REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 15 de diciembre de 2015. 205º y 156º PARTE ACTORA: ALEXANDER ELIECER SANCHEZ MARTINEZ, extranjero, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° E-83.908.962. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: YLENY DEL CARMEN DURÁN MORILLO, CARLOS HERNANDEZ ACEVEDO y WILMER GERARDO GRATEROL FERNÁNDEZ, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 91.732, 81.916 y 224.567, respectivamente. PARTE DEMANDADA: BZS CONSTRUCCION, S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 30 de agosto de 2012, bajo el Nº 6, Tomo 131-A. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MILAGROS RIVERO OTERO, abogado en ejercicio, Inpreabogado Nº 25.033. MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 2 y 4 de noviembre de 2015, por los abogados MILAGROS RIVERO y CARLOS HERNÁNDEZ, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oídas en ambos efectos el 5 de noviembre de 2015. El 9 de noviembre de 2015, fue distribuido el expediente; el 12 de noviembre de 2015 se dio por recibido; el 19 de noviembre de 2015, se fijó oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública para el lunes 30 de noviembre de 2015 a las 11:00 a.m.; se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo para el lunes 7 de diciembre de 2015 a las 2:30 p.m. Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alega el demandante que comenzó a prestar servicios de manera personal, subordinada y bajo dependencia para la demandada el 25 de julio de 2013, como “operador de primera”, hasta el 9 de enero de 2015, fecha en la cual fue despedido sin justa causa, que devengó como ultimo salario básico mensual Bs. 5.333,70 o Bs. 279.07 diarios, más un monto variable por concepto de cláusulas contractuales relativas a bono de asistencia, bono de productividad, horas extraordinarias (diurnas y nocturnas), descanso convencional y sábados trabajados, entre otros, para un promedio mensual de Bs. 7.813,36 o Bs. 279,07 diarios; que sus derechos laborales se encuentran establecidos en la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, según la cual corresponden 6 días mensuales por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a partir de cumplir el 1º mes ininterrumpido de servicio, o fracción de 14 días en los meses sucesivos por lo que el primer año de servicio acumuló 72 días de salarios, 72 días de antigüedad, en consecuencia por este concepto le corresponden 144 días a saber, por el primer año de servicio (25-07-2013 al 25-07-2014); y por la fracción de 5 meses y 15 días; demandó los siguientes conceptos y cantidades: antigüedad más intereses Bs. 64.101,02; diferencia de utilidades 2014 Bs.1.318; despido injustificado Bs.58.381,44; dotaciones Bs. 9.500,00; cesta tickets de alimentación Bs.33.825; bono de asistencia fraccionado Bs. 320,02; todo para un subtotal de Bs.167.445,48, menos lo pagado Bs. 37.109,00 por concepto de adelanto sobre prestaciones sociales, total demandado Bs.130.336,48, más intereses de mora e indexación. La parte demandada en la contestación a la demanda negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por el demandante calificándolos de falsos e infundados, además del alegado despido injustificado, señalando en su defensa que de conformidad con lo establecido en la cláusula cuarta del Addendum del contrato por obra determinada de fecha 4 de septiembre de 2013, se evidencia que el trabajador fue contratado para cargar y descargar 5 toneladas de materiales, que las partes sólo pretendieron vincularse hasta que el trabajador culminara la carga estipulada en el contrato, por lo que al completar la carga le notificó al trabajador y a su superior inmediato, dejándose constancia mediante acta la culminación de obra de que en fecha 9 de enero de 2015, habría terminado de cargar 5 toneladas de materiales y herramientas; que se evidenciaba de las copias de las actas de compilación de las órdenes de recepción y entrega del libro de control de entrega de lubricantes elaboradas por el supervisor inmediato del trabajador y firmadas por este, que cumplió con la carga señalada en el contrato, por lo que resulta improcedente el reclamo por indemnización por despido injustificado; rechazó la fecha de ingreso alegada por el trabajador (25 de julio de 2013), pues, el contrato de trabajo (periodo de prueba) fue suscrito el día 5 de agosto de 2013; en cuanto al salario negó el alegado por la parte actora indicando que del tabulador de cargos de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, claramente se evidencia que el sueldo básico diario de un Auxiliar de