TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 27 de enero de 2015
204° y 155°

Expediente: Nº 3931-15
Ponente: DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana LILLEIRA CASTELLANOS CASTILLO, Defensora Pública Penal Centésima Décima Tercera (113ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JOSÉ LUIS AQUINO HERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad número V-24.213.855, contra la decisión dictada el 1 de diciembre de 2014, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de. ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El 8 de enero de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución bajo Asunto N° AP02-R-2015-000022, el cuaderno de incidencia, identificándose con el número 3931-15, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para su conocimiento al Juez DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO.

El 12 de enero de 2015, se dictó auto mediante el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con lo previsto en el artículo 442 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordenó recabar el expediente original conforme a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recibido en esta Sala en esa misma fecha.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

I
DE LA IMPUGNACIÓN

El 8 de diciembre de 2014, la ciudadana LILLEIRA CASTELLANOS CASTILLO, Defensora Pública Penal Centésima Décima Tercera (113ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano JOSÉ LUIS AQUINO HERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad número V-24.213.855, presenta recurso de apelación contra el pronunciamiento emitido el 1 de diciembre de 2014, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, alegando lo siguiente:
“(…)
En fecha 01 de diciembre de 2014, se celebró la Audiencia Oral para Oír al Imputado, oportunidad donde la Fiscalía… solicito (sic) la aplicación del procedimiento ordinario, a tenor de las previsiones del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, precalifico (sic) los hechos como ROBO AGRAVADO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el 217 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic), Niña (sic) y Adolescente (sic), 264 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic), Niña (sic) y Adolescente (sic). Por su parte el Tribunal decreto (sic) Procedimiento ordinario, acogió la precalificación fiscal y Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
1. La Defensa en el referido acto solicitó se les (sic) acordase al prenombrado ciudadano el robo Genérico, por considerar que dentro de las actuaciones presentadas no se evidencia algún objeto de interés criminalistico (sic) tal como un tipo de arma u otra evidencia, que efectivamente configure el delito de Robo Agravado, precalificado por el Ministerio Público y que el el (sic) organo (sic) Jurisdiccional admitio (sic) en la audiencia de presentación del aprehendido.
2. Al admitir dicha precalificación el Órgano Jurisdiccional, trajo como consecuencia un perjuicio a mi defendido ya que el Tribunal decreto (sic) una medida Privativa de Libertad, como aseguramiento para el buen desarrollo de la Fase de Investigación, fundamentando tal decisión por la pena que pudiera llegar a imponerse en el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, quedando así mi defendido privado de libertad durante la fase de investigación, cuartando (sic) de una u otra manera el poder gozar de una (sic) beneficio procesale (sic) durante dicha Fase de investigación mi representado.
… entre los derechos fundamentales está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual de acuerdo con la doctrina y que mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, interesa de manera eminente al orden público constitucional, dicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, los disponen los artículos 8, 9, 229 y 233, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
De acuerdo con los artículos 8, 9 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, las normas sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restrictiva; Conforme (sic) al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo (sic) son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúa el articulo (sic) 229 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…
El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre LA RESTRICCION DE LA LIBERTAD, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad.
Tal peligro de fuga lo fundamenta el Juez de Control en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, esto es, en base a la pena que se podría imponer y la magnitud del daño causado, es a juicio de la defensa, y el artículo 238 ejusdem, supuestos que destruyen la presunción de inocencia y el derecho del imputado a un juicio previo como principio constitucional y legal del juicio en libertad.
Obvió la recurrida un (1) elemento fundamental al momento de decidir la pretensión Fiscal, 1.- lo dispuesto en el primer aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal…
El A-quo pudo tomando en consideración que la regla es la libertad y la excepción es la Privación de esta, dictar una medida menos gravosa a la privativa, a tenor de las previsiones del encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…
PETITORIO
Por todos los argumentos de hecho y de derecho explanados, solicito de ustedes Magistrados, declaren CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y dicten una decisión ajustada a los principios de presunción de inocencia y juicio en libertad, como lo consagra nuestra Carta Magna y de considerar que el ciudadano JOSÉ LUIS (sic) AQUINO HERANDEZ (sic) deben (sic) quedar sujeto a una medida de coerción personal, sea de aquellas establecidas como menos gravosa en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, todo con fundamento el (sic) artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 8, 9 y 233 del texto adjetivo penal.

(…)”.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 19 de diciembre de 2014, la ciudadana IVANA TRINA RODRÍGUEZ CUELLAR, en su carácter de Fiscal Vigésima Tercera (23ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena en Delitos Comunes, presenta escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana LILLEIRA CASTELLANOS CASTILLO, Defensora Pública Penal Centésima Décima Tercera (113ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“(…)

… para sostener el planteamiento arguye la recurrente que incurre en un error de derecho el Juez de instancia al haber subsumido los hechos en el delito de ROBO AGRAVADO, cuando a criterio de la recurrente debió ser el delito de ROBO GENÉRICO, por cuanto no existe arma de fuego incautada, aseveración que esta representación fiscal observa que es temeraria, ya que el delito de ROBO no solo se califica por el hecho de que el sujeto activo halla (sic) ejecutado la acción con arma de fuego, sino también existe un catalogo de circunstancias y conductas que hace meritorio la agravante del delito base.

