bajo su cargo a un grupo de mesoneros, que conoce al accionante del presente caso ya que fue su subalterno.
La ciudadana Juez hizo una serie de preguntas a las que respondió lo siguiente: que si posee una cuenta de fideicomiso en el Banco de Venezuela, y con respecto al 10% dice que es un pote el cual que el que reparte en el salón entrega al bar diariamente 3 puntos de ese pote y que el bar tiene aparte su propina que les pertenece exclusivamente a ellos.
Esta Juzgadora le otorga valor probatorio a la referida declaración.
Informes:
-Solicitado al Banco de Venezuela, cuyas resultas corre inserta al folio doscientos noventa y nueve (299) del presente expediente donde se informó que el ciudadano Ronald Alfredo Hernández no mantiene relación financiera con la Institución, en la audiencia de juicio la parte actora formuló oposición al respecto y por cuanto de dichas resultas no se desprende la información requerida, en consecuencia, se desecha la misma del presente proceso. Así se establece.

Prueba evacuada de oficio conforme al artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Vista la información suministrada por el Banco de Venezuela en cuanto a la inexistencia de fideicomiso, esta Juzgadora, dado que en audiencia la representación judicial de la parte actora desconocía si el actor tenía cuenta de fideicomiso. No obstante, según lo dicho por los testigos y el documento denominado “Pago de derechos laborales”, antes valorado, señala la existencia de fideicomiso , procedió a librar oficio a la referida entidad a fin de aclarar al respecto, obteniéndose como resultado, la respuesta cursante a los folios 314 al 316 en la cual consta la existencia del fideicomiso y el estado de cuenta del mismo. Al cual esta Juzgadora le otorga valor probatorio-

CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, y visto los alegatos de la audiencia oral de juicio este Juzgado tiene como puntos controvertidos en el presente asunto, la base de cálculo de los conceptos demandados, para verificar si existen diferencias por tales conceptos. Asimismo, se debe determinar la procedencia o no de los demás conceptos demandados como no pagados, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes.

En tal sentido se observa lo siguiente:
Determinación del salario, visto que la parte actora señala en el libelo salarios totales mensuales, no obstante que conforme quedó demostrado del acervo probatorios el accionante recibía un salario mixto compuesto por salario mínimo nacional además del porcentaje que le correspondía por el consumo de los clientes y la propina.

Al respecto cabe citar la sentencia Nro. 1266 del 12 de agosto de 2014, en el juicio incoado por el ciudadano ALONSO GARCÍA DÁVILA contra INVERSIONES 24836, C.A parte demandada en el presente juicio , en la cual se estableció:

“… En cuanto al porcentaje sobre el consumo, resulta un hecho admitido que la empresa lo cobraba a sus clientes y que mediante un sistema de puntos lo distribuía entre sus empleados, no obstante, como ya se indicó en esta sentencia al aludirse a los alegatos de las partes, existe una diferencia entre los métodos afirmados por éstas, sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haber contradicho el patrono este hecho, alegando uno nuevo, constituido por una forma distinta de cálculo, debía probarlo, por cuanto al haber sido negado de forma relativa, se le trasladó la carga de la prueba. Así las cosas, se tiene por cierto que, al actor le correspondían dos puntos diarios por las ventas tanto del salón como del bar, cuyo valor se establecía diariamente, dividiendo la cantidad percibida por este concepto entre el número de puntos asignados a los trabajadores presentes, para obtener el valor individual del punto y luego se multiplicaba el resultado por el número de puntos que le tocaban a cada trabajador. Establecido lo anterior, se entiende que por mandato legal, el monto que correspondía al trabajador por porcentaje sobre el consumo debía ser incorporado o sumado a la porción salarial fija que percibía el trabajador; no obstante, la accionada alegó que el actor recibía un monto fijo de manera semanal, que incluía este elemento salarial de naturaleza variable, sin embargo, a pesar que de los recibos de pagos valorados se evidencia que efectivamente al trabajador se le cancelaba semanalmente un monto fijo, no está previsto así en la Convención Colectiva de Trabajo depositada en el Ministerio del Trabajo en el año 2003, cuya vigencia se previó de 3 años, pero que al no haber sido sustituida por otra, sigue teniendo vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 558 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni tampoco se demostró que así hubiese sido pactado entre las partes, razón por la cual, se concluye que lo correspondiente a dicho concepto debe adicionársele a la porción fija del salario que devengó el trabajador cada mes, desde el 1° de mayo de 2006 hasta el 12 de febrero de 2010, en consecuencia no pueden tomarse como ciertas las cantidades alegadas por el demandante en su libelo, por cuanto son sumas totales que incluyen el total de las propinas que alega haber percibido más lo correspondiente al porcentaje por consumo, lo que no resulta correcto, pues está adicionando lo percibido por propinas de los clientes, que no constituye salario, ya que lo que la ley especial prevé como salario es la estimación por las partes o de forma judicial, del derecho a percibirlas. Razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los efectos de que el perito que sea designado establezca el monto mensual que percibió el trabajador por este concepto, tomando en consideración el monto facturado al mes por la empresa, que observe de los libros de contabilidad y de las facturas de ésta, estando la accionada en la obligación de suministrarle los documentos mencionados y cualquier otro que el experto considere idóneo para calcular lo correspondiente a este concepto…”.

