Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 02 de diciembre de 2015 205° y 156° PARTE ACTORA: LYD CATHERINE MARCANO ROMERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 17.961.422. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MIGUEL PEREZ DAVILA y JOSE ANDRES RAUSEO ZERPA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el Nº 12.539 y 14.431, respectivamente. PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD CIVIL PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS PQC, S.C., inscrita en el Registro Inmobiliario Segundo de la Circunscripción Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital Caracas, en fecha 14 de octubre de 2005, bajo el N° 11, Tomo 03, Protocolo Primero. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: OLEARY CONTRERAS CARRILLO, ALFREDO D´ASCOLI CENTENO, CAROLINA HIDALGO FIOL y JESUS PARRA PARRA, abogados en ejercicios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el Nº 53.920, 59.308, 112.357, 209.722, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS. EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2015-001005. Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 30 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por la ciudadana Lyd Catherine Marcano Romero contra la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas PQC, S.C. Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 28/07/2015, siendo que la misma se llevó a cabo, suspendiéndose el dispositivo oral del fallo a solicitud de partes, llegada la oportunidad de ley para dictar el dispositivo se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos: Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó, entre otras cosas que, la ciudadana: “…LYD CATHERINE MARCANO ROMERO (…) comenzó a prestar servicios personales para la entidad de trabajo PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS PQC, S. C.” -mediante un contrato de trabajo verbal por tiempo indeterminado, lo cual evidencia la ausencia total de contrato individual de trabajo escrito- desde el cita tres (03) de enero de dos mil once (2011) desempeñándose en el cargo de Enfermera Instrumentista, hasta diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013) oportunidad en la cual nuestra representada renuncio a su cargo y acumulando una antigüedad de dos (2) años, seis (6) meses y catorce (14) días; y durante la relación de trabo devengó un sueldo mensual promedio de Bs.. 10.774,33, equivalente a Bs. 359.14 diarios, salario éste que consistía en guardias en los quirófanos de distintas clínicas privadas de la ciudad de Caracas, como la Clínica Atías, la Clínica La Florida y el Centro Médico de Caracas, quienes contrataban a la entidad de trabajo demandada, PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS PQC, S. C. para que los suministrara personal de enfermería. 2.- Jornada de trabajo.- En segundo lugar, la jornada de trabajo de la demandante (…) era de la siguiente manera: TIPO DE TURNO ACTIVIDAD PROGRAMADA Turno 4: Día lunes: Día libre, no trabajaba Turno 3: Día martes: A partir de las siete de la mañana (07:00 a.m.) trabajaba doce (12) sujetas a ser llamada y acudir al lugar de trabaja a trabajar. Turno 2: Día miércoles: A partir de las siete de la mañana (07:00 am.) trabajaba doce (12) presenciales en el lugar de trabajo. Turno 1: Día jueves: A partir de las siete de la mañana (07:00 am.) trabajaba veinticuatro (24) presenciales en & lugar de i trabajo hasta las la siete de la mañana del día siguiente. Y así sucesivamente... Turno 4: Día Viernes: Día libre, no trabajaba Ahora bien Ciudadano Juez, este tipo de jornada de trabajo como ha sido descrita, permite determinar que nuestra representada trabajaba noventa y seis (96) horas semanales, en lugar de cuarenta (40), por lo cual si restarnos 96 horas trabajadas menos 40 horas que el máximo permitido por la LOTTT, nos arroja una cantidad de cincuenta y seis (56) horas extraordinarias semanalmente. Y si multiplicarnos 56 horas extraordinarias por ciento treinta (130) semanas que duró la relación laboral, nos arroja un total de siete mil doscientos ochenta (7.280) horas extraordinarias causadas. Veamos el siguiente cuadro: (…) Por otra parte, debemos señalar que de las noventa y seis (96) horas de trabajo semanal de nuestra representada, treinta y seis (38) eran horas nocturnas, que si la multiplicamos por las ciento treinta (130) semanas que tuvo la relación laboral, nos arroja un total de cuatro mil seiscientas ochenta (4.680) horas nocturnas trabajada. (…) En este sentido el articulo 183 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), que establece de manera determinante en favor del trabajador, lo siguiente: (…). Establece el profesor laboralista y juez laboral José Francisco González, (Jornadas LO1TÍ, UCAB, 2013), sobre este particular que es necesario resallar, que en las empresas que se laboren horas extraordinarias, el patrono deberá llevar un registro en el que se anoten todos los datos concernientes a la prestación de servicios en horas fuera de la jornada ordinaria. Deberá asentar las horas extraordinarias laboradas, trabajos efectuados durante esas horas extraordinarias, nombre de los trabajadores que la ejecutaron, así como la remuneración pagada a cada trabajador por dicho concepto. El registro debe tenerlo el patrono, aun cuando en su empresa no se laboren horas extraordinarias, porque al estar en blanco, sin anotaciones, es la prueba de que no se laboran horas en exceso a la jornada ordinaria. Ahora bien, para darle valor de prueba frente a los trabajadores y organismo del Trabajo que tengan que ver con el trabajo en horas extraordinarias, si se laboran estas, el patrono debería hacer firmar el registro por cada trabajador en la oportunidad de asiento de los datos sobre el trabajo, de manera que no puedan argumentarse la inexistencia del registro. Si no se laboran horas extraordinarias, -dice el Laboralista- pensamos, que igualmente sería conveniente hacer suscribir el registro por los trabajadores, de manera que se tenga prueba de la existencia del registro y que no se trabaja fuera de la jornada ordinaria. De no existir el registro o de no llevarlo como se establece en la norma respectiva, se presume que son ciertos los alegatos expuestos por el trabajador sobre el trabajo en horas extraordinarias, su remuneración y los beneficios sociales percibidos. Esta presunción luris Tantum, por lo que acepta prueba en contrario, pero correspondiéndole al patrono desvirtuar los efectos de la presunción. Con este argumento explicamos la procedencia de las horas extraordinarias que el patrono hizo trabajar al demandante, aunado a las demás pruebas que presentaremos oportunamente. 4.- Ausencia de contrato individual de trabajo.- Por otra parte, y en atención a que no hubo nunca contrato individual de trabájo escrito, solicitamos que se consideren los efectos plenos de la presunción de certeza contenida en el artículo 58 de la tey Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), -siendo su antecedente nacional el artículo 107 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes-, que establece de manera determinante en favor del trabajador, lo siguiente: (…) Esta presunción de origen legal, desvirtuable sin duda alguna, por parte de la empresa demandada, le asigne a ésta misma, la carga de la prueba para desvirtuar los hechos que se presumen reales, verdaderos, de manera que con esta norma, se clariflca cuál es el contenido y las condiciones, modalidades, características y menciones que debe tener un contrato de trabajo y las formas de probarlo, como lo asienta la novísima doctrina en torno a la LOTTT, como lo expresa el mencionado Laboralista. 5.- Desconocimiento de la relación laboral.- Es el caso que la entidad de trabajo que aqui demandamos, no dio cumplimiento a los derechos laborales que establece la legislación laboral venezolana, desde la LOTTT, así no ha habido disfrute vacacional, ni pago de bonificación vacacional, ni utilidades o bonificación de fin de año, etc...; por el contrario, lo único que pagaba a nuestra representada, consistía en las guardias que realizaba en quirófano, en su condición de Enfermera Instrumentista, por lo cual nos vemos obligados a demandar el pago de todos los derechos, las prestaciones, las indemnizaciones y las remuneraciones que se han causado durante la vigencia de la relación laboral. La entidad de trabajo PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS PQC, S. C., igualmente no ha dado cumplimiento a las obligaciones patronales y laborales establecidas en las legislaciones atinentes a la Seguridad Social, incluyendo LOPCYMAT, creándole un estado de indefensión a nuestra representada, en virtud de que no cuenta con herramientas básicas como la asistencia médica del Seguro Social Obligatorio, no ha sido notificada de sus riesgos laborales, generales y específicos, etc…”, en razón de lo anterior procede a reclamar los siguientes conceptos y cantidades: prestación Sociales; por la cantidad de Bs. 105.823,90. (Se demandada éste por ser mayor al establecido en el literal C del art. 142 de lottt); indemnización por Despido Injustificado; por un total de Bs. 105.823,90; intereses; por un monto de Bs. 5.270,54; utilidades de 2011; por un monto de Bs. 34.887,00; utilidades de 2012; por un monto de Bs. 34.887,00; utilidades fraccionadas 2013; por un monto de Bs. 17.443,50; vacaciones 2011-2012, por un monto de Bs. 8.721,75; vacaciones 2012-2013, por un monto de Bs. 9.303,20; vacaciones fraccionadas 2013, por un monto de Bs. 4.942,33; bono Vacacional 2011-2012, por un monto de Bs. 8.721,75; bono Vacacional 2012-2013, por un monto de Bs. 9.303,20; bono Vacacional fraccionado 2013, por un monto de Bs. 4.942,33; horas extras diurnas, por un monto de Bs. 490.235,20; horas extras nocturnas, por un monto de Bs. 273.124,80; días de descanso, por la cantidad de Bs. 75.588,50; bono de Alimentación, por la cantidad de Bs. 41.730,00; resultando la cantidad total demandada de Bs. 1.230.748,86, más la indexación o corrección monetaria; finalmente solicitó sea declarada con lugar la presente demanda. Por su parte, representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación a la demanda, entre otras cosas señaló “…Negamos, rechazamos y contradecimos en todas y cada una de sus partes la totalidad de la pretensión por pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales incoada por la parte demandante. Igualmente Negamos, rechazamos y contradecimos todos los argumentos que han sido alegados o invocados por la representante judicial de la demandante en el presente expediente, toda vez que los mismos carecen de asidero jurídico y se encuentran totalmente alejados de la realidad y de los hechos. —II— De la Negación Específica Conforme a la disposición contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasamos de seguidas a negar uno a uno los argumentos que fueron presentados por la parte actora en su libelo de demanda, a saber: 1.