TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 22 de enero de 2015
204º y 155º

CAUSA Nº 3513
PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el ABG. EDWARD MIGUEL BRICEÑO CISNEROS, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal, actuando en representación del ciudadano JESUS RAFAEL ZAPATA, en contra de la decisión de fecha 17 de noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida judicial preventiva de libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

De los folios 1 al folio 7 del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Defensa, del cual se lee:

“…DENUNCIA… en conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violo a mi patrocinado sus Derechos a ser juzgado en Libertad, al debido proceso, dentro de este, el derecho de presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 2, 26, 49.2 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 8 (presunción de inocencia), 9 (afirmación de la Libertad), 22 (apreciación de las pruebas), 229 (estado de libertad) y 236 (procedencia de la privación judicial preventiva de libertad) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como se observa en la parte motiva la recurrida si bien señalo unos motivos o pretendió fundamentar su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aun para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad.

El juez de la recurrida, procura fundamentar la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, argumentando que cuenta con fundados elementos de convicción procesal en contra del ciudadano JESUS RAFAEL ZAPATA (…) como responsable en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1º y 2º y 415 todos del Código Penal Venezolano, pero no fundamenta el porque desestima la solicitud de la defensa así como tampoco fundamenta que este lleno el numeral 3 del artículo 236 así como lo establecido en el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe en el caso de marras los fundados elementos que hagan presumir la autoría o participación de mi representado, por lo que mal podría considerarse que se encuentra lleno en (sic) numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal siendo que es evidente que el ciudadano JESUS RAFAEL ZAPATA (…) por lo que la defensa solicito se desestimara la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se decretara la medida privativa de libertad y en consecuencia se otorgara a mi representado una medida cautelar de posible cumplimiento, alegando la conducta supuestamente desplegada por mi defendido no ha sido demostrada, toda vez que, no puede subsumirse dentro de ese tipo penal, pues las circunstancias de modo, tiempo y lugar no están claras ya que no establece en forma directa el animo o intención de mi defendido en los hechos antes descritos, siendo que debía establecer si mi defendido disparo y de ser el caso, a quien disparo, y si el disparo o disparos presuntamente realizados por mi defendido fue el que le causo la muerte a la victima, ya que de lo contrario, nuestra legislación establece diversos tipos penales, entre ellos la complicidad correspectiva, la cual es una calificación que prevé el Código Penal, toda vez que, cuando existen varias personas identificadas en el hecho y no se tiene la certeza de cual de ellas es la persona que efectivamente causo la muerte, mal se podría calificar individualmente por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN LA EJECUCION DE UN ROBO, sin pero aun establecer la situación de hecho que lo califica, es por tal razón que nuestra ley penal configura distintos tipos o grados de participación, como serian cómplices, autores, coautores, instigadores, etc. La defensa se opone a la Calificación Jurídica realizada por la vindicta publica en contra de mi defendido, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN LA EJECUCION DE UN ROBO, solicitando en ese momento que fuese admitida parcialmente pero sea cambiada la calificación por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Código Penal la cua (sic) es aplicable cuando han tomado parte en el hecho varias personas y no puede saberse a ciencia real cual fue el arma que le causo la muerte a la persona o si se sabe cual fue el arma que la ocasiono, pero no se sabe exactamente quien la acciono, por lo cual no es lógico que se castigue a todos los coautores del hecho por igual solo por que la representación Fiscal no fue lo suficientemente concluyente.

Por ello, considera la defensa que el juez de la recurrida se limito a mencionar las actuaciones que conforman la causa, resumir parte del contenido de las mismas posteriormente referir que según su apreciación considera que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sin realizar ninguna motivación en la cual se conozca como arribo el Juez a tal decisión y no indica porque razón desestima lo alegado por la defensa.

No se realizo la debida motivación a la cual esta obligado el juez, conforme a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal penal, con lo que sabemos es que quiso dictar la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JESUS RAFAEL ZAPATA (…) pero no conocemos el razonamiento lógico jurídica del mismo mediante el cual explique los razonamiento como o bajo que fundamentos llego a la convicción de admitir el delito precalificado por la vindicta publica y dictar la medida privativa de libertad (decisión que recurre la defensa).
(…)

Considera la defensa que estos enunciados son de vital importancia, por tanto son el fundamento legal para la excepcionalidad de privación preventiva de libertad, puesto que establecen la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma. En consecuencia, todo lo que se aplique o interprete fuera del ámbito de estas normas en cuanto a este régimen es totalmente ilegal, destacando que dichos postulados establecen que la medida si bien debe ser proporcional, tampoco se pueden imponer medidas de imposible cumplimiento para el imputado, ello en razón al estudio y análisis de la condición económica y social del justiciable.