depósito para la fecha de la culminación de la relación laboral, es de Bs. 177,79 diarios; negó que el salario integral devengado por el trabajador sea de Bs. 405,43, ya que el salario integral que realmente devengó fue Bs. 326,88, diarios el cual se obtuvo tomando en consideración para dicho cálculo los 4 últimos salarios devengados por el trabajador en el mes, lo cual arrojó la cantidad de Bs. 6.300,06 entre 4 semanas igual Bs. 1.575,01 entre 7 igual Bs. 225,00 mas la alícuota de vacaciones 39,38 más alícuota de utilidades 62,50, de lo que resulta un salario integral de Bs. 326,88, motivo por el cual rechazó la suma reclamada por encontrarse errados los salarios tomados en cuenta para su cálculo; negó además adeudar la suma peticionada por concepto de prestación de antigüedad e intereses señalado que en realidad al trabajador le corresponden 72 días de antigüedad por el primer año de servicio prestado más 30 días de antigüedad complementaria por la fracción de los 5 meses y 4 días para un total de antigüedad de 102 días x Bs.326,88 (salario integral) = Bs. 33.341,56; que los intereses debían calcularse conforme a los salarios realmente devengados; en cuanto a las utilidades, manifestó que la cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción remite a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 174, es así que el cálculo de las utilidades se realiza en base a lo acumulado del año, la accionada tomó el acumulado de Bs. 90.383,01 entre el número de semanas trabajadas que asciende a 48 semanas, divididas entre los 7 días de la semana arroja un total de Bs. 269,00 más la alícuota de las utilidades de Bs. 31,11 = Bs. 300,11, según la antigüedad del trabajador le corresponden 100 días de utilidades por un año dividido entre los 12 meses del año representado gráficamente: 100 días x Bs.300,11=Bs. 30,011,00, señaló que se le cancelo la cantidad de Bs. 29.616,00, por lo que existe una diferencia a favor del trabajador de Bs. 395, por este concepto; rechazó el reclamo por concepto de cesta tickets, por haber sido cancelados, tal como constaba de los recibos promovidos; negó la procedencia del bono de asistencia fraccionado, manifestando que de los recibos de pago consignados en autos se verifica que el trabajador recibió lo que le corresponde por ese concepto; que en cuanto a la dotación de uniforme reclamada, si bien la cláusula 58 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción establece la obligatoriedad del patrono de suministrar a sus trabajadores botas y trajes de trabajo, bajo ningún concepto la demandada debía pagar ni en especie ni en efectivo las dotaciones que se encontrasen pendientes de entrega para la fecha de la finalización de la relación laboral. En la audiencia de juicio las partes reiteraron sus alegatos del libelo y la contestación; ejercieron su derecho a contradecir los alegatos de la contraria y ejercieron el control y contradicción de las pruebas. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La parte demandada BZS CONSTRUCCIÓN, S.A., no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar de fecha 7 de julio de 2015, pero dio contestación a la demanda en la oportunidad establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Según el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada debe contestar la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar, los hechos o fundamentos de su defensa, teniéndose por admitidos los hechos indicados en la demanda de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación, en una interpretación esa norma la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido: Sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006 (Víctor Sánchez Leal y Renato Olavaria Álvarez en nulidad): Que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagra la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se remite el expediente al Tribunal de Juicio para que dicte sentencia de inmediato si la pretensión del demandante no es contraria a derecho, en una regulación distinta a la prevista por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, según el cual ante la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso civil ordinario, se presume la confesión si este nada probare que le favorezca, sentenciándose una vez precluido el lapso de promoción de pruebas; en este caso hubo contestación a la demanda. Sentencia Nº 1184 del 22 de septiembre de 2009 (Yaritza Bonilla Jaimes y Pedro Luis Fermín en nulidad): Que el juez de juicio a quien le corresponda decidir la causa remitida bien por incomparecencia de la parte demandada a una prolongación de la