-En primer lugar NEGAMOS LA SUPUESTA RELACIÓN LABORAL alegada por la demandante, y en tal sentido, Negamos, rechazamos y contradecimos que la demandante comenzara “...a prestar servicios profesionales para la entidad de trabajo PROFESIONALES QUIRUTGICOS DE CARACAS PQC, SC. Desde el día tres (03) de enero de dos mil once (2011), desempeñándose en el cargo de Enfermera Instrumentista, hasta el diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013), oportunidad en la cual renunció a su cargo, y acumulando una antigüedad de dos (02) años, seis (06) meses y catorce (14) días; y durante la relación de trabajo devengó un sueldo mensual promedio de Bs. 10.774,33, equivalente a Bs. 359.14 diarios, salario éste que consistía en guardias en los quirófanos de distintas clínicas privadas de la Ciudad de Caracas...” En primer lugar, es importante señalar, que la naturaleza jurídica de nuestra representada Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C., S.C., tal y como su nombre lo indica, es la de en el artículo 1649 del Código Civil, donde se indica que en los contratos de socidad1os socios y asociados podrán contribuir con su propia industria para la realización de un fin económico común. Por su parte, la hoy demandante LYD MARCANO, se asoció a nuestra representada e inicia efectivamente su participación en las asambleas celebradas por todos los asociados de la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C., S.C. Estas sociedades implican entonces una relación contractual entre dos o más personas que se caracteriza por cinco elementos esenciales que se diferencian de los otros contratos, a saber: a) Reunión de dos o más personas, es decir pluralidad de socios tal y como ocurre en el presente caso; b) Contribución de bienes de cualquier naturaleza en la formación de un fondo común. Dichos bienes pueden consistir en muebles o inmuebles, o en “la industria de una persona” como igualmente ocurre en el presente caso; c) Un fin de Lucro, es decir, que las personas contratantes persiguen obtener una utilidad. Al respecto el Código Civil explica, que los hombres se agrupan propósitos diversos, pero si lo hacen para realizar beneficios y repartírselos, entran en sociedad. En este caso, se sobreentiende el fin de lucro, aunque no se señale de manera directa. d) Reparto entre los socios, tanto de las utilidades que se obtengan como de las pérdidas que se sufran. También establece que el socio que no ha aportado sino únicamente la industria, si puede ser exonerado de toda contribución en las pérdidas, sin embargo, siendo que en el presente caso todos los socios y asociados aportan su industria, todos participan en igual proporción en gastos y perdidas tal como lo establece sus propios estatutos. e) La afecto societatis, es decir, la intención de los contratantes de formar una sociedad; elemento éste que diferencia al contrato de Sociedad de cualquier otro Contrato. Esta intención ha sido manifestada en principio por los Socios Fundadores al conformar la sociedad, y luego por los socios y asociados incorporados posteriormente, al regirse por sus estatutos. Ahora bien, todos los elementos antes señalados, han sido claramente definidos en los Estatutos que rigen a la demandada PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C.y de la cual la demandante formó parte, pero en su condición de Asociada. Esta sociedad civil entonces, está compuesta por un grupo de socios y asociados unidos por un fin común, cuyo único aporte que éstos realizan a la sociedad es su industria; en el caso particular, la industria que aportan los Socios y Asociados está referida al manejo y cuidado instrumental y de la aparatología inherente a las diversas intervenciones quirúrgicas, que se realicen en los distintos centros asistenciales que fungen a su vez como clientes de la sociedad. Este fin común igualmente está claramente definido en sus estatutos (los cuales fueron debidamente promovidos como prueba documental por esta representación), específicamente en la Cláusula Tercera, donde se hace clara referencia a la prestación del servicio de Enfermería que ofrece esta Sociedad y de la personas que la integran, la cual es desarrollada a través del aporte de industria, conocimiento, técnicas etc, con el fin de lograr “un óptimo servicio médico asistencial” n los distintos Centros Médicos Asistenciales (Clínicas con las que la Sociedad suscriba contratos). 2.-Negamos. rechazamos y contradecimos, de manera enfática, categórica y contundente que la demandante desempeñara “...una jornada de trabajo de la siguiente manera (…) Es el caso señora Juez, que cada socio y asociada(o) que conforma a nuestra representada, se organiza dentro de la Sociedad, según su propia disposición para atender los requerimientos que poseen los diversos clientes (Centros Asistenciales), tal como se estable en las actas de asambleas que son levantadas luego de la celebración de las “Reuniones de Socios y Asociados” que diariamente se llevan a cabo en los distintos centros y en atención a lo establecido en la Cláusula Quinta de los estatutos que rigen la Sociedad, entendiéndose así, que todos los socios y asociados toman las decisiones necesarias y trascendentales para el buen funcionamiento de la sociedad. En las prenombradas asambleas, las socias y asociadas se organizan para la atención de los requerimientos de los distintos clientes que posee la sociedad, a partir del cual, se distribuyen las guardias en las distintas intervenciones quirúrgicas donde son requeridos los servicios de la Sociedad. Entendiéndose de esta forma, la hoy demandante LYD MARCANO al actuar dentro de la Sociedad en su condición de Asociada, no se le imponía un horario ni una guardia presencial o no, pues no se encontraba sujeta a subordinación alguna para atender los requerimientos de la sociedad, ya que ella bajo su libre albedrío y en consenso con el resto de las asociadas, decidía sobre su participación dentro de las intervenciones quirúrgicas que se encontraban previamente programadas. Sobre ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia venezolana han establecido la “subordinación” como uno de los principales característicos de las relaciones Laborales entendiéndose, que en el presente caso al carecer la hoy accionante de subordinación alguna para atender las necesidades de la sociedad, queda demostrado de forma inmediata que la relación que unió a LYD MARCANO con mi representada era una relación jurídica netamente societaria y no laboral. En cuanto al horario, la ciudadana LYD MARCANO, debía presentarse en efecto a las “Reuniones de Trabajo” que se celebraban a diario una vez recibido el plan quirúrgico por parte del centro asistencial correspondiente, y una vez repartidas las guardias entre las socias, debía asistir a la celebración de las intervenciones quirúrgicas que debía cubrir, y luego de ello podía disponer libremente de su tiempo, de hecho la mayoría de las Asociadas prestan servicios por su cuenta y como Profesionales Independientes en otros Centros Asistenciales de manera simultánea en distintos horarios, siendo que nunca se le exigió a la demandante ni a ningún otro socio o Asociado, la prestación Exclusiva de sus servicios profesionales. En este sentido, resulta completamente falto que la demandante debiera cumplir con el horario alegado, el cual no se corresponde además en forma alguna con la dinámica de las intervenciones quirúrgicas en un Centro Asistencial, por lo que al ser el horario uno de los requisitos por excelencia que determina la relación laboral entre las partes, y al carecer la ciudadana LYD MARCANO de éste requisito, se desvirtúa una vez más, el carácter laboral que pretender hacer ver la accionante, y lo encuadra bajo la figura de relación societaria. De igual forma, se debe acotar, que tal como está demostrado en los libros de actas y de asambleas debidamente promovidos por ésta representación, todos los asociados, incluyendo la hoy demandante LYD MARCANO, al finalizar las distintas asambleas celebradas, “firmaban a bolígrafo bajo el carácter de Asociada” en el libro de actas y asambleas, reflejando su conformidad con lo allí contenido, y quedando demostrado el consenso con el que se distribuían las asistencias a las intervenciones quirúrgicas pautadas. 3.-Negamos, rechazamos y contradecimos que la demandante devengara un “...sueldo mensual promedio de Bs. 10. 774,33, equivalentes a Bs. 359,14 diarios...” Con respecto a este alegato, en la Cláusula Cuarta de los estatutos de la Sociedad, se establece claramente lo relativo a la participación de los Socios y Asociados en las ganancias y pérdidas de la misma, por lo que mal puede ahora la demandante pretender alegar su derecho al pago de un salario que nunca existió y de los beneficios laborales que del mismo pudieran derivarse, siendo que lo que la unió con nuestra representada PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C, S.C. fue una relación societaria y de naturaleza civil y no una relación laboral, constituidos sus ingresos como una participación en la Sociedad a través del aporte de su industria. En este sentido, resulta necesario establecer, que las ganancias que percibe la sociedad que hoy representamos, son divididas entre todos y cada uno de los asociados que la conforman, una vez facturados sus servicios a los distintos Centros Asistenciales que fungen como clientes, y descontados todos los gastos administrativos y operacionales que se hayan generado, lo cual fue debidamente probado con los Comprobantes Contables y las facturas presentadas por la demandada que soportan dichos pagos, los cuales fueron promovidos en la oportunidad legal correspondiente. De las pruebas señaladas se concluye que ¡as ganancias que percibe Fa sociedad dependen de la cantidad de intervenciones quirúrgicas en que sea requerida la asistencia de la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C., S.C; en otras palabras, las ganancias que percibe la sociedad van a depender de la necesidad del cliente, por lo cual, mensualmente las ganancias neta de la sociedad van a variar, y por consiguiente la cuota de participación de los asociados en la sociedad van a ser variables. Y tal como se demuestra en los pagos realizados a la accionante por concepto de su participación en la sociedad, las cuales fueron debidamente promovidas en su oportunidad, se puede evidenciar, que mensualmente el monto a pagar no es fijo, éste varía constantemente bien sea un monto mayor al mes anterior o un monto menor que el mes anterior, ya que depende exclusivamente de las ganancias de la sociedad; además, los montos que eran percibido por la ciudadana en virtud de su participación en la sociedad, eran montos superiores que llegaban a duplicar el salario que cualquier profesional de la rama de instrumentista podría percibir. Razón ésta fundamental para el establecimiento de la verdad de los hechos en el presente caso, ya que se demuestra que la actora no percibía un salario sino su cuota de participación en la sociedad; evidenciándose una vez más, que la actora no ostenta el carácter de trabajadora, ya que no percibe salario, queda claro que la ciudadana hoy demandante actuaba dentro de la sociedad en calidad de Asociada, motivo por el cual era beneficiaria de las cuotas de participación que generaba la sociedad. 4.-Negamos, rechazamos y contradecimos de forma categórica que la demandante renunciara”…en fecha diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013), acumulando una antigüedad de dos (02) años, seis (06) meses y catorce (14) días...” Con respecto a este alegato, resulta conveniente señalar, que tanto el Código Civil como los Estatutos de la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C., S.C. establecen que cada socio y asociado podrá separarse de la sociedad cuando así lo requiera mediante voluntad expresa de no querer continuar con la sociedad. Sin embargo en el presente caso, la demandante desconociendo este contenido de los Estatutos que norma la forma de separación de las Socias y Asociadas por voluntad propia, y en un esfuerzo por “crear sus propias pruebas” lo cual es completamente contrato al principio de alteridad de las pruebas, hizo entrega a otra asociada de un supuesta “carta de renuncia” a un cargo que nunca desempeño y en relación a una supuesta relación laboral inexistente, con el fin de que al ser recibida se aceptara su contenido y pretensiones. Sin embargo a pesar de lo anterior, insistimos en que no podrían haberse generado antigüedad, ni los beneficios que de una relación laboral se derivan, ya que en ningún momento existió más que una relación societaria. 5.