Esta juzgadora comparte el criterio sustentado por la Sala de Casación Social, pues la experticia es la que en definitiva va a arrojar como resultado lo verdaderamente recibido por el actor por concepto de porcentaje sobre el consumo, el cual forma parte del salario conforme a los artículos 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras aplicables ratione temporis al caso sub júdice. En consecuencia, para determinar el porcentaje al consumo se ordena una experticia complementaria del fallo en la cual establezca el monto mensual que percibió el trabajador por este concepto, tomando en consideración el monto facturado al mes por la empresa, que observe de los libros de contabilidad y de las facturas de ésta, estando la accionada en la obligación de suministrarle los documentos mencionados y cualquier otro que el experto considere idóneo para calcular lo correspondiente a este concepto. En caso que la demandada se negare corresponderá el salario indicado por el actor en el libelo. Así se decide.-

En lo que se refiere a la propina, la referida sentencia de la Sala Social Nro. 1266 estableció:

“… En cuanto a la propina, como ya se indicó, debe considerarse parte del salario la estimación del derecho a percibirlas realizada por las partes ya sea en convención colectiva o contrato individual o en su defecto de manera judicial. En el presente caso, en la Convención Colectiva suscrita por la Cámara Nacional de Restaurantes, de la cual forma parte la empresa demandada, en la Cláusula Trigésima Quinta se estima este derecho en la cantidad de ciento cincuenta bolívares diarios (Bs. 150,00), luego de la reconversión dicha cantidad equivale a Bs. 0,15, los cuales se entiende que forman parte del salario diario a partir del 1° de mayo de 2006 hasta el 12 de febrero de 2012, fecha a partir de la cual es que se encuentra controvertido el salario…”.

Conforme al criterio de la Sala antes expuesto y conforme a los artículos 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y 108 de la LOTTT, antes referidas forma parte del salario no lo recibido por concepto de propina sino el valor que representa el derecho a percibir tales propinas según lo acordado por las partes o por decisión judicial, por lo que siendo que a las partes se les aplica la Convención Colectiva suscrita por la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) de la cual forma parte la empresa demandada, en la Cláusula Trigésima Quinta se estimó este derecho en la cantidad de ciento cincuenta bolívares diarios (Bs. 150,00), luego de la reconversión dicha cantidad equivale a Bs. 0,15.