Con la decisión dictada, por el juez de control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACION DE LA LIBERTAD, estableciendo en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:
(…)

Debemos recordar que después de la vida, el bien o valor mas preciado e importante es la libertad y por ello los jueces deben extremar su celo para no atropellar a ciudadano con decisiones que no encuentran ajustadas a derechos y en debido cumplimiento de la norma contenida en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal y no limitar indiscriminadamente el atributo de la condición humana a la libertad.

(…)

Con la medida privativa de libertad, decretada en contra del ciudadano JESUS RAFAEL ZAPATA (…) carente de los elementos esenciales establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al restringirse la misma, imponiéndole la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era admitir la calificación aportada por la defensa y otorgar a mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad hasta tanto se esclarecieran los derechos en el transcurso de la investigación.

CAPITULO III
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso. LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Cuadragésimo Noveno (49º) en Funciones de Control, en fecha 27/08/2014, fundamentada mediante auto de la misma fecha en contra del ciudadano JESUS RAFAEL ZAPATA (…) y le sea concedida una media cautelar sustitutiva de libertad…”.

II
DE LA CONTESTACION FISCAL

De los folios 12 al folio 15 de la presente causa, riela escrito de contestación, por parte del ciudadano DANIEL JESUS MARTINEZ BERMUDEZ, en su condición de Fiscal Principal Provisorio 124º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien expone:

“…DEL RECURSO DE APELACIÓN CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO… El profesional del derecho EDWAR MIGUEL BRICEÑO CISNEROS, presentó Recurso de Apelación contra la referida decisión haciendo referencia a que "... En conformidad con el artículo 439 numera! 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mi patrocinado sus Derechos a ser juzgados en Libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 2, 26, 49.2, respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de Libertad), 22 (Apreciación de las Pruebas), 229 (Estado de Libertad) y 236 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como se observa en la parte motiva, la recurrida si bien señaló unos motivos o pretendió fundamentar su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad,..".

La defensa en el desarrollo del escrito presentado, hace referencia a consideraciones de hecho y de derecho, sin hacer mención de manera concreta, sobre la base de que norma jurídica se fundamenta el recurso, ni de que forma el Juzgado en Funciones de Control, violenta las disposiciones a las cuales hace referencia.

Así las cosas, cabe destacar la figura de la Audiencia la cual hace mención el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, no es otra que analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se realiza la aprehensión del sujeto activo y consecuencialmente establecer, previo análisis del artículo 236 Eiusdem, si es procedente o no la aplicación de una medida de Coerción Personal, que garantice las resultas definitivas del proceso.

Ahora bien, es menester señalar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal;

(…)
Asimismo, los numerales 2 y 3 del artículo 237 Eiusdem, establecen;

(…)
Por último, el numeral 2 del artículo 238 Ibídem, se lee;

(…)
Analizada la transcripción anterior, los fundamentos de hecho y de derecho explanados, así como la decisión recurrida, resulta evidente que el Juzgado Trigésimo Primero (31°) en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, fundamentándose en que nos encontramos en presencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano JESÚS RAFAEL ZAPATA y, existiendo una presunción razonable de peligro de fuga, que viene dado por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, considerando el Parágrafo Primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal, decretó la Privación judicial Preventiva de Libertad del imputado, la cual resulta proporcional en derecho a los fines de garantizar las resultas del presente proceso.
La Defensa del imputado insiste en que no son concurrentes los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido desglosamos, en cuanto al numeral primero, resulta evidente que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data, y que la Representación del Ministerio Público provisionalmente precalificó como delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal, en relación con el artículo 458 Eiusdem y AGAVILLA MIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Ibídem, existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano imputado, es autor o partícipe del hecho, lo que deviene del señalamiento directo que hacen los testigos presenciales y referenciales del lugar; y en cuanto al numeral tercero, existe una presunción de peligro de fuga per se atendiendo a la pena que podría llegar a imponerse por el delito de Homicidio Calificado, todo ello considerando el Parágrafo Primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello.