-Negamos, rechazamos y contradecimos de forma contundente, enfática y categórica que mis representadas le adeuden a la demandante: TOTAL DE HORAS EXTRAORDINARIAS NO PAGADAS (…) TOTAL HORAS NOCTURNAS NO PAGADAS (…) Dichos conceptos de horas extras y nocturnas se niegan, ya que tal y como ya fue señalado, la demandante no cumplía con un horario establecido, por lo que mal pudieran haberse generado estos conceptos. En todo caso, la Sociedad Civil de la cual formaba parte, facturaba a sus clientes Centros Asistenciales, las horas dedicadas por sus Asociadas en el ejercicio de su profesión y aporte de su industria, y estos ingresos eran equitativamente repartidos entre Socias y Asociadas. -Negamos, rechazamos y contradecimos de forma categórica, el siguiente argumento expuesto por la parte demandante “, ausencia del contrato individual de trabajo -por otra parte, y en atención a que no hubo nunca contrato individual de trabajo escrito, solicitamos que se consideren los efectos plenos de la presunción de certeza contenida en el artículo 58 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras-...” Del argumento antes expuesto, debemos señalar, que la ciudadana LYD MARCANO siempre participó en la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P Q C, S C como asociada, y siendo que la figura del asociado es de las más altas en el contrato de sociedad, en virtud, de que se está facultado para tomar decisiones dentro de la sociedad, y su retribución por ser parte de la sociedad son las ganancias que ésta genere; por lo cual, resulta impropio señalar que una persona que se revela como asociada pretenda fungirse como trabajadora, ya que, estas figuras son antagónicas por naturaleza, en virtud, de que no se puede actuar como patrono y trabajador al mismo tiempo, por no ser ésta la esencia de las leyes laborales que nos rigen. Lo celebrado entre las partes a su ingreso, fue un convenio de Sociedad debidamente suscrito por la demandante y nuestra representada, promovido por esta representación, estableciéndose en el mismo una breve descripción de los estatutos de la Sociedad y por tanto de las condiciones que la rigen. Debe concluirse igualmente de lo expuesto anteriormente, que la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C., S.C., posee una estructura societaria, en virtud de que está constituida y funciona bajo todos los mecanismos y disposiciones que establece el Código Civil para las Sociedades, las cuales han sido mejoradas por sus Estatutos. En ese sentido, la relación que une a los socios y asociados de la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C., S.C., es meramente de carácter Civil y no Laboral; ya que, su constitución y lineamientos están guiados a un fin económico común, tal y como ya fue indicado. 7- Negamos, rechazamos y contradecimos de forma contundente, el argumento expuesto por la demandante, referido “del desconocimiento de la relación laboral—es el caso que la entidad de trabajo que aquí demandamos, no dio cumplimiento a los derechos laborales que establece la legislación laboral venezolana, desde la LOTTT, así no ha habido disfrute vacacional, ni pago de bonificación vacacional ni utilidades o bonificación de fin de año, etc. Por el contrario, lo único que pagaba a nuestra representada, consistía en las guardias que realizaba en quirófano, en su condición de Enfermera Instrumentista, por lo cual no vemos obligados a demandar el pago de todos los derechos, las prestaciones, la indemnizaciones y las remuneraciones que se han causado durante la vigencia de la relación laboral...” Una vez mas reiteramos que la demandante no percibió salarios, ni generó antigüedad siendo que nuestra representada constituida como Sociedad Civil, no tiene empleados y está conformada por Socias y Asociados que aportan su industria en el desarrollo de su actividad. Al respecto es importante recordar, que la demandante no percibió sueldo alguno, y que sus ingresos producto de su participación dentro de la sociedad, fueron debidamente probados por esta representación, y contablemente justificados. 8.- Negamos, rechazamos y contradecimos que “….la entidad de trabajo no ha dado cumplimiento a las obligaciones patronales y laborales establecidas en las legislaciones atinentes a la Seguridad Social, incluyendo LOPCYMA T, creándole un estado de indefensión a nuestra representada, en virtud de que o cuenta con herramientas básicas como la asistencia medica del Seguro Social Obligatorio, no ha sido notificada de sus riesgos laborales, generales y específicos...” Debemos reiterar una vez mas, que la demandante no fue una empleada sino Asociada en una Sociedad de carácter civil, donde sus asociados aportan su industria a la sociedad y por consiguientes los asociados participan de las ganancias de la sociedad y acarrean con las perdidas que la sociedad genera. Al ser la ciudadana LYD MARCANO una asociada, ésta participaba tanto de las ganancias como de las perdidas de la sociedad, su participación era de las mas altas en la figura societaria, por lo cual no puede pretender alegar la demandante ser trabajadora, ya que la ciudadana en cuestión, tomaba decisiones dentro la sociedad y poseía todos los beneficios de ser asociada, por lo cual mal podría pretender ser patrono y trabajador a la vez. 9.-Negamos, rechazamos y contradecimos de forma categórica y contundente que nuestras representadas adeuden los conceptos contenidos en el libelo de la demanda referidos liquidación de prestaciones e indemnizaciones sociales, intereses sobre prestaciones, utilidades, vacaciones bonos vacacionales, horas extras nocturnas, horas extras diurnas, bono alimenticio y demás conceptos reclamados por la demandada reflejados en el siguiente cuadro: (…) Una vez mas reiteramos que la demandante no siendo empleada sino Asociada en una Sociedad de carácter civil, informaba a sus socias sobre los descansos que decidía tomar siguiendo los mecanismos establecidos en sus Estatutos, no generándose vacaciones pues su relación no era en forma alguna de carácter laboral. La demandante alega un sueldo inexistente y además pretende el pago de un bono nocturno bajo la premisa de un horario igualmente inexistente, tal y como ya fue señalado con anterioridad. Una vez más la demandante pretende con el reclamo de bono alimenticio, abrogarse una condición de trabajadora que obviamente nunca ostentó tal y como ya fue debidamente señalado y probado. 1O- Asimismo, Negamos, rechazamos y contradecimos de forma categórica y contundente que nuestras representadas adeuden a la demandante: (…) En este orden lógico, resulta necesario señalar, que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido bajo la figura de jurisprudencia que al existir las llamadas “zonas grises” en el derecho laboral, se es necesario la realización del denominado “Test de Laboralidad”, el cual ha quedado establecida en la decisión N°489 de fecha trece (13) de agosto de 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableciéndose lo siguiente: No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (.) c) Forma de efectuarse el pago (.) cf Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que • - ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (.4” (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación de! Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’ Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...” De la sentencia aquí expuesta, se establece todos los criterios determinantes que deben ser analizados para considerar que la existencia o no de una relación laboral, por lo cual, nos permitimos realizar un breve análisis de de los requisitos expuestos y el caso concreto; entendiéndose, que tal como se ha establecido a lo largo de la presente contestación, la hoy demandante en ningún momento estuvo obligada de cumplir horario laboral alguno dentro de la sociedad, en virtud, que ella decidía si quería o no atender a determinado cliente, por lo cual no se veía obligada a tener una asistencia continua y supervisada dentro de la sociedad, por lo cual, se despeja la incógnita en cuanto al “Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo...” En cuanto a “Forma de efectuarse el pago y asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...)“, debemos señalar, que la hoy demandante percibía una cuota de participación en la sociedad correspondiente a la repartición de las ganancias que generaba la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C., S.C; por lo cual, se entiende que ella no percibía un sueldo sino que percibía las ganancias de la sociedad, tal como corresponde percibir a todos los socios y asociados de la sociedad. Elemento característico y fundamental para la resolución del presente caso. De igual forma, la hoy demandante no tenia ningún tipo de exclusividad con la sociedad que representamos, en virtud que la ciudadana perfectamente podía establece cualquier tipo de relación con clientes externos de la sociedad, sin que esto afectara de alguna forma su desenvolvimiento dentro de la Sociedad Civil b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...” De la sentencia aquí expuesta, se establece todos los criterios determinantes que deben ser analizados para considerar que la existencia o no de una relación laboral, por lo cual, nos permitimos realizar un breve análisis de de los requisitos expuestos y el caso concreto; entendiéndose, que tal como se ha establecido a lo largo de la presente contestación, la hoy demandante en ningún momento estuvo obligada de cumplir horario laboral alguno dentro de la sociedad, en virtud, que ella decidía si quería o no atender a determinado cliente, por lo cual no se veía obligada a tener una asistencia continua y supervisada dentro de la sociedad, por lo cual, se despeja la incógnita en cuanto al “Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo...” En cuanto a “Forma de efectuarse el pago y asuncIón de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...)“, debemos señalar, que la hoy demandante percibía una cuota de participación en la sociedad correspondiente a la repartición de las ganancias que generaba la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C., S.C; por lo cual, se entiende que ella no percibía un sueldo sino que percibía las ganancias de la sociedad, tal como corresponde percibir a todos los socios y asociados de la sociedad. Elemento característico y fundamental para la resolución del presente caso. De igual forma, la hoy demandante no tenia ningún tipo de exclusividad con la sociedad que representamos, en virtud que la ciudadana perfectamente podía establece cualquier tipo de relación con clientes externos de la sociedad, sin que esto afectara de alguna forma su desenvolvimiento dentro de la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C.., aunado al hecho que las ganancias que era percibida por la accionante correspondes a montos mucho mas elevados a los que cualquier profesional de su ramo pudiera percibir para la fecha. En vista de lo anterior, se debe establecer que la hoy accionante pretende hacer verse como una trabajadora cuando en realidad siempre perteneció a la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C., S.C. bajo la calidad de asociada. Entendiéndose, que resulta impropio señalar que una persona que se revela como asociada pretenda fungirse como trabajadora, ya que, estas figuras son antagónicas por naturaleza, en virtud, de que no se puede actuar como patrono y trabajador al mismo tiempo, por no ser ésta la esencia de las leyes laborales que nos rigen. En este sentido pareciera evidenciarse que la demandante pretende entonces lo mejor de los dos mundos, al haberse desempeñado como Asociada y haber obtenido los beneficios económicos y de independencia que le brindó su Asociación, y posteriormente pretender reclamar el pago de Beneficios laborales alegando una relación laboral inexistente. Con base a lo anterior, ésta representación judicial solicita a éste digno Tribunal que se sirva