No obstante, en el caso que nos ocupa visto que la demandada aplicaba al actor la estimación de la propina en Bs. 150,00 así se evidencia de los recibos y fue reconocido por la representación judicial de la parte demandada y luego de la referida sentencia de la Sala pasó a aplicar Bs. 0,15 como valor de la propina, considera quien hoy decide que si bien conforme a la Convención sería Bs. 0,15 el valor de la propina. No es menos cierto que las partes establecieron un valor de la propina en Bs. 150, por lo que con base al principio de progresividad e intangibilidad de los derechos del trabajo, no es posible reducirle el valor de la propina al accionante, en consecuencia se concluye que deberá aplicarse para los efectos legales y para el cálculo de los conceptos demandados la cantidad de bs. 150,00 como valor de la propina. Así se decide.-
En cuanto a la fecha de ingreso, la parte actora alega haber ingresado en fecha 1ro. de septiembre de 2011. No obstante, la demandada en la contestación alegó que la fecha de ingreso del accionante fue el 17 de septiembre de 2011, fecha que quedó evidenciada de los recibos de pago de vacaciones y del documento denominado “Pago de Derechos Laborales, valoraros en el Capítulo anterior, por lo que se toma como fecha de ingreso a los efectos legales el 17 de septiembre de 2011. Así se decide.-

Establecido lo anterior esta Juzgadora pasa a pronunciarse con respecto a los conceptos demandados en el presente juicio:

Prestaciones Sociales; Prestaciones Sociales. Visto que la parte actora tuvo una antigüedad de 3 años, 4 meses y 28 días. Se deja establecido que para su cálculo será tomado en consideración lo siguiente: desde la fecha de ingreso de le trabajador: 17 de septiembre de 2011, hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplica lo previsto en la disposición transitoria segunda y por tanto lo acreditado permanecerá en las mismas condiciones previstas en la ley, es decir 5 días por cada mes a partir del cuarto mes de servicio conforme al salario integral del mes que corresponde la acreditación, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplicará el régimen de prestación de antigüedad previsto en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Cabe observar que la interpretación correcta que considera quien suscribe debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre. A título ilustrativo se señala el caso de un trabajador con 6 meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, 45 días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado 30 días, lo cual no es posible dado la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme al régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese 6 meses de servicio le correspondería 45 días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador.
Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para los cálculos, por lo que el experto designado deberá determinar cuál de los cálculos favorece al trabajador si el literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras o el literal c) del mismo artículo, para aplicar el más favorable conforme al literal d) eiusdem. Así se establece.

El salario a tomar en cuenta es el salario básico que aparece en los recibos cursantes a los folios 54 al 200 de la primera pieza del expediente, incluyendo además el pago de domingos y bono nocturno y días de descanso, la estimación de la propina tasada especificada en el punto de este mismo Capítulo: “Determinación del salario” y lo que determine la experticia complementaria en cuanto al porcentaje sobre el consumo. En los períodos donde no consten recibos será el salario mínimo nacional, la propina tasada, el pago de domingos , bono nocturno y de descanso tal como se establece en los períodos donde constan recibos. Además, formará parte del salario integral a tomar en cuenta la alícuota de bono vacacional legal es decir 15 días más un día por cada año hasta 30 días, toda vez que la misma es superior a lo previsto en la Convención Colectiva Canares y es lo cancelado por la entidad de trabajo según se evidencia de los recibos cursantes a los folios 246 al 251 promovidos por la demandada y al 204 y 2015, promovidos por la parte actora, la alícuota de utilidades por 70 días días anuales según consta en los recibos cursantes a los folios 201 al 203 promovidos por la parte actora y 258 al 260 promovidos por la demandada. Además, para el cálculo de los días adicionales de prestación de antigüedad será con el salario integral promedio del año respectivo.
El experto deberá deducir lo recibido por la parte actora según consta en el pago de derechos laborales cursante al folio 261 al 262, la cantidad de Bs. 84.147,02 Así se establece.-

Intereses sobre prestaciones sociales; corresponde su pago sólo en cuanto a la diferencia que arroje conforme al porcentaje sobre el consumo y la propina, de acuerdo a los parámetros señalados en el punto “Determinación del salario” de este mismo Capítulo, con base al salario promedio entre la tasa activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales, pues el experto deberá tomar en cuenta el fideicomiso cursante a los folios 314 al 316 en cuanto a los intereses de prestaciones sociales.