III
PETITUM

Sobre la base de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, esta Representación Fiscal solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho Abg. EDWAR MIGUEL BRICEÑO CIISNEROS, en su condición de Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano JESÚS RAFAEL ZAPATA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.492.738, y en consecuencia se CONFIRME la decisión dictada en fecha 17/11/2014, por el Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, conforme a la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del hoy imputado JESÚS RAFAEL ZAPATA, por la presunta comisión de los cielitos de HOMICIDIO CALIFICADO COIM ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal, en relación con el artículo 458 Eiusdem y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 Ibídem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de CARLOS DAVID DE LA CRUZ MARIMÓN, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 237 Eiusdem, y numeral 2 del artículo 238 Ibidem…”.

III
DE LA DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante a los folios 272 al folio 278 del expediente original, del cual se desprende lo siguiente:

“…Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la ofensa ejercida por el defensor Público, EDWUARD BRICEÑO quien entre otras cosas señaló: "Oída la exposición del Ministerio público esta Defensa comparte la opinión fiscal en el sentido que la investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario de conformidad a lo que dispone el artículo 373 de nuestra ley penal adjetiva en su último aparte. Ahora bien en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, esta defensa observa de la revisión exhaustiva de las actas que en todo momento inclusive al momento de la interposición de la denuncia se refieren a que quienes concurren a la comisión del hecho eran personas identificadas como VALDO SAN MARTIN, HENDER SAN MARTIN y una persona a quien señalan bajo el pseudónimo de CHOPO. Observa la defensa que el ciudadano VALDO SAN MARTIN ya fue puesto a la orden de este digno juzgado y aprehenden a mi asistido claramente identificado como JESÚS RAFAEL ZAPATA, sin que exista señalamiento concreto por parte de ningún testigo en su contra, asimismo ésta Defensa observa que de las deposiciones rendidas por éstos ninguno se encontraba presente para el momento en que le ocasionan las heridas por el paso de proyectiles, es decir no constamos con testigos presenciales que efectivamente puedan avalar que mi asistido se encontraba presente en ese momento, en virtud de ello solicito a este digno juzgado se aparte de la calificación jurídica dada a los hechos, ahora bien, en el supuesto negado de admitir la calificación jurídica, no se evidencia de la lectura de actas que mi asistido haya sido el sujeto activo en el delito hoy imputado, si no que concurren varias personas presuntamente y no se puede determinar quien le ocasiona la muerte, por lo que en el supuesto de admitir una calificación la correcta sería homicidio intencional en grado de complicidad correspectiva. En cuanto a la medida solicitada por la representante fiscal, la defensa atina en que hasta la presente etapa no existen fundados elementos de convicción que permitan estimar la participación de mi asistido en los hechos y en consecuencia en aras de preservar el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal referido a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad se imponga a mi asistido de su libertad sin restricciones, ahora bien, en un supuesto negado de admitir calificación alguna y considerar que es procedente la aplicación de una medida de coerción personal, esta defensa solicita se imponga a mi asistido de una Medida Cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 de nuestra ley penal adjetiva, por último solicito copias simples. Es todo". Todo lo cual expuso en forma oral.

En este estado toma la palabra el Juez y expone: "Oído como han sido las partes y los imputados de autos debidamente revestidos de todos sus Derechos Constitucionales y Garantías Procesales, que le asisten como justiciable, este TRIBUNAL TRIGÉSIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, para a pronunciarse en los siguientes términos:

PRIMERO: por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, tai como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la presente causa se ventile por la vía ordinaria, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fuera solicitada por la representante del Ministerio Público y a lo cual no se opuso la Defensa.