declarar la improcedencia de la petición hecha por la demandante, por cuanto la relación que vincula las partes en el presente caso es de naturaleza civil y no laboral, así solicito que se declare. (…) Como consecuencia de los argumentos fácticos y jurídicos esgrimidos a todo lo largo del presente escrito de contestación, en nombre y representación de la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, P.Q.C., S.C, con el debido respeto, solicito a este Tribunal se sirva declarar Sin Lugar la demanda incoada por la ciudadana LYD MARCANO en contra de la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, RQ.C., S.C. y su representante María de las Mercedes Blanco Noguera…”. El a-quo, en sentencia de fecha 30 de junio de 2015, declaró parcialmente con lugar la demanda, al considerar, esencialmente, que: “…Revisado el acervo probatorio se evidencia en primer lugar que el documento traído a los autos por ambas partes, en el cual supuestamente la parte actora pasó a ser asociada en la demandada folios dos (2) y Tres (3) del cuaderno de recaudos Nro 1 y dieciséis (16) al veinte (20) del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente ni siquiera tiene fecha de suscripción. Además, lo analizado en el Capítulo IV, con respecto a la declaración del ciudadano José González quien aparece como socio en el documento de la Sociedad Civil demandada, y no obstante manifestó no conocer a la ciudadana Lisy del Valle Cabrera Pulido, no obstante el carácter de Directora y Admninistradora de la referida ciudadana en la Sociedad Civil. Ahora bien, establecido lo anterior, corresponde conforme a las pruebas aportadas por ambas partes, y con la aplicación del test de laboralidad desarrollado por la Sala de Casación Social , determinar si efectivamente existió el vínculo de naturaleza laboral. En este orden de ideas, la Sala al aplicar el test de laboralidad en el presente caso, observa: 1. Forma de determinación de la labor prestada: Según se desprende de autos la labor prestada por la accionante consistía en la prestación de servicios de enfermera instrumentista en quirófano; en las clínicas que tenían convenios con la sociedad civil PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS, P.Q.C., S.C. La labor de la accionante como enfermera intrumentistas, según se desprende de los contratos suscritos entre la demandada y las clínicas, de los libros de distribución diaria de actividades de quirófano, así como la declaración de parte de la ciudadana MARÍA BLANCO, estaba determinada por los planes quirúrgicos establecidos por las clínicas. Existen unos libros de distribución de tareas diarias de las actividades de quirófano donde aparecen las firmas de la accionantes y otros enfermeros, la parte demandada pretenden hacer ver que esos libros son libros de actas de asambleas de los socios, no obstante en los mismos aparecen una lista de los enfermeros que asisten a sus labores diarias y la asignación de los quirófanos según el planes quirúrgicos establecidos por las clínicas. Asimismo, cabe indicar que el trabajo realizado por los enfermeros instrumentistas dada la delicada labor de que se trata y el grado de responsabilidad que implica, debe ser un trabajo organizado y en ningún caso independiente. 2. Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado: Se evidencia de los contratos suscritos por PQC y las clínicas que aquella debe suministrar enfermeros las 24 horas del día los 365 días del año, según los planes quirúrgicos establecidos por las clínicas. Ello quedó también reconocido por la ciudadana María Blanco quien compareció a la audiencia de juicio en calidad de Directora de la demandada, quien señaló que son una sociedad civil prestan servicio a diferentes instituciones, la forma de trabajar siempre depende de la necesidad de cada una de las clínicas con la que laboran, y los planes quirúrgicos de ellas. Si el plan quirúrgico comienza a las 7:30a.m., se debe estar ahí a a las 7:00a.m., y se retiran cuando se acaben las cirugías. Por su parte la testigo MAIRIN ACUÑA manifestó que puede tener mayor dominio de su tiempo pues con el sistema de guardias puede dominar más su tiempo, en lo particular indica que actualmente trabaja en forma diaria cumpliendo un rol de guardias, quienes suelen tener el mismo números, y entonces si hay una guardia que hacer por la necesidad del servicio, ella la realiza, asimismo, puede estar “al llamado” o trabajar en la noche, debiendo ir todos los días. De los dichos de la testigo se observa que aún cuando pretende hacer ver que la accionante es una trabajadora independiente, que disfruta de mayor tiempo libre, no obstante se contradice al reconocer que tiene que hacer guardias por la necesidad del servicio, estar al llamado, trabajar en la noche e ir todos los días a trabajar. Del acervo probatorio antes referido se concluye que el tiempo y condiciones son establecidos por las clínicas y por la representación de PQC a quien le corresponde organizar el trabajo, por lo que no existe en el caso sub judice la libre disposición del tiempo y se encuentra el trabajador a disposición del patrono mientras la necesidad del servicio lo requiera. Por tal motivo no se trata de una trabajadora independiente que administra su tiempo para cumplir con la labor asignada. 3. Forma de efectuarse el pago: El trabajo de instrumentista dado los conocimientos necesarios para tan delicada labor, debe ser bien remunerada. En el caso que nos ocupa el salario se puede ver un poco más elevado que el que podría ser recibido por personal que labora para las clínicas bajo relación de dependencia, según lo admitió la propia accionante. No obstante, ello es debido a las guardias realizadas, lo cual demuestra entre otros, con la documental cursante al folio 85 del Cuaderno de Recaudos Nro.2 en la cual le corresponde recibir por honorarios profesionales en el mes de Bs. 10.600,00. No obstante le descontaron en guardias la cantidad de Bs. 3.942,71, de donde se concluye que el ingreso de la accionante se veía incrementado con lo recibido por concepto de guardias. Por lo expuesto se llega a la conclusión que el quantum de la contraprestación recibida por la actora por el servicio prestado, no es considerablemente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar. 4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se desprende del acervo probatorio, muy especialmente de la declaración de parte de la demandada; de los contratos entre la demandada y las clínicas, así como del la distribución diaria de actividades de quirófano, que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrollaron en un contexto de subordinación, dependencia y ajenidad, por cuanto la prestación del servicio de la actora estaba supeditada a los planes quirúrgicos establecidos por las clínicas, los cuales debían cubrir las 24 horas del día, los 365 días del año, según los planes quirúrgicos establecidos por las clínicas. Sirve de refuerzo, como se indicó en el punto 2 relativo al tiempo y condiciones de trabajo, el reconocido por la ciudadana María Blanco quien compareció a la audiencia de juicio en calidad de Directora de la demandada, quien señaló que son una sociedad civil prestan servicio a diferentes instituciones, la forma de trabajar siempre depende de la necesidad de cada una de las clínicas con la que laboran, y los planes quirúrgicos de ellas. Si el plan quirúrgico comienza a las 7:30a.m., se debe estar ahí a a las 7:00a.m., y se retiran cuando se acaben las cirugías. Por lo que la accionante cuando se desempeño como enfermera intrumentista estuvo sometida a un horario de trabajo. Además, cabe observar que el control disciplinario está siempre presente en la relación que unió a las partes, con los descuentos de las guardias, con la obligación de pagar el taxi de quien le suplía, con la aplicación de amonestaciones (véase folio 4 del Cuaderno de recaudos Nro. 4, en donde puede leerse en el libro de asignación de quirófanos, una nota suscrita por una de los socios Carmen Fernandez que señala que queda establecido que deben llegar a las 7:00 a.m. a más tardar a las 7:30 a.m, quien no llegue a esa hora será amonestado; en otra nota se señala unos nombres de quienes fueron amonestados por no atender al llamado o por llegar tarde al llamado. 5.- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Consta en los contratos suscritos entre PQC y las clínicas que estas últimas eran las que proveían los instrumentos de trabajo de la accionan para desempeñar su labor como instrumentista. 6.- De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto Social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc: Quedó evidenciado que la demandada no tiene una sede física donde funciona sino que los instrumentistas realizan su labor en la sede de las clínicas. Si le efectuaban descuentos del impuesto sobre la renta a la accionante, según se evidencia de las facturas. Consta en autos que PQC, S.C Declara impuesto sobre la renta. Sobre el particular, cabe indicar que la lista de indicios contenidos en el test de laboralidad son enunciativos y en ningún caso taxativos, ni que deban cumplirse todos de manera concurrente. 7.- Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: En cuanto a la asunción de ganancias o pérdidas, no consta que verdaderamente la accionante tuviese asunción de ganancias y pérdidas, pues si bien ello lo dice el documento estatutario de la sociedad civil, no obstante no es suficiente lo allí previsto, dada la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias. En cuanto a la regularidad del trabajo, no está discutida la prestación de servicios desde el día desde el 03 de enero de 2011 hasta el 17 de junio de 2013 de manera ininterrumpida. No quedó demostrado que la accionante no trabajara con exclusividad en la demandada. En virtud de todo lo antes expuesto, se concluye que estamos en presencia de una relación de trabajo, donde quedó plenamente demostrada la prestación personal del servicio, la subordinación y la ajenidad, así como también el salario cancelado de manera mensual como contraprestación del servicio prestado, elementos característicos de la relación de trabajo. Finalmente cabe citar parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno del Trabajo de este mismo Circuito Judicial en la cual en asunto similar al de autos (AP21-L-2013-003624) estableció: “…Es fundamental en este caso la existencia de prestación personal de servicio, la subordinación determinada por el sometimiento a las directrices del CENTRO MEDICO DE CARACAS y PQC, C. A. y el pago de una remuneración que debe considerarse salario, en los términos de la Ley Orgánica del Trabajo y Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, todo lo cual da cuenta de la forma como se ejecutaron las labores, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los contratos, conforme al artículo 1.160 del Código Civil, de manera que en este caso, la presunción legal no fue desvirtuada, toda vez que priva la realidad sobre las formas o apariencias, cobran fuerza los elementos probatorios que fueron analizados en autos, toda vez que no consta elemento alguno que haga presumir a este Tribunal que las partes quisieron vincularse mediante un contrato no laboral. De tal manera que tomando en cuenta las razones de hecho y de derecho que anteceden no quedó desvirtuada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar que se está en presencia de una relación de trabajo”. Criterio que esta Juzgadora comparte. Establecido lo anterior, esta Juzgadora pasa de seguidas a pronunciarse con respecto a la procedencia de los conceptos demandados: (…). Visto lo anterior, se arroja como resultado lo siguiente: (…) En cuanto a los intereses moratorios y la indexación dada la fecha de terminación de la relación de trabajo se establece lo siguiente: (…) En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente. (…) Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS incoada por la ciudadana LYD CATHERINE MARCANO contra la entidad de trabajo PROFESIONALES QUIRURGICOS DE CARACAS PQC, S.C.