audiencia preliminar, por falta de contestación a la demanda o por inasistencia de la accionada a la audiencia oral de juicio (artículo 151 eiusdem), debe expresamente atenerse a la confesión ficta (presunción iuris tantum), que podrá ser desvirtuada con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la audiencia preliminar y que la consecuencia de la confesión ficta, generada por el incumplimiento de las cargas establecidas en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como por la inasistencia a la prolongación de la audiencia preliminar, sólo puede declararse cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y cuando el demandado nada haya probado que le favorezca. En consecuencia, tomando en cuenta lo señalado, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, como en efecto sucedió en el caso de autos, los mismos deben valorarse al momento de la decisión con independencia de que hubiere operado la admisión de los hechos por incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, lo que únicamente puede lograse de acuerdo con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1300 de fecha 15 de octubre de 2004 (Ricardo Alí Pinto Gil contra Cocacola Femsa, S.A.), previo pronunciamiento sobre la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por la partes. La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda; consideró procedente la indemnización establecida en el artículo 92 de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras equivalente a un monto idéntico al de las prestaciones sociales por Bs. 33.341,76; que el salario devengado por el demandante es el previsto en el tabulador de cargos de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, donde el sueldo básico diario como OBRERO para la fecha de la culminación de la relación laboral, es de Bs. 177,79 y para el salario integral fue de Bs. 326,88, tomando en consideración los 4 últimos salarios devengados arrojando la cantidad de Bs. 6.300,06 mensuales; que al trabajador le corresponden 72 días de antigüedad por el primer año de servicio prestado mas 30 días de antigüedad complementaria por la fracción de los 5 meses y 4 días para un total de antigüedad de 102 días = Bs. 33.341,76, que la demandada canceló la cantidad superior de Bs. 33.722,29, declaró improcedente el reclamo así como el del bono de asistencia por haberse demostrado su pago; negó la procedencia del reclamo por concepto de dotación de uniforme, pues, no podían ser pagados en efectivo los que estuviesen pendientes de entrega para la fecha de la finalización de la relación laboral, además, no hay evidencia de que no disfrutara de dicho beneficio efectivamente; declaró procedente el reclamo de los tickets de alimentación, por cuanto la demandada no pudo demostrar el pago liberatorio de dicha obligación; finalmente condenó los conceptos de intereses moratorios y corrección monetaria a ser determinados mediante experticia complementaria del fallo. La parte actora apeló, pero, en fecha 30 de noviembre (celebración de la audiencia oral y pública-folio 236), desistió de la apelación y fue homologado el desistimiento al momento de dictarse el dispositivo del fallo; la apelación de la parte demandada se refiere a: 1) Vicio de falso supuesto dada la improcedencia de la indemnización por despido injustificado, toda vez que los contratos que cursan a los autos son contratos por obra determinada y no por tiempo indeterminado como lo estableció el a quo, se estipuló la actividad específica del trabajador mientras estuviere en la obra; 2) Cursa un acta de finiquito, acta de culminación de obra, suscrito por el trabajador y su supervisor donde consta que se culminó con la carga establecida para el trabajador en el contrato, hubo un déficit en la valoración de la prueba, desconociendo la voluntad de las partes al suscribir el contrato; hubo un contrato de periodo de prueba previsto en la contratación colectiva; el segundo contrato se suscribió y en la cláusula quinta se estableció la tarea a efectuar, la empresa no contrata por obra sino por tarea, está manifestada la voluntad del trabajador, nadie lo obligó a suscribir el contrato, no se entiende que si existe el acta de culminación, luego el Juez diga que se trata de un contrato a tiempo indeterminado. La parte actora hizo las siguientes observaciones a la exposición de la parte demandada: el análisis crítico hecho por el a quo en el presente caso es el correcto, hubo 2 extensiones de contrato y un addendum donde en los primeros no se estableció la obra específica para la cual fue contratado el trabajador y fue mediante un addendum