SEGUNDO: Analizado los hechos, el contenido del acta policial de aprehensión y las actas que rielan el presente expediente, este Tribunal admite como precalificación jurídica el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES EN EJECUCIÓN DF UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 405 un relación con el articulo 406 numeral 1 del Código Penal.
TERCERO: acuerda a favor del ciudadano JESÚS RAFAÉL ZAPATA, Cédula de Identidad V,- 22.492.738, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en los artículos de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2°, 3° y 238, numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, se ordena librar la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACIÓN y anexa a oficio remítase al Director del INTERNADO JUDICIAL YARE III, lugar donde permanecerán recluidos los justiciables a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Quedando así claramente establecido las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal. Se deja constancia que el lapso de cuarenta y cinco (45) días, vencen el día 19 de Agosto de 2014
CUARTO: La presente decisión será fundamentada por auto separado, de conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: Se acuerda las copias simples solicitadas por la Fiscalía del Ministerio Público y la Defensa. Se ordena librar oficio al órgano aprehensor, participándole lo decidido en la presente audiencia. Con ¡a lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Tendí. Concluyó el acto, siendo las Once y Cuatro (04:25 p.m.) horas de la tarde, Es todo. Termino. Se leyó y conformes firman.
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JESUS RAFAEL ZAPATA, (…) por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES EN EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el articulo 406 numeral 1 del Código Penal…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir previamente observa:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el ABG. EDWARD MIGUEL BRICEÑO CISNEROS, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal, en su escrito de apelación, arguye como primer punto de apelación que: “…no existe en el caso de marras los fundados elementos que hagan presumir la autoría o participación de mi representado…”.

En este mismo orden de ideas, estima este Tribunal Colegiado que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, necesariamente deben establecerse de forma concurrente los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Texto Adjetivo Penal Vigente; y luego de verificados éstos por el Juzgador, si considera que la medida de privación preventiva judicial de libertad puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, es entonces cuando el Juez podrá acordar una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Para ello el Juez debe verificar primero: la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; además, debe verificar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; y finalmente, que el Juez considere que existe una presunción razonable, por las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ahora bien, de acuerdo a lo decidido por el Juzgado a-quo, en fecha 17 de noviembre del año 2014 en la celebración de la audiencia para oír al imputado, en relación a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, este Tribunal Colegiado considera decidir en los siguientes términos:

En cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita”, observa esta Instancia Superior, que el representante del Ministerio Público precalificó los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, siendo que la pena máxima a imponer es de 20 años de prisión, considerando esta Alzada que ciertamente como lo establece el a-quo nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, aunado a ello los hechos que son objeto de estudio son de data reciente, tal y como se evidencia del acta policial de fecha 16 de noviembre del año 2014, inserta al folio 240 del expediente original, observando este Tribunal Colegiado que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, el cual indica que deben existir “fundados elementos de convicción”, entendido como múltiples elementos, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas, para que surta el efecto de convencer o hacer presumir al Juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un delito, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en la fase del juicio oral y público de darse el caso, en donde se debatirá acerca de la culpabilidad y subsecuentemente, responsabilidad penal de los hoy sub iudice.

Al respecto, constató esta Alzada que de las actuaciones se desprenden los siguientes elementos de convicción que sirvieron de base al Juzgado de la causa a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JESUS RAFAEL ZAPATA, y se discriminan de la siguiente manera:

 Acta Policial, de fecha 16 de noviembre del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana. (inserto al folio 240 y vuelto del expediente original).
 Acta de Entrevista, de fecha 16 de noviembre del año 2014, realizada a la ciudadana MARTINEZ YULISA DEL CARMEN. (inserto al folio 242 y vuelto del expediente original).

De lo que se desprende, debe puntualizarse que al contrario del dicho del recurrente, no es necesario que curse en actas una multiplicidad de elementos, por cuanto basta que de lo cursante en autos se desprenda fundada y suficientemente la presunción necesaria de participación del ciudadano imputado JESUS RAFAEL ZAPATA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, por cuanto para tal imposición sólo se requiere que se evidencie en las actuaciones que existe la posibilidad de que el justiciable pueda ser autor o partícipe del hecho de que se trata la averiguación, por cuanto será a posteriori, en otra fase del proceso, cuando se determinará la culpabilidad o no de las personas presuntamente involucradas, ya que el fin, propósito y razón de la imposición de tal medida es garantizar las resultas del proceso; y, en este caso en particular, se ha evidenciado que el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad ha sido justificada y ajustada a derecho, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado que deben existir “Una presunción razonable (…) de peligro de fuga o de obstaculización”, se evidencia que el Tribunal de la recurrida consideró la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, toda vez que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, establece una pena mínima de 12 años, excediendo entonces del limite establecido en el parágrafo primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal, considerando además el Juzgado a-quo, la magnitud del daño causado, toda vez que el delito imputado atenta contra el bien jurídico mas preciado, como es el de la vida, motivo por el cual considera esta Alzada que se encuentra acreditado el presente requisito. Y ASÍ SE DECIDE.-

Como segundo punto impugnativo el recurrente: “…se opone a la calificaron jurídica realizada por la vindicta publica en contra de mi defendido…”.