…”. En la audiencia oral celebrada por ante esta alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, indicó, en líneas generales, que en la presente causa quedó probado la existencia de la relación laboral de la prestación del servicio de su representada para los demandados y en virtud de ello quedó demostrado el incumplimiento por parte del patrono en cuanto a sus obligaciones para con la trabajadora ciudadana Lyd Marcano, quien se desempeñaba como enfermera-instrumentista en clínicas, denominada de esta forma por que es la enfermera que asiste al medicó al momento en la practica de una operación quirúrgica, suministrando todos los instrumentos que el medico quirúrgico y demás médicos le solicitan, siendo que es la profesional que conoce del nombre correcto de estos instrumentos y para que son utilizados. Indica que en la presente causa el patrono es una supuesta sociedad, sociedad que en su decir, quedó desvirtuado en autos que es precaria, toda vez que ni siquiera tiene domicilio; indica que dicha sociedad consistió en que se reunieron varias enfermeras, y una de ellas constituyó una sociedad, quien ha ido metiendo en la misma enfermeras y hace parecer como una simulación que es “una sociedad”; refiere que en la sentencia recurrida analizó los elementos que conforman una sociedad, siendo que estableció la carencia de los mismas, toda vez que quedó probado que es una sociedad que no tiene socios si no asociados; refiere que seguramente el origen de ello se debió a que había una enfermera que trabajaba bien le dieron la posibilidad de crear “un grupo”, y que por experiencia (ya que ha sido asesor jurídico de varias clínicas) en las clínicas los puestos de trabajo se han ido privatizando, cita como ejemplo que a una enfermera le asignan un puesto de enfermería en el piso x de la clínica x, posteriormente esta busca un grupo de colegas para encargarse de ello, y si la clínica y/o empresa se da cuenta de la no rendición del trabajo en un año sencillamente la cambia por otro grupo y se constituye una sociedad, siendo que todo ello se denomina la privatización de los puestos, considerada esta labor como tercerización en virtud que esta sociedad (PQC) suministra personal para las diferentes clínicas solicitantes de sus servicios. Señala que en el presente caso se ha querido evitar la relación laboral, empero, en la sentencia recurrida se analizó el tipo de actividad, siendo que la misma no puede ser independiente, toda vez que necesariamente el trabajador va a requerir de un centro clínico, quirófano, guardias y organización pero que no trabaja con sus propios recursos relacionados con el medio, de allí que nace la dependencia, la subordinación, existencia pagos, entre otros elementos. Por otra parte, señaló a pesar que se declaró la existencia de carácter laboral de su representada, apelaba de los siguientes puntos: 1) El no reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, alega que a pesar que su mandante presentó carta de despido, el motivo de su renuncia fue por el no cumplimiento de las obligaciones de la relación labora, solicita su revisión; 2) Que no se acordó el pago de las horas extras diurnas y nocturnas demandadas, siendo que se especificó en el libelo los horarios, jornadas y guardias como laboraba su mandante, y siendo que en la contestación de la demanda, se evidencia una confesión respeto a lo reclamado por cuanto no llegó a contestar debidamente, debió en consecuencia el a quo haber ordenado su pago y no considerar que solo eran conceptos extraordinarios y por ende era una carga de la accionante probar estos hechos ; solicita se revisen estos puntos; 3) relacionado con la jornada de descanso de su mandante, toda vez que dentro de su jornada estaba el de laborar los días sábados y domingos, que a pesar que ella tenia tiempo libre, estaba a merced de llamadas por parte de las clínicas a la hora que se le solicitare su presentación, en este sentido indica que se peticionó el o los días de descansos establecidos para el trabajador, sin que ello fuere acordado por la recurrida, peticionando se verifique esta situación y 4) Referido al derecho a percibir el beneficio de alimentación, siendo que el a quo, a pesar que lo acordó ordenó su cálculo en base a la tasa minima de la unidad tributaria, indica que debido al incumplimiento total por la no cancelación de esta obligación sea modificado al calculo superior de 0.50 de la unidad tributaria; por todo lo anterior solicita se declare con lugar su apelación y se declare en definitiva con lugar la demanda. Por su parte la representación judicial de la parte demandada, arguyó, en líneas generales, que su mandante no era patrono de la parte actora; que la parte actora era asociada de la demandada, toda vez que constituyeron un contrato de sociedad, donde se desempeñaban como enfermeras (os) instrumentistas en aquellas clínicas con las que contrataban a la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos PQC; que las ganancias se repartían en partes iguales a los asociados, siendo que ello era posible, solo cuando la sociedad civil in comento, era contratada por clínicas privadas; que todas estas circunstancias fueron probadas; que el a quo a pesar de que le dio valor probatorio a las probanzas y que las mismas obraban a su favor, sin embargo, erró en sui aplicación e interpretación, siendo que, por tal sentido solicita se declare con lugar su apelación y se revoque el fallo recurrido, conforme a lo probado y alegado en autos. Vista las formas como quedaron circunscritas las apelaciones (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al declarar parcialmente con lugar la demanda, debiendo en todo caso observarse el principio finalista. Así se establece.- En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas de la parte actora. Promovió documentales cursantes a los folios 02 al 06 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia acuerdo suscrito entre la sociedad civil demandada (conformada por socios fundadores) y la accionante, quien suscribe en calidad de profesional de la enfermería, y funge como asociada, de la cual se desprende lo siguiente: “…CLAUSULA PRIMERA“LA SOCIEDAD tiene carácter de sociedad civil privada y su objeto principal es la prestación del servicio de enfermería especialmente en el área de instrumentación de cirugías, en Clínicas, Hospitales, Ambulatorios Privados. CLAUSULA SEGUNDA: “LA SOCIEDAD estará conformada por los Socios Fundadores y por Asociados, todos ellos con títulos legalmente obtenidos que acreditan su condición de profesional de enfermería. Los Socios Fundadores son aquellos con los cuales se suscribe el contrato de sociedad ante el Registro Inmobiliario para dar inicio a sus actividades a los fines de desarrollar el objeto principal y los Asociados son aquellos que ingresan con posterioridad al comienzo de la sociedad civil, y que podrán ser admitidos como nuevos Socios, luego que en Asamblea General de Socios, transcurridos como sean dos (02) o más años, sean éstos sean evaluados considerando para ello su contribución en la realización del fin común, su rendimiento y competencia profesional. CLAUSULA TERCERA: “LOS ASOCIADOS se obligan con LA SOCIEDAD en contribuir con su propia industria, como profesionales de enfermería independientes especializados en Instrumental quirúrgico, a los fines de que LA SOCIEDAD pueda cumplir con las obligaciones contractuales que contraiga con los terceros a los que le presta sus servicios. PARAGRAFO UNICO: Los integrantes de “LA SOCIEDAD “ son responsables para con el acreedor con quien han contratado, cada uno por una cantidad y partes iguales. Por tal motivo acuerdan en aportar por partes iguales las cantidades de dinero que se deban cancelar para poder adquirir o contratar, entre otros: servicios de ahogado, servicios de contabilidad o administración, compra de uniformes, dotación de carnet, planes especiales por telefonía móvil, o cualquier otro gasto necesario y requerido por LA SOCIEDAD para alcanzar el normal desarrollo de sus actividades. CLAUSULA CUARTA: Cualquier integrante que por negligencia, imprudencia e impericia por su culpa haya causado algún perjuicio a los terceros, con los cuales” LA SOCIEDAD” ha sucrito un contrato de servicios responderá ante los otros integrantes de las pérdidas de dinero, restitución de capitales desembolsados para resarcir el daño. CLAUSULA QUINTA: Los integrantes de “ [A SOCIEDAD “ acuerdan que nombraran a una Junta Administradora que será la encargada de la administración de las cantidades de dinero que con ocasión de los contratos de servicios mensualmente le sean facturados a los terceros con los cuales se ha contratado. Por tal motivo, al socio encargado de la administración le será reconocida una suma de dinero distinta a la que corresponde al resto de los integrantes de la sociedad, por su gestión mensual como administrador de la sociedad civil. CLAUSULA SEXTA: La retribución mensual de los integrantes de “LA SOCIEDAD” recibe el nombre de honorarios, como en la generalidad de las profesiones liberales donde no hay dependencia económica entre las partes. Por tal motivo cada uno de los integrantes de” LA SOCIEDAD “presentará su factura como Profesional Independiente al final de cada mes, dependiendo de los ingresos que se obtengan, para que le sean cancelados sus Honorarios, entendiéndose que del monto Bruto que les corresponda le serán deducidos los conceptos por mantenimiento de los gastos Comunes de la sociedad así como también lo que les corresponda por retensión del Impuesto Sobre la Renta…”; se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documental cursante al folio 07 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia constancia de fecha 22/11/2011, emitida por la demandada a favor de la accionante, en la cual hace constar que desde el 03/01/2011, en su condición de asociada ha prestado servicios de enfermería especialmente en el área instrumental, su industria y capacidad intelectual contribuyendo de manera eficiente y responsable al desarrollo del objeto de la referida sociedad civil, y participando tanto en las ganancias como en las pérdidas que se obtuvieron en la prestación del servicio; se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documental cursante al folio 08 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia carta de renuncia de fecha 02/09/2013, por parte de la accionante dirigida a la sociedad civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, S.C., de la cual se constata que fue recibida por la ciudadana Lorie Berrio en su condición de coordinadora de PQC, en fecha 02/08/2013; se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folios 09 al 117 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia facturas por trabajos realizados en la clínica Atias, el instituto clínico la floresta, en CMC, como instrumentista, así mismo se evidencian comprobantes de pago por honorarios profesionales por la realización de las guardias realizadas en los referidos centros médicos, emitidos por la parte actora y dirigidas a la parte accionada, correspondiente a los periodos julio/2011 a agosto/2013, observándose además que la remuneración era variable, siendo que por ejemplo para el mes de julio de 2011, se verifican varios pagos, cuya suma total asciende al monto de Bs. 59. 061, 03, mientras para el mes de noviembre del mismo año, el pago fue de Bs. 13.200,00, y para el mes de diciembre fue de Bs. 3.200, mientras que para julio de 2012 recibió un pago total por 13.700,00, para noviembre Bs. 13.600,00; así mismo para el año 2013 se evidencia que en julio recibió la cantidad de Bs. 6. 