en donde se estableció la supuesta carga o la obra para lo cual fue contratado, el tipo de actividad para la cual se le contrató; no consta en autos, no hay control en autos que determine que hubo el cumplimiento de las cargas, de las toneladas de material, el acta de culminación fue suscrita por su representado pero ello no implica renuncia de sus derechos; es público y notorio que aún hay actividades de construcción pendientes por hacer, se trata de una empresa que presta servicios para la Misión Vivienda en Fuerte Tiuna. A las preguntas efectuadas en la audiencia de alzada, la parte demandada respondió: Juez: A los autos se evidencia un primer contrato marcado “A”, suscrito en fecha 5 de agosto de 2013 por periodo de prueba (folios 79 al 81), el 4 de septiembre de 2014 se suscribe un contrato individual de trabajo, ya no por periodo de prueba, sino uno por tarea donde su duración estaba determinada por la limpieza de 1000 mts2 de área, ese era el objeto del contrato y el marcada “C”, folio 85 al 87 dice “addendum”-“contrato individual por obra determinada” pero pareciera que se trata de un nuevo contrato Respondió: No, ese es un addendum del contrato anterior. Juez: Pero es que en la duración se estableció que: “tendrá una duración hasta cargar y descargar 5 toneladas de materiales y herramientas” y después entonces está el acta de culminación de obras, marcado “D” (folio 88) donde se deja constancia el día 9 de enero de 2015 que ya se cumplió con esa carga y descarga de material, si bien es cierto que está esa acta de culminación de obra, ¿qué pasó con la primera actividad o tarea para la cual fue contratado en el primer contrato? Respondió: Que le fue cambiada la tarea, por eso se hizo el addendum al contrato. Juez: Pero no se dijo nada en relación a la primera tarea de limpieza de los 1000 mts2, ¿por qué? Respondió: porque le fue cambiada la tarea, a veces se les dice para qué se les va a contratar y por petición de ellos mismos se le cambia la tarea. Juez: Pero en ese mismo addendum ¿por qué no se dijo que se le cambiaría la tarea? Que ya no tendría a su cargo la limpieza de 1000 mts2 sino la carga y descarga de 5 toneladas de material? ¿por qué no se dijo que la primera tarea culminó o le fue cambiada? Respondió: por eso fue el addendum de ese contrato, la empresa a veces asciende a los trabajadores, por su buen desempeño los motiva y les ofrece pagarles más y le da un nuevo cargo dentro del mismo tabulador de la convención colectiva, se le beneficia para que gane un poco más y se le da un cargo mejor que el anterior y por eso se realizó ese addendum, del mismo addendum se desprende que el cargo anterior de obrero de primera va por debajo de este de auxiliar de depósito, no se dejó sin efecto el primer contrato, sólo se cambió la tarea, para favorecer al trabajador y que ganara un poquito más. Juez: ¿por qué en la liquidación de prestaciones sociales se dice que el motivo de la finalización de la relación laboral fue por renuncia? Respondió: A veces ocurren errores materiales de transcripción, en este caso no fue por renuncia, sino que hay un acta de culminación de obra que se corresponde con el addendum. En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes, la valoración de las pruebas y el objeto de las apelaciones. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPÍTULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: A los folios 5 al 7, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte actora; según escrito cursante al folio 38, promovió: De los folios 38 al 75, ambos inclusive, de la pieza principal marcadas con las letras “A1” a la “D”, se les confiere valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las siguientes documentales: recibos de pago emitidos a favor del accionante donde constan las asignaciones canceladas como días trabajados, horas extras, bono de asistencia puntual y perfecta, descanso legal y convencional, sábados trabajados, las deducciones efectuadas tales como seguro social obligatorio, régimen prestacional de empleo, régimen prestacional de vivienda y hábitat, servicio funerario; recibo de pago de utilidades por un monto de Bs. 29.171,76, así como planilla de liquidación final de prestaciones sociales donde se indica la fecha de ingreso 5 de agosto de 2013, la fecha de culminación el 9 de enero de 2015, el último cargo desempeñado de auxiliar de depósito, los conceptos y montos cancelados por prestación de antigüedad, antigüedad complementaria e intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, así como las deducciones legales y convencionales realizadas, recibiendo un monto total de Bs. 38.929,32. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: A los folios 21 al 24, copia simple de instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de la apoderada de la parte demandada; según escrito cursante a los folios 76 al 78, promovió: Marcados “A”, “B”, “C” y “D”, folios 79 al 88, ambos inclusive, originales de “contrato individual de trabajo por obra determinada periodo de prueba” suscrito entre las partes en fecha 5 de agosto de 2013, donde el trabajador con el cargo de obrero de primera por un periodo de prueba de hasta “30 días máximo continuos” y con una remuneración de Bs. 126,03 diarios o el equivalente a Bs. 882,24 semanales se le contrató para prestar servicios en el horario, jornada y lugar pactado; un segundo “contrato individual de trabajo por obra determinada” suscrito en fecha 4 de septiembre de 2013, donde en su cláusula quinta estipula que su duración será hasta limpiar 1000 mts2 de área, manteniéndose la misma remuneración pactada; addendum de contrato individual de trabajo por obra determinada suscrito en fecha 25 de febrero de 2014 en donde se estipula que el trabajador bajo el cargo de auxiliar de depósito se le contrataba para cargar y descargar 5 toneladas de materiales y herramientas, donde devengaría una remuneración diaria de Bs. 136,76, lo que equivale a Bs. 957,32 semanales; acta de culminación de obras de fecha 9 de enero de 2015, suscrito por el accionante y el supervisor de la accionada, donde se señala que culminó la tarea de carga y descarga de 5 toneladas de materiales y herramientas, según el contrato para obra determinada suscrito por las partes. De los folios 89 al 171, ambos inclusive, instrumentales que se desechan del material probatorio, por haber sido impugnadas por la parte actora al momento de su evacuación y no aportar a la solución del controvertido. Marcadas “F”,“G”, “H”, “I” y “J”, folios 172 al 176, ambos inclusive, planilla de liquidación final de prestaciones sociales y recibos de pago que se corresponden con los promovidos por la parte actora, dándose por reproducida su valoración. Folios 177 al 198, ambos inclusive, marcadas “J-1”, “K”, “L”, “M”, y “Ñ”, fueron impugnadas por la parte actora por ser copias simples y carecer de firma de la parte accionante, motivo por el cual deben ser desechadas del material probatorio al no ser insistido su valor probatorio mediante algún medio de prueba auxiliar. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda; estableció como fecha de ingreso el 5 de agosto de 2013, que el contrato de trabajo fue a tiempo indeterminado, que el salario devengado es el establecido en el tabulador de la convención colectiva que rige entre las partes; declaró improcedentes los conceptos de prestación de antigüedad, bono por asistencia y dotación de uniformes por considerar que ya se habían pagado; declaró procedente la indemnización por despido establecida en el artículo 92 de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras equivalente a un monto idéntico al de las prestaciones sociales por Bs. 33.341,76; declaró procedente el reclamo de los tickets de alimentación ante la falta de demostración de su pago efectivo y finalmente condenó los conceptos de intereses moratorios y corrección monetaria a ser determinados mediante experticia complementaria del fallo. La parte actora desistió formalmente de su apelación, por lo cual en la parte dispositiva se reflejará expresamente la homologación de dicho desistimiento; el recurso de la demandada se circunscribe a un único punto: la improcedencia de la indemnización por despido injustificado, toda vez que considera que los contratos que cursan a los autos son contratos por obra determinada y no por tiempo indeterminado como lo estableció el a quo, se estipuló la actividad específica del trabajador mientras estuviere en la obra, que cursa un acta de finiquito, acta de culminación de obra, suscrito por el trabajador y su supervisor donde consta que se culminó con la carga establecida para el trabajador en el contrato, por lo que consideró que hubo un déficit en la valoración de la prueba, desconociendo la voluntad de las partes al suscribir el contrato; hubo un contrato de periodo de prueba previsto en la contratación colectiva; el segundo contrato se suscribió y en la cláusula quinta se estableció la tarea a efectuar, la empresa no contrata por obra sino por tarea, está manifestada la voluntad del trabajador, nadie lo obligó a suscribir el contrato, no se entiende que si existe el acta de culminación, luego el Juez diga que se trata de un contrato a tiempo indeterminado. El artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que el contrato para una obra determinada durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma y se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono. Según esa norma, si dentro de los tres meses siguientes a la terminación de un contrato de trabajo para una obra determinada, las partes celebran un nuevo contrato para la ejecución de otra obra, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio, por tiempo indeterminado. Seguidamente la norma contiene la excepción a esa regla, cuando establece que en la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de contratos. La regla en la industria de la construcción es que se celebren contratos para una obra determinada en forma sucesiva y ello no implica que la relación laboral se ha trasformado en una relación a tiempo indeterminado. No obstante, si bien es cierto lo anterior, no es menos que cuando se celebra un contrato a tiempo determinado debe establecerse exactamente cuál es el tiempo de duración del contrato o en todo caso la obra específica que debe ejecutarse. De los contratos promovidos por la parte demandada, cursantes a los folios 79 al 87, ambos inclusive, marcados “A”, “B” y “C”, el primero es un “contrato individual de trabajo por obra determinada periodo de prueba” suscrito entre las partes en fecha 5 de agosto de 2013, donde el trabajador con el cargo de obrero de primera por un periodo de prueba de hasta “30 días máximo continuos” y con una remuneración de Bs. 126,03 diarios o el equivalente a Bs. 882,24 semanales se le contrató para prestar servicios en el horario, jornada y lugar pactado; un segundo “contrato individual de trabajo por obra determinada” suscrito en fecha 4 de septiembre de 2013, donde en su cláusula quinta estipula que su duración será hasta limpiar 1000 mts2 de área, manteniéndose la misma remuneración pactada; el contrato marcado “C”, denominado addendum de contrato individual de trabajo por obra determinada suscrito en fecha 25 de febrero de 2014 en donde se estipula que el trabajador bajo el cargo de auxiliar de depósito se le contrataba para cargar y descargar 5 toneladas de materiales y herramientas, donde devengaría una remuneración diaria de Bs. 136,76, lo que equivale a Bs. 957,32 semanales; en el acta de culminación de obra respecto a ese último contrato, de fecha 9 de enero de 2015, suscrito por el accionante y el supervisor de la accionada, se señala que culminó la tarea de carga y descarga de 5 toneladas de materiales y herramientas, según el contrato para obra determinada suscrito por las partes, es decir que se cumplió con el cometido de ese contrato; no obstante ello, ante las preguntas formuladas por el Tribunal a la parte demandada respecto a lo que había sucedido con el objeto del segundo contrato (celebrado el 4 de septiembre de 2013), ésta señaló que se trataba de un addendum respecto al contrato anterior, que no era otro contrato, sino una extensión del anterior; en criterio de este Juzgado Superior no se trata de un addendum ni anexo del contrato suscrito el 4 de septiembre de 2013, es otro contrato; se alegó en la audiencia que se le cambió al trabajador la labor, se le dijo primero que limpiaría 1000 mts2 de área y que ahora cargaría 5 toneladas de materiales y herramientas y que eso fue para favorecer al trabajador, pero, no consta que eso fue así, que se cambió la labor expresamente, ni que se terminó la primera labor, por lo que no está demostrada la razón por la cual se cambió el objeto de limpiar 1000 mts2 de área y que luego cargaría 5 toneladas de materiales y herramientas, de tal manera que dada esa inconsistencia, el Tribunal debe entender que la relación habida entre las partes fue a tiempo indeterminado, por tanto debe declararse sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada y en consecuencia confirmar la sentencia dictada en primera instancia. Así se establece. En consecuencia al demandante le corresponden los conceptos y cantidades que de seguidas se expondrán y en base a lo siguiente: Tiempo de servicio: Como fecha de inicio el 5 de agosto de 2013 y fecha de culminación el 9 de enero de 2015, para un tiempo efectivo de 1 año, 5 meses y 4 días. Salario: compuesto por el tabulador de cargos de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, evidenciándose que el sueldo básico diario como OBRERO para la fecha de la culminación de la relación laboral, de Bs. 177,79 y el salario integral fue de Bs. 326,88, tomando en consideración los 4 últimos salarios devengados arrojando la cantidad de Bs. 6.300,06 mensuales. La sentencia recurrida declaró improcedente el reclamo por antigüedad, utilidades y dotación, lo cual está firme; condenó únicamente indemnización por despido y cesta tickets. Corresponde la indemnización por despido injustificado conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el mismo importe recibido por concepto de prestación de antigüedad, es decir, la cantidad establecida por la sentencia de primera instancia de Bs. 33.341,76. Cesta tickets: como quiera que no formó parte del objeto de apelación de la parte demandada este concepto otorgado por la sentencia recurrida, en vista de lo cual se tiene firme este punto, corresponde la cancelación de Bs. 33.825. Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora sobre los conceptos, punto no apelado, calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde la fecha de finalización de la relación laboral, 9 de enero de 2015, hasta la fecha del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia Nº 1841 dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la indemnización por despido desde el 9 de enero de 2015; y 2) En lo que se refiere a los otros conceptos, 15 de mayo de 2015, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha del pago. Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007 y al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. Los intereses de mora y la corrección monetaria se calcularon por los periodos establecidos utilizando el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, cuyos resultados se ordena incorporar por auto separado al expediente conforme al artículo 11. Los intereses de mora se calcularon hasta el mes de octubre de 2015 y la indexación sobre la indemnización por despido y otros conceptos, no se calculó en vista de que no existe información en el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela del año 2015. El Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución calculará los intereses de mora y la indexación desde las fechas calculadas en este fallo hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y en caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta el pago, para lo cual utilizará el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, con preferencia a cualquier otro método o experticia. Total conceptos condenados: Concepto Monto Bs. pagado según sentencia Total Antigüedad 33.341,76 33.722,29 0,00 Intereses sobre prestaciones sociales 3.386,71 3.386,76 0,00 Indemnización por despido 33.341,76 0,00 33.341,76 Tickets de alimentación 33.825,00 0,00 33.825,00 Sub total 67.166,76 Intereses de mora 10.770,94 Indexación indemnización por despido No hay información Indexación otros conceptos No hay información Total 77.937,70 En consecuencia, la demandada BZS CONSTRUCCION, S.A., debe pagar al ciudadano ALEXANDER ELIECER SÁNCHEZ MARTÍNEZ, la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 77.937,70) por concepto de: indemnización por despido injustificado, cesta tickets, intereses de mora e indexación, más lo que resulte por concepto de intereses de mora e indexación hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y hasta el pago en caso de no cumplirse voluntariamente conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 2 de noviembre de 2015 por la abogado MILAGROS RIVERO, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO de la apelación ejercida en fecha 4 de noviembre de 2015 por el abogado CARLOS HERNÁNDEZ, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: CONFIRMA la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano ALEXANDER ELIECER SANCHEZ MARTINEZ en contra de la sociedad mercantil BZS CONSTRUCCION, S. A. QUINTO: Se ordena a BZS CONSTRUCCION, S.A., pagar al ciudadano ALEXANDER ELIECER SÁNCHEZ MARTÍNEZ, la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 77.937,70) por concepto de: indemnización por despido injustificado, cesta tickets, intereses de mora e indexación, más lo que resulte por concepto de intereses de mora e indexación hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y hasta el pago en caso de no cumplirse voluntariamente conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEXTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada, más no del juicio principal. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los quince (15) días del mes de diciembre de 2015. AÑOS 205º y 156º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ JOSEFA MANTILLA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 15 de diciembre 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. JOSEFA MANTILLA SECRETARIA Asunto No: AP21-R-2015-001525. JCCA/JM/ksr.