Ahora bien, en relación con el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, quienes aquí deciden consideran que si bien es cierto dicha precalificación jurídica fue dada por el titular de la acción penal, y admitida por el a-quo, pero no es menos cierto que el referido tipo penal es de carácter provisional, ahora bien, las circunstancias que ayudan a determinar los supuestos que pueden influir en la calificación jurídica de los delitos cometidos son netamente de carácter temporal, ya que, el mencionado ilícito penal puede variar en el transcurso de la investigación o fase preparatoria, en la intermedia o en la de juicio, ya que los Jueces de Primera Instancia en funciones de Control o Juicio como directores del proceso tienen la facultad de señalarlo expresamente, dependiendo del caso en estudio y de las circunstancias que rodeen el hecho delictivo.

Así la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de febrero de 2005, sentencia N° 52, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, dispuso lo siguiente:

“…Tanto la calificación del Ministerio Público, como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar adquirirá carácter definitivo. ASÍ SE DECLARA…”

Siendo evidente que la pre-calificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, es de carácter temporal por encontrarnos en una etapa incipiente, quienes aquí deciden observan que no nos encontramos frente a una actuación violatoria al debido proceso por parte del a-quo, toda vez que, de las actuaciones cursantes en el expediente la Vindicta Pública subsumió los hechos presuntamente desplegados por el imputado de autos en el ilícito penal antes referido, considerando quienes aquí deciden que la misma puede variar en la fase investigativa o en la intermedia y en la de un eventual juicio oral y público, toda vez que es en la última de dichas fase donde, efectivamente, se determinará la calificación definitiva, por lo que no le asiste la razón al recurrente en el presente punto de impugnación. Y ASI SE DECIDE.-

Y como tercer punto de apelación la defensa alega que: “…no se realizo la debida motivación a la cual esta obligado el Juez, conforme a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ahora bien, es necesario traer a colación lo que establece el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se extrae lo siguiente:

“Auto de privación judicial preventiva de libertad.

Artículo 240. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este Código.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida…”.

Ahora bien, riela desde el folio 272 hasta el folio 278 del expediente original, auto fundado de la audiencia para oír al imputado, de fecha 17 de noviembre del año 2014, por parte del Juzgado Trigésimo Primero (31º) en Funciones de Control, del cual se lee lo siguiente:

“…Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la ofensa ejercida por el defensor Público, EDWUARD BRICEÑO quien entre otras cosas señaló: "Oída la exposición del Ministerio público esta Defensa comparte la opinión fiscal en el sentido que la investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario de conformidad a lo que dispone el artículo 373 de nuestra ley penal adjetiva en su último aparte. Ahora bien en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, esta defensa observa de la revisión exhaustiva de las actas que en todo momento inclusive al momento de la interposición de la denuncia se refieren a que quienes concurren a la comisión del hecho eran personas identificadas como VALDO SAN MARTIN, HENDER SAN MARTIN y una persona a quien señalan bajo el pseudónimo de CHOPO. Observa la defensa que el ciudadano VALDO SAN MARTIN ya fue puesto a la orden de este digno juzgado y aprehenden a mi asistido claramente identificado como JESÚS RAFAEL ZAPATA, sin que exista señalamiento concreto por parte de ningún testigo en su contra, asimismo ésta Defensa observa que de las deposiciones rendidas por éstos ninguno se encontraba presente para el momento en que le ocasionan las heridas por el paso de proyectiles, es decir no constamos con testigos presenciales que efectivamente puedan avalar que mi asistido se encontraba presente en ese momento, en virtud de ello solicito a este digno juzgado se aparte de la calificación jurídica dada a los hechos, ahora bien, en el supuesto negado de admitir la calificación jurídica, no se evidencia de la lectura de actas que mi asistido haya sido el sujeto activo en el delito hoy imputado, si no que concurren varias personas presuntamente y no se puede determinar quien le ocasiona la muerte, por lo que en el supuesto de admitir una calificación la correcta sería homicidio intencional en grado de complicidad correspectiva. En cuanto a la medida solicitada por la representante fiscal, la defensa atina en que hasta la presente etapa no existen fundados elementos de convicción que permitan estimar la participación de mi asistido en los hechos y en consecuencia en aras de preservar el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal referido a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad se imponga a mi asistido de su libertad sin restricciones, ahora bien, en un supuesto negado de admitir calificación alguna y considerar que es procedente la aplicación de una medida de coerción personal, esta defensa solicita se imponga a mi asistido de una Medida Cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 de nuestra ley penal adjetiva, por último solicito copias simples. Es todo". Todo lo cual expuso en forma oral.