666,00 y en agosto Bs. 11.600,00, entre otros pagos recibidos bajo la misma modalidad; se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- De la pruebas de informes. Solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) , cuyas resultas rielan a los folios 98 al 124, de la cual se desprende declaraciones de Impuestos Sobre la Renta (ISLR) e Impuesto al Valor Agregado (IVA) de la sociedad civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, PQC, correspondiente a los periodos 2011 al 2013, siendo que en el item “Sueldos y Salarios” no se declara monto alguno; se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- De la prueba de exhibición. Solicitó la exhibición de los libros diarios y mayor, visto que el a quo mediante auto de fecha 10/03/2015, negó la admisión de tal solicitud, se indica que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.- De la prueba de testigos. Promovió la testimonial de los ciudadanos Gabriel Cumio y Lorie Maria Berrio, titulares de las cédulas de identidad N° 18.235.040 y E-84.583.255, respectivamente, siendo que durante sus deposiciones indicaron lo siguiente: Ciudadana Lorie Berrio: que conoce a la accionante y a la representante de la empresa demandada desde que ingresó a trabajar; que ha prestado servicio para la entidad de trabajo demandada durante más o menos 7 años, bajo la figura de socia, según aparece en el acta, ejerciendo el cargo de coordinadora en la Clínica Atías; que la ciudadana accionante no tenía libertad alguna para escoger que sala iba a prestar el servicio; que la accionante prestaba servicios en la Clínica La Florida como enfermera instrumentista; que ella fue despedida de la sociedad civil PQC, sin motivo alguno; que debido a un problema legal, en virtud de su nacionalidad, fue cambiada de su cargo de coordinadora a instrumentista; que tiene más de 12 años de experiencia como instrumentista, prestando servicios en distintos servicios asistenciales en los primeros 3 años de labor. Por su parte el ciudadano Gabriel Cumio, indicó: que conoce a la accionante ya que trabajó con ella, asimismo conoce a la representante de la demandada, ya que fue su jefa en PQC, S.C, en la Clínica La Florida durante un año y en la Clínica Atías, asimismo; que no tenían libertad alguna para elegir los quirófanos, pues se los asignada la coordinadora, siendo sancionado por no asistir a su trabajo, en forma de descuento en las guardia, asimismo se le cobraba los taxis del instrumentista que tuviera que asistir y dependiendo del caso se les suspendía de la clínica, cosa que nunca le ocurrió a él; que en cuanto a los talonarios de facturas, los hacía PQC, pero los pagaban ellos; que aun tiene su talonario pues le fue entregado por el contador de la empresa, los cuales eran por honorarios profesionales, pero nunca las hizo el mismo como persona; que la autoridad máxima de la sociedad civil demandada es ejercida por la Sra. María Hernández; que a las asambleas de socios y asociados de PQC, S.C. nunca asistió y ni si quiera fue convocado a ninguna de esas reuniones, que sin embargo, firmaba unos libros en forma diaria que para él eran como unos libros de asistencias, donde la coordinadora colocaba el quirófano al que estaba asignado y él únicamente firmaba; que ingreso a trabajar en la sociedad civil, porque una compañera le comentó que necesitaban instrumentista y comenzó a trabajar en la Clínica La Florida, sin tener claro como es la calidad de asociado en la empresa pues el realizaba funciones como cualquier laborante, cumpliendo las órdenes que se les asignaban; que en las constancias de trabajo emitidas por la sociedad civil, la Sra. María Hernández figuraba como directora, y a su persona se le mencionaba como instrumentista en calidad de asociado; que luego que salio de la empresa, hizo unas reclamaciones económicas sobre unas guardias que le debían, a lo que la abogada le indicó que se trataría en la reunión de socios y asociados que hasta la fecha no ha sido convocado; que su relación con Sociedad Civil demanda finalizó aproximadamente en noviembre o diciembre del año pasado. Vista las mencionadas deposiciones, y siendo que el a quo les resto valor, esta Tribunal igualmente los desestima, toda vez que los testigos pudieran estar infeccionados de parcialidad, por lo que no ofrecen verosimilitud ni dan fe sus dichos. Así se establece.- Pruebas de la parte demandada. Promovió documentales cursantes a los folios 02 al 15 del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se evidencia copia de la asamblea general extraordinaria de socios y asociados de la sociedad civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas PQC, S.C., mediante el cual se acordaron los nuevos estatutos que la regulan, quedando como directoras las ciudadanas María Blanco y Licy Cabrera; se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folios 16 al 20 del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se evidencia convenio suscrito entre la sociedad civil demandada (conformada por socios fundadores) y la accionante y otros, suscrita en calidad de profesional de la enfermería y fungiendo como asociada, relacionada con la forma de la prestación del servicio entre los firmantes, valiendo la pena precisar que de la misma se observa que los asociados se obligan con la sociedad a contribuir, en el objeto de la misma, con su propia industria, como profesionales de la enfermería independientes, especializados en instrumental quirúrgico; que son responsables para con el acreedor, con quien han contratado, cada uno por una cantidad y partes iguales, así como que contribuyen en partes iguales en los gastos y costos necesarios para alcanzar el normal desarrollo de sus actividades y que la retribución por el servicio prestado, que cada miembro reciba, se denominara honorarios profesionales, siendo que cada integrante deberá presentar su factura como profesional independiente y dependiendo de los ingresos que obtenga, recibirá el monto de sus honorarios; se le concede valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como se indico supra. Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folios 21 al 45 del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se evidencia copia de documentos de prestación de servicios celebrados entre la demandada y Clínica La Floresta, del cual se constata que la demandada prestaba diversos servicios en el área de clínicas, hospitales y ambulatorios privados; siendo que durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio, la representación judicial de la parte actora las desconoció, indicando que la accionante no forma parte de dichos contratos, sin embargo, la parte demandada insistió en su valoración, indicando que tales contratos están firmados por la socia fundadora, quien a su vez representa a la sociedad civil hoy demandada, circunstancia esta que al adminicularse con las documentales promovidas por la parte actora y cursantes a los folios 09 al 117 del cuaderno de recaudos Nº 1, valoradas supra, implican que, conforme a la sana critica, se le concede valor probatorio a estas probanzas, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folios 46 al 165 del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se evidencia facturas y comprobantes de pago por honorarios profesionales, emitidos por la parte actora y dirigidas a la parte accionada, correspondiente a los periodos julio/2011 a agosto/2013; la cual también fue promovido por la parte demandante y valorada supra. Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folios 166 al 345 del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se evidencia comprobantes contables y listados de montos brutos por honorarios profesionales obtenidos por servicios prestados de la demandada, siendo que durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio, la representación judicial de la parte actora las desconoció, indicando que no provienen de su representada, sin embargo la representación judicial de la demandada insistió en su valoración, indicando que tales comprobantes como emanan de la sociedad civil, están debidamente firmados por la representante de la sociedad civil demandada; siendo que, al adminicularse esta circunstancia con las documentales promovidas por la parte actora, cursantes a los folios 09 al 117 del cuaderno de recaudos Nº 1, valoradas supra, y con las documentales cursantes a los folios 21 al 45 del cuaderno de recaudos Nº 2, implican que, conforme a la sana critica, se le concede valor probatorio a estas probanzas, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folios 346 al 399 del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se evidencia comprobante de retenciones del Impuestos Sobre la Renta (ISLR) correspondiente a los periodos 2011 al 2013, asimismo, certificado electrónico de recepción de declaración por Internet ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), los cuales fueron desconocidos por la representación judicial de la parte actora, sin embargo la representación judicial de la demandada insistió en su valoración; siendo que al concatenarse con la prueba de informe solicitada al precitado organismo por parte de la accionante, se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folios 03 al 323 del cuaderno de recaudos Nº 3, 03 al 313, del cuaderno de recaudos N° 4 y 03 al 199 del cuaderno de recaudos N° 5, de la cual se evidencia libro de actas de socios y asociados de la empresa demandada, relacionados con la Clínica Atías, Hospitalización y Servicio, C.A., se observa que los mismos fueron reconocidos por la parte actora, sin embargo, manifiesta que el Libro de Actas de Socios y Asociados, no son actas sino un listado diario de asistencia; por lo que conforme a la sana critica se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- De la prueba de testigos. Promovió la testimonial de los ciudadanos: Carmen Fernández, Mairin Acuña y José González, titulares de las cédulas de identidad N° 24.663.144, 17.457.690 y 14.362.138, respectivamente, a quienes se les tomó su respectiva declaración, quedando de la siguiente manera: Mairin Acuña, indicó que no tenía interés alguno en cuanto al resultado del presente juicio; que su proceso de ingreso, fue a través de una propuesta de trabajo, dirigida a la socia fundadora quien la admitió y posteriormente la llamaron e hicieron de una selección de los que actualmente trabajaban, y así fue aceptada; que tenía carácter de asociada, y en tal sentido, podía prestar servicios a otras entidades de trabajo, pudiendo cada uno de los asociados disponer sin obligaciones de su tiempo libre; que la remuneración por honorarios profesionales que recibía corresponde de igual cantidad a cada uno de los asociados, pues dependía de la cantidad de quirófanos que atendieran mensualmente, que al final de cada mes se totalizan las horas y los costos facturados de las clínica y posteriormente la administración es la que se encarga de hacer los pagos y la retenciones de impuesto de todos los asociados y luego de eso se distribuyen entre los asociados en cantidades iguales; que cada día la clínica tiene un plan quirúrgico y así en el establecimiento de cada clínica, se realiza una asamblea diaria donde se realiza la distribución, de acuerdo a las capacidades de cada asociado, y luego de eso se comienza con la rutina; que la modalidad de trabajo es la siguiente: todos los asociados tienen unos números y la rotación se hace con base a ello; que si lo números que tienen son más bajos luego de que culmina el plan de trabajo se iban retirando, no siendo siempre el mismo número el que identifica a cada asociado, y como se trata de un plan rotativo, si te correspondía ese número solo lo podías cambiar en caso de no tener capacitación necesaria para la cirugía y se modificada el quirófano que te tocaba ese día, ya que la idea era sacar el trabajo; que no