Utilidades; corresponde su pago sólo en cuanto a la diferencia que arroje conforme al porcentaje sobre el consumo y la propina, de acuerdo a los parámetros señalados en el punto “Determinación del salario” de este mismo Capítulo, conforme a 70 días anuales, por lo que el experto deberá tomar en cuenta lo cancelado por este concepto según consta a los folios folios 201 al 203 promovidos por la parte actora y 258 al 260. Así se decide.-

Utilidades fraccionadas del 01 de enero de 2015 al 15 de febrero de 2015;le corresponde únicamente el equivalente al mes completo de servicios prestado durante el año 2015, por la diferencia que arroje conforme al porcentaje sobre el consumo y la propina, de acuerdo a los parámetros señalados en el punto “Determinación del salario” de este mismo Capítulo por lo que deberá tomar en cuenta lo pagado por tal concepto, según consta en el pago de derechos laborales cursante al folio 261 al 262. Así se decide.-
Vacaciones fraccionadas año 2015; corresponde únicamente el equivalente a cuatro (4) mes completo de servicios prestados, por la diferencia que arroje conforme al porcentaje sobre el consumo y la propina, de acuerdo a los parámetros señalados en el punto “Determinación del salario” de este mismo Capítulo por lo que deberá tomar en cuenta lo pagado por tal concepto en el pago de derechos laborales cursante al folio 261 al 262. Así se decide.-

Bono Especial Vacacional; Es improcedente tal concepto pues la cláusula Trigésima primera de la Convención Colectiva señala que el pago incluye lo correspondiente al Bono vacacional previsto legalmente sin ser acumulativos. Así se decide.-
Bono Vacacional; Corresponde únicamente la diferencia corresponde su pago sólo en cuanto a la diferencia que arroje conforme al porcentaje sobre el consumo y la propina, de acuerdo a los parámetros señalados en el punto “Determinación del salario” de este mismo Capítulo. Así se decide.-

Bono Post-vacacional años 2012, 2013, 2014 y 2015; corresponde su pago conforme a la Claúsula Trigésima de la Convención Colectiva, pues la demandada reconoce que pagaba la cantidad de Bs. 12.000 al reintegro del trabajador de sus vacaciones, no obstante no consta recibo de pago por tal concepto, por lo que corresponde Bs. 12.000,00 por cada vacación disfrutada. Así se decide.-

Vacaciones no Disfrutadas años 2012, 2013 y 2014; conforme a la jurisprudencia reiterada al existir documentos en los cuales consta el pago y fecha de salida de disfrute vacacional, correspondería a la parte actora demostrar el no haber disfrutado de las mismas. En consecuencia, es improcedente. Corresponde únicamente la diferencia corresponde su pago sólo en cuanto a la diferencia que arroje conforme al porcentaje sobre el consumo y la propina, de acuerdo a los parámetros señalados en el punto “Determinación del salario” de este mismo Capítulo. Así se decide.-

Domingos laborados y no pagados; corresponde únicamente la diferencia que arroje conforme al porcentaje sobre el consumo y la propina, de acuerdo a los parámetros señalados en el punto “Determinación del salario” de este mismo Capítulo por lo que deberá tomar en cuenta lo pagado por tal concepto según se evidencia en los recibos de pago de salario que rielan en autos. Así se decide.-
Bono nocturno; corresponde únicamente la diferencia que arroje conforme al porcentaje sobre el consumo y la propina, de acuerdo a los parámetros señalados en el punto “Determinación del salario” de este mismo Capítulo por lo que deberá tomar en cuenta lo pagado por tal concepto según se evidencia en los recibos que rielan en autos. Así se decide.-

En cuanto a los intereses moratorios y la indexación se establece lo siguiente: al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, le corresponde la indexación monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades acordadas, los cuales se ordenan tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.)

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.

Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Índice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

Se ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para el cálculo de los conceptos condenados en el presente fallo.
CAPÍTULO VI
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales interpuesta por el ciudadano RONAL ALFREDO HERNANDEZ, en contra de “INVERSIONES 24836, C.A.”(STEAK HOUSE DE LEE HAMILTON) SEGUNDO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condena en costas.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.
Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los siete (07) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Año 205º y 156°.

LA JUEZA
ABG. OLGA ROMERO

EL SECRETARIO
ABG. CARLOS MORENO
NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
EL SECRETARIO
ABG. CARLOS MORENO

ASUNTO: AP21-L-2015-000751