En este estado toma la palabra el Juez y expone: "Oído como han sido las partes y los imputados de autos debidamente revestidos de todos sus Derechos Constitucionales y Garantías Procesales, que le asisten como justiciable, este TRIBUNAL TRIGÉSIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, para a pronunciarse en los siguientes términos:

PRIMERO: por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, tai como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la presente causa se ventile por la vía ordinaria, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fuera solicitada por la representante del Ministerio Público y a lo cual no se opuso la Defensa.

SEGUNDO: Analizado los hechos, el contenido del acta policial de aprehensión y las actas que rielan el presente expediente, este Tribunal admite como precalificación jurídica el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES EN EJECUCIÓN DF UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 405 un relación con el articulo 406 numeral 1 del Código Penal.
TERCERO: acuerda a favor del ciudadano JESÚS RAFAÉL ZAPATA, Cédula de Identidad V,- 22.492.738, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en los artículos de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2°, 3° y 238, numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, se ordena librar la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACIÓN y anexa a oficio remítase al Director del INTERNADO JUDICIAL YARE III, lugar donde permanecerán recluidos los justiciables a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Quedando así claramente establecido las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal. Se deja constancia que el lapso de cuarenta y cinco (45) días, vencen el día 19 de Agosto de 2014
CUARTO: La presente decisión será fundamentada por auto separado, de conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: Se acuerda las copias simples solicitadas por la Fiscalía del Ministerio Público y la Defensa. Se ordena librar oficio al órgano aprehensor, participándole lo decidido en la presente audiencia. Con ¡a lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Tendí. Concluyó el acto, siendo las Once y Cuatro (04:25 p.m.) horas de la tarde, Es todo. Termino. Se leyó y conformes firman…”.

En sintonía con lo citado anteriormente, se puede apreciar que la decisión se encuentra debidamente fundamentada, por cuanto los motivos expuestos en el auto fundado se concatenan los unos a los otros de una manera lógica y razonada, llevando el ánimo del Juez a-quo, a la certeza y determinación en primer lugar de la ocurrencia de los hechos allí plasmados y segundo de la participación del ciudadano JESUS RAFAEL ZAPATA, la cual se puede evidenciar del análisis de todo el conjunto de elementos de convicción presentados.

Así se verifica que el Tribunal a-quo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JESUS RAFAEL ZAPATA, efectuó un análisis con apoyo a los indicios y elementos de convicción presentados en el acto de audiencia para oír al imputado, es por lo que este Tribunal Colegiado observa, que en la decisión recurrida, el Juez a-quo realizó una apreciación de dichos elementos ofrecidos por la Vindicta Pública y la Defensa, en relación a los hechos acaecidos, exponiendo su apreciación de los mismos, muy contrario a lo alegado por el impugnante, considerándolas el Tribunal suficientes para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, es por lo que estos Juzgadores consideran que no le asiste la razón en la antepuesta denuncia a la recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, considera que el auto impugnado fue dictado conforme a la Ley, siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. EDWARD MIGUEL BRICEÑO CISNEROS, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal, actuando en representación del ciudadano JESUS RAFAEL ZAPATA, en contra de la decisión de fecha 17 de noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto medida judicial preventiva de libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. EDWARD MIGUEL BRICEÑO CISNEROS, Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal, actuando en representación del ciudadano JESUS RAFAEL ZAPATA, en contra de la decisión de fecha 17 de noviembre del año 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto medida judicial preventiva de libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juez Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
(Presidente)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO
EDMH/JMC/AA/JY/vc*
Causa N° 3513