obstante, si uno de los asociados faltaba al servicio, tenía que usarse a otro y eso generaba un costo de traslado o de cualquier otro tipo, y ese costo tiene que ser solventado por el socio que faltó a su servicio; que realiza funciones de coordinación en la Clínica La Florida, sin embargo, destaca que no solo ella puede realizar esas funciones, todos los asociados pueden en ciertas oportunidades realizar esa coordinación, que este cargo de coordinadora no existe en la sociedad civil; que no tienen sede, sin embargo, originalmente, en el Centro Médico, donde se comenzó con la sociedad es donde tiene un espacio físico donde pueden ubicarse; que actualmente trabaja en la sociedad civil y que puede tener mayor dominio de su tiempo pues con el sistema de guardias puede disponer más su tiempo; que actualmente trabaja en forma diaria cumpliendo un rol de guardias, quienes suelen tener el mismo números, y entonces si hay una guardia que hacer por la necesidad del servicio, ella la realiza, asimismo, puede estar “al llamado” o trabajar en la noche, debiendo ir todos los días, siempre que sea necesario. Considera que su remuneración es más alta que la de un personal fijo en la clínica donde se encuentra; este Tribunal, visto que el a quo le otorgó valor probatorio a esta declaración, confirma dicho señalamiento, dado quien apelo fue la parte demandada, amen de no ser testigo referencial, ni evidenciarse contradicción ni parcialidad en sus dichos, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Por su parte la ciudadana Carmen Fernández, expresó que: su proceso de ingreso, fue que se dirigió al Centro Médico, donde le manifestó a la socia fundadora su voluntad de ingresar a la sociedad, aceptando la misma; que en cuanto a la remuneración proviene del trabajo, pues mensualmente perciben unos honorarios profesionales, lo cuales se dividen entre todo el grupo y así se obtiene el pago; que prestaba servicio en calidad de asociada en la Clínica Atía; que en cada clínica hay cierto personal, y el proceso de distribución se hace diariamente, y depende del plan de quirófanos, y una vez que se tiene conocimiento de dicho plan se reúnen y cada uno es asignado a cada quirófano, habiendo posibilidad de elección sobre los mismo, hasta que cierra el quirófano, de modo que si queda un quirófano, debe quedar un asociado con él, si no hay se llama a alguien; que pueden los asociados prestar servicios en otras clínicas, o con cirujanos privados e incluso venden cosas; que la empresa demandada esta conformada por 40 asociados, entre los cuales está incluida la Sra. María Blanco; que las decisiones se toman en conjunto y las reuniones se realizan en cada una de las clínicas; que actualmente, trabaja en la sociedad civil, reconoció los libro de actas de asambleas que están en cada una de las clínicas; que la firma de cada asociado demuestra que efectivamente prestó sus servicios en la sala de quirófano correspondiente según el plan quirúrgico respectivo; que la cantidad de lo devengado en comparación con un personal fijo en la clínica, es mucho mayor; este Tribunal desestima esta declaración, toda vez que pudieran estar infeccionados de parcialidad, ni sus dichos ofrecen verosimilitud, ni dan fe. Así se establece.- En lo que respecto al ciudadano José González, el mismo expresó que su proceso de ingreso, fue el siguiente: luego de presentar su propuesta de trabajo se dirigió a la socia fundadora quien evalúa y fija una entrevista, indica las condiciones de trabajo y así aceptadas las condiciones, comienza un periodo de evaluación y así por mayoría se decide si se da la oportunidad de ingresa a la sociedad o no; que en cuanto a la remuneración depende de la cantidad de horas quirúrgicas que se hagan mensualmente en las clínicas, y eso se traducirá en un aparte económica de lo que se restará una serie de gastos para su distribución entre los asociados en partes iguales, lo cual forma parte de sus honorarios profesionales; que no obstante, los asociados que realicen más guardias tendrán mayores ingresos, dependiendo esto de si algunos de los asociados pudieran o no asistir a su lugar de servicios siendo relevados por otros de acuerdo a los números que le correspondían en virtud de la rotación, lo cual era cancelado por el asociado que faltaba directamente al asociado que asumió su ausencia; que la repartición y distribución de los ingresos eran realizados por un grupo de contadores, de los cuales solo conocía a la ciudadana María Blanco y que no conocía a la Sra. Lisy del Valle Cabrera Pulid; que existe un plan quirúrgico en cada clínica y así, en virtud de la rotación previa que hace en cada clínica luego de la intervención se pueden ir retirando a distintos lugares, todo dependerá de la cantidad e trabajo en la respectiva clínica, sin exclusividad alguna con PQC, S.C.; que conoce accionante ya que formó parte de la sociedad hasta hace poco tiempo, cuando ella misma decidió salirse, que nunca fue empleada; que él actualmente desempeña la enfermería pre-operatoria, trabajando para PQC, S.C., pero que se ubica en el Instituto Diagnóstico San Bernardino, pudiendo rotar para cualquier otra clínica; que la sociedad civil, tiene aproximadamente entre 35 a 38 asociados; que la Sra. María Blanco como fundadora recibe un monto específico por todas las clínicas pues es la que se encarga de la búsqueda de clientes; que la sede de PQC como tal son todos los asociados que ejercemos funciones en las diversas clínicas; este Tribunal desestima esta declaración, toda vez que el mismo pretende calificar la naturaleza jurídica del vinculo que unió las partes contendientes en el presente asunto, lo cual corresponde a la administración de justicia, siendo que sus dichos no ofrecen verosimilitud, ni dan fe, pues pudieran estar infeccionados de parcialidad, por lo que, conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha. Así se establece.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo procedió a realizar la declaración de parte, siendo que la parte actora, ciudadana Lyd Marcano, indicó que comenzó a laborar en la Clínica Atías, en la parte de instrumentación, como asistentes del instrumentista y del anestesiólogo, a partir de 03/01/2011; que siempre tuvieron una coordinación, siempre seguían órdenes, donde no dejaban que se retiraran antes de las 6:00p.m. de lunes a viernes, excepto el día que libraban, los fines de semana eran rotativo, podías o no cumplir horario, pero de lunes a viernes era obligatorio el horario, tanto así que si no entrabas a las 7:00a.m, las multaban, es decir, les rebajaban dinero o les aplicaban una seria de castigos, que eran rotados a clínicas que quedaban más lejos de su vivienda o que no era de su agrado por la zona, o por la remuneración que era menor; que las rotaciones las realizaban las coordinadoras que están en cada clínica, quienes indicaban en que quirófano se dirigía cada asistente, lo cual no era voluntad de los trabajadores sino lo que ordenaba la coordinadora; que tenían vacaciones una vez al año, donde le pagan de lo que se hacía en total por todos los trabajadores para el momento en la clínica igual para cada uno; que lo trabajadores tenían números, donde si te tocaba en ese día, tenía que trabajar hasta que no hubieren más cirugías, que podían ser guardia de 12 horas presenciales y de 12 horas “al llamado; que si se trabajaban varios turnos, debían cancelarle todos los turnos, no un monto único; que en la clínica están el personal circulante, que pertenecen a otra empresa y el personal instrumentista, que pertenecen a PQC, S.C, en la Clínica la Florida, los circulantes pertenecen a la clínica y los instrumentistas pertenecen a PQC, S.C. En la clínica Atías, los circulantes y los instrumentistas pertenecen a PQC, S.C., pero las enfermeras de recuperación, pertenecen a la clínica; que en cuanto a la remuneración, los demás trabajaban un solo turno, por eso su remuneración era menor al de ella; que como ella trabajaba más turnos su remuneración era mucho mayor, ya que trabajaba, de lunes a viernes de 7:00a.m a 6:00p.m., aun cuando no tengas cirugías pendientes, ahora bien, si los quirófanos están activos tu jornada sigue hasta que se inactive el quirófano, eso podía ser hasta una jornada de 24 horas, por esta razón su remuneración podría equiparar la de los tres turnos que laboraban los demás trabajadores; que durante el tiempo que prestó servicios para PQC., no trabajó para ninguna otra persona pues no le daba tiempo. Por su parte la ciudadana María Blanco, en su carácter de directora de la demandada, señaló que son una sociedad civil y como tal prestan servicio a diferentes instituciones; que la forma de trabajar siempre depende de la necesidad de cada una de las clínicas con la que laboran, y los planes quirúrgicos de ellas, que si el plan quirúrgico comienza a las 7:30a.m., se debe estar allí a las 7:00a.m., y se retiran cuando se acaben las cirugías; que los honorarios son proporcionales a las cirugías que se hacen, de forma mensual; que en cuanto a la accionante, duró aproximadamente 2 años, nunca señaló o alegó su situación en la sociedad civil, lo cual se le explicó al momento que decidió formar parte de esta sociedad civil; que la distribución se hace en consenso, en las diversas actas que están en el acervo probatorio donde la hoy actora firma las respectivas; que en cuanto a la sede, no hay oficina, sino que cada una esta en cada clínica a las que prestan el servicio, ya que se trata de un trabajo operativo; que la rotación se realiza en cada clínica con cada grupo, lo cual se hace de acuerdo al conocimiento o a la empatía con los cirujanos y se va sacando el plan quirúrgico del día, pero todo depende de las cirugías de la clínica; que los honorarios profesionales se perciben de lo que se hace durante el mes, debidamente facturado por todo el grupo, con las respectivas deducciones de gastos de material, imprenta y administrativos; que existen gastos fijos que se tienen que facturar que tienen que salir de los fondos que establece una de las cláusulas del contrato de asociación, que son el contador, el administrativo, de imprenta, en caso de un extravío de algún equipo, etc.; que todos reciben en igual cantidad la remuneración aunque el trabajo sea distinto. Consideraciones para decidir. Pues bien, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el fondo del presente asunto en los siguientes términos: El artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, aplicable al presente caso, señala que: “Se presumirá existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”, mientras que el artículo 35 ejusdem reza que: “Se entiende por trabajador o trabajadora dependiente, toda persona natural que preste servicios personales en el proceso social de trabajo bajo dependencia de otra persona natural o jurídica. La prestación de su servicio debe ser remunerado”. Ahora bien, vista la forma como la demandada contesto la demanda y en atención a las disposiciones anteriormente transcritas, se tiene por admitida la prestación personal de servicio por la accionante, toda vez que se ha verificado el extremo legal previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, para poner en marcha la presunción de existencia de la relación laboral, entre la ciudadana Lyd Catherine Marcano Romero y la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas PQC, S.C.. Así se establece.-. Así mismo, vale destacar que para ir en la búsqueda de la verdad material, en casos como el de autos, la doctrina desarrolló una manera a través de la aproximación de ciertos cánones que permiten delimitar las fronteras que subyacen o dificultan la determinación de una relación jurídica como laboral o de otra entidad (test de laboralidad). En tal sentido se ha señalado que el juzgador deberá observar: forma de determinar el trabajo, tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, forma de efectuarse el pago, trabajo personal, supervisión y control disciplinario, inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria, la naturaleza del pretendido patrono, de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. Aunado a lo anterior, se deberá tener por norte lo que ha venido señalando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, relativo a las normativas o principios que deben tomar los administradores de justicia, a la hora de resolver un caso o asunto de índole laboral, a saber; “Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Que los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta materia, siendo que la nueva Constitución consagra, en particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Que las normas fundamentales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. Que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.), y que es necesario referir que la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.”. Pues bien, ciertamente la dificultad de identificar la existencia de un contrato de trabajo en prestaciones de carácter personalísimo, es evidente, ya que en doctrina se señalan las características de los contratos prestacionales (servicio profesional) como aquel en el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto. En este contrato que es normalmente de duración, la actividad se presta sin subordinación o dependencia y fijando libremente el precio de los servicios (por ejemplo, percibiendo la remuneración en función de cada hora de servicio prestado). Es la clásica figura contractual que acoge el trabajo de las profesiones llamadas liberales (médicos, abogados, arquitectos, etc.). El arrendamiento de servicios, en suma, comporta en sí mismo la propiedad inicial de los frutos y una libertad de actuación profesional que lo aleja del poder directivo del empresario, característico del contrato de trabajo. El contrato de trabajo y el de prestación de servicios profesionales son especies de los contratos prestacionales, de allí su parecido, no obstante, la diferencia radica en el carácter subordinado – en el sentido de una especie de enajenación temporal de la libertad – con que se ejecuta la prestación, siendo que en el primero hay sujeción, mientras que en el segundo hay libertad, aunque en algunos casos se este sometido a control y supervisión e incluso a algún tipo de orientación en el modo de prestación del servicio. Ahora bien, visto que la demandada negó la naturaleza laboral de la relación que la unió a la parte actora, para la resolución del presente asunto hay que aplicar el referido test, a los fines de verificar si se esta en presencia de un contrato de trabajo o si por el contrario existe una relación de otra índole, toda vez que el punto medular de la presente litis esta en la calificación jurídica que habrá que darle a la prestación de servicio realizado por la accionante en la sociedad civil demandada. Así se establece.- En lo que respecta a la forma de determinar el trabajo, tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; forma de efectuarse el pago; el trabajo personal, la supervisión y control disciplinario; las iinversiones, suministro de herramientas y materiales; vale indicar que de un análisis a las actas procesales y su debida adminiculación e interpretación con el material probatorio valorado supra, se evidencia que la accionante (Lyd Catherine Marcano Romero) y el resto de las personas naturales que integran a la sociedad civil demandada (Profesionales Quirúrgicos de Caracas PQC, S.C.), forman parte de una misma persona jurídica (contrato de sociedad), donde realizan actividades como instrumentistas para clínicas privadas, a saber, clínica Atias, el instituto clínico la floresta, en CMC, entre otras, las cuales no fueron demandadas de forma directa o en solidaridad, ni por ejemplo bajo la figura del fraude a la Ley o simulación o tercerización, es decir, nunca fueron traídas al proceso; así mismo, se constata que la accionante al igual que el resto de las personas naturales que integran a la sociedad civil demandada, fungían como asociados, siendo que los asociados se obligan con la sociedad a contribuir en el objeto de la misma con su propia industria, como profesionales de la enfermería independientes especializados en instrumental quirúrgico; que respondían para con el contratante (clínica Atias, el instituto clínico la floresta, en CMC, entre otras), cada uno por una cantidad y partes iguales, así como que contribuían en partes iguales en los gastos y costos necesarios para alcanzar el normal desarrollo de sus actividades; que la retribución por el servicio prestado que cada miembro recibía, se denominaba honorarios profesionales, y era proporcional al trabajo realizado, siendo que cada integrante debía presentar su factura como profesional independiente y dependiendo de las guardias o servicios prestados era así como obtenía el monto de sus honorarios; en tal sentido, quedó demostrado que la accionante presentaba facturas por trabajos realizados en las clínicas donde prestaba su servicio, a saber, clínica Atias, el instituto clínico la floresta, en CMC, evidenciándose comprobantes de pago, por honorarios profesionales, por la realización de las guardias realizadas en los referidos centros médicos, emitidos por la parte actora y dirigidas a la parte accionada, correspondiente a los periodos julio/2011 a agosto/2013, observándose que la remuneración era variable, siendo que por ejemplo para el mes de julio de 2011, se verifican varios pagos, cuya suma total asciende al monto de Bs. 59. 061, 03 (lo cual supera con creses el emolumento que por igual función por ejemplo recibe un trabajador bajo régimen de subordinación laboral), mientras para el mes de noviembre del mismo año recibió un pago de Bs. 13.200,00, y para el mes de diciembre de Bs. 3.200, mientras que para julio de 2012 recibió un pago total por 13.700,00, para noviembre Bs. 13.600,00, para el año 2013 se evidencia que en julio recibió la cantidad de Bs. 6. 666,00 y en agosto Bs. 11.600,00, entre otros pagos recibidos bajo la misma modalidad; igualmente quedó corroborado de los dichos expuestos en las deposiciones de los testigos que fueron valorados positivamente que la relación jurídica que unía a las partes no detentaba las características de una relación laboral, pues no se constata que la relación fuera encubierta o simulada, tampoco se constata si la remuneración era fraudulenta, siendo que lo delatado a lo largo del juicio lo que apareja es el carácter no laboral entre la hoy demandada y la parte actora, características estas que, en principio, lo que asemejan mas bien es la presencia de un grupo de profesionales de la enfermería ligados por un contrato de sociedad, con el cual contrataban con clínicas privadas servicios inherentes a la actividad propia de las mismas. Así se establece.- Igualmente, importa destacar que cuando en la declaración de parte la accionante indica que tenían vacaciones una vez al año y que se las pagaban por igual para cada uno, empero, de lo que se hacía en total por todos los trabajadores; que los trabajadores tenían números, donde si le tocaba laborar en ese día tenía que trabajar hasta que no hubieren más cirugías, que podían ser guardias de 12 horas presenciales y de 12 horas “al llamado; que si se trabajaban varios turnos debían cancelarle todos los turnos, no un monto único; que en la clínica existe un personal llamado circulante, que pertenece a otra empresa y el personal llamado instrumentista que pertenecen a PQC, S.C, que por ejemplo en la Clínica la Florida los circulantes pertenecen a la clínica y los instrumentistas pertenecen a PQC, S.C.; que en la clínica Atías los circulantes y los instrumentistas pertenecen a PQC, S.C., empero las enfermeras de recuperación pertenecen a la clínica; que en cuanto a la remuneración los demás trabajaban un solo turno, por eso su remuneración era menor al de ella; que como ella trabajaba más turnos su remuneración era mayor, ya que trabajaba de lunes a viernes de 7:00a.m a 6:00p.m., aun cuando no tenía cirugías pendientes, que si los quirófanos estaban activos su jornada seguía hasta que se inactivara el quirófano, siendo que eso podía ser hasta una jornada de 24 horas, señalando que por esa la esa razón su remuneración se equiparaba a la de los tres turnos que laboraban los demás trabajadores; pues bien, tales señalamientos, a criterio de quien decide, hacen inferir que el poder de mando o dirección que se refleja no es laboral sino el detentado esencialmente por un trabajador no dependiente. Así se establece.- En abono a todo lo anterior, vale indicar que se evidencia de la prueba de informes solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que la sociedad civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas, PQC, en la declaración correspondiente a los periodos 2011 al 2013, en el item “Sueldos y Salarios” no declaró monto alguno, tal como se evidenció del comprobante de retenciones del Impuestos Sobre la Renta (ISLR) correspondiente a los periodos 2011 al 2013, así como del certificado electrónico de recepción de declaración por Internet ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así mismo, que la forma en que la accionante se unió a la demandada fue mediante la suscripción de un contrato de sociedad, por el cual dos o más personas se obligan mutuamente con una prestación de dar o hacer, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, la que dividirán entre ellos en la proporción de sus respectivos aportes de lo que hubiesen pactado, siendo que según el Código Civil venezolano, artículo 1.649: "El contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir cada uno con la propiedad o el uso de las cosas con su propia industria a la realización de un fin económico común..”; no denotándose elementos de laboralidad, ni expresándose la existencia de una subordinación en los términos previstos en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores. Así se establece.- Por ultimo, vale indicar que con la presente decisión no evidencia esta alzada que se este contrariando los principios y valores que informan nuestro ordenamiento jurídico, pues si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, protege al trabajo como un hecho social, no obstante, también protege como principio fundamental el interés social, por lo que en caso de colisión con el interés particular (sobretodo cuando este -el interés particular -, vaya en contra de los valores y principios que propugna nuestro texto fundamental) se deberá preferir aquel - interés social -, pues con ello no solo se logra la justicia social Bolivariana, sino que se avanza en la consolidación de la paz social, la solidaridad social y la responsabilidad social. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 24 de enero de 2002 -créditos indexados). Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, sin lugar la demanda y consecuencialmente se revoca el fallo recurrido. Así se establece.- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 30 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora. TERCERO: SIN LUGAR LA DEMANDA interpuesta por la ciudadana Lyd Catherine Marcano Romero contra la Sociedad Civil Profesionales Quirúrgicos de Caracas PQC, S.C. CUARTO: SE REVOCA la decisión recurrida. No hay especial condenatoria en costas a la parte actora en virtud de la excepción establecida en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo presente fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (02) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). Años: 205º y 156º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ LA SECRETARIA; JESSIKA MARTINEZ NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.- LA SECRETARIA; WG/JM/rg Exp. N°: AP21-R-2015-001005.