En el presente caso se subsume la conducta en el delito de ROBO AGRAVADO en razón de que concurre (sic) muchos aspectos configurativo (sic) del tipo penal, dado a que ha mediado la violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, representada en la concurrencia de personas que denotan la intimidación y va dirigida a anular la voluntad de la victima (sic) de oponer resistencia.

Se agrava el delito de ROBO de acuerdo al artículo 458 del Código Penal, cuando existe amenaza a la vida y se ejecuta con la concurrencia de personas, siendo que en el caso bajo estudio, estamos en presencia de un grupo que de forma permanente se dedican a ejecutar delitos, ya que los funcionarios actuantes dentro de las diligencias necesarias y urgentes, efectuaron consulta en el Sistema de Información Policial SIIPOL, en (sic) que arrojó que se encontraba SOLICITADO POR EL TRIBUNAL 19 DE CONTROL por una causa de fecha 11-06-2014 (sic) por el DELITO DE ROBO GENÉRICO, aspecto que denota el poco respeto que tiene el justiciable a un proceso penal y al marco legal y que al otorgarle una medida sustitutiva no asegura que no vuelva a afectar a otra persona y que van a una escalada de violencia, por que (sic) se inició con un robo en la modalidad genérica y luego va progresando el nivel de violencia, por que (sic) obró con una banda de (sic) las (sic) cuales (sic) había un adolescente.

Vale acotar que en las bandas se presenta un factor concurrente, de naturaleza anímica, como lo es el sentirse invencibles en razón del valor numérico (por cuanto actúan acompañados en grupo), con cánones u órdenes propias de la logística criminal instauradas para proteger a sus miembros, constituyendo el arma que portan un medio intimidatorio que es utilizado no solo (sic) para doblegar la voluntad de las víctima (sic) y causar alarma, sino también como un símbolo de poder para sentirse preponderantes con el fin de ocupar rápidamente al (sic) estatus necesario para alcanzar notoriedad y satisfacer sus intereses. Lo cual conlleva a que las bandas delictivas apliquen en sus hechos delictivos altas dosis de hostilidad hacia sus víctimas, infringiéndoles temor, muchas veces desmedida para procurar su meta.

Por otra parte es menester destacar que el ciudadano JOSE (sic) LUIS (sic) AQUINO HERNANDEZ (sic) titular de la cédula de identidad No. V.-24213855, cuando fue inspeccionado por parte de los funcionarios actuantes fue hallado bajo la tenencia fáctica de las pertenencia (sic) de la victima (sic) el ciudadano GABRIEL HERNANDEZ (sic), que denota la configuración de la flagrancia propia. El delito flagrante esta supeditado a la carga probatoria que puede inferirse de la situación en la que se encuentra la persona objeto de la investigación, el cual es determinante para la configuración de la flagrancia, por cuanto en esencia, se encuentra en UN ESTADO PROBATORIO NOTORIO EVIDENTE derivado de una situación demostrativa y verosímil en el que se disipan todas las dudas y por ende surgen (sic) la certeza de que el justiciable fue la persona que perpetro el hecho.

(…)

Siendo que en el caso bajo examen se produjo la flagrancia propia en razón de que el justiciable se hallaba, bajo la circunstancia fáctica de tenencia de un TELÉFONO CELULAR DE COLOR AZUL Y NEGRO MARCA HUAWEI SERIAL MEID WAWCB12X75334339 lo cual fue confirmado por lo depuesto por la victima (sic) del (sic) cual se encontraba presente para el momento de la inspección y reconoció el equipo como el que le fue desapoderado por el justiciable a través de la violencia, los funcionarios actuantes para revestir de legitimidad al (sic) incautación de la evidencia configurativo (sic) del tipo penal.

En relación con el punto primero en el cual indica la defensa que no concurren los presupuestos del fomus boni iure… ni el pelicurum (sic) in mora, se aprecia que resulta temeraria lo aseverado por la recurrente en virtud a que, en el presente caso se halló al justiciable bajo la tenencia fáctica de las pertenencias propiedad de la victima (sic), situación esta confirmada por lo depuesto por la persona directamente afectada y del cual hace procedente la configuración típica del delito de ROBO AGRAVADO.

En cuanto al segundo punto, relacionado con el hecho de que no comparte la ADECUACIÓN JURÍDICA efectuado (sic) por el tribunal de instancia, por cuanto considera la recurrente que se encuentra en presencia del delito de ROBO GENÉRICO, deja en evidencia la aseveración el (sic) reconocimiento de la perpetración de un hecho punible. De modo que resulta insensato que a (sic) defensa indique que debe operar una LIBERTAD SIN RESTRICCIONES cuando están dados todos los presupuesto (sic) de procedencia de una MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, como lo son la comisión de un hecho punible, la probabilidad fundada de atribuirle el hecho al imputado y la presunción de fuga así como la obstaculización, en el presente caso y por otro lado solicita sea aplicado el procedimiento de delitos menos grave (sic). Por consiguiente no es mero capricho de esta vindicta pública que se le mantenga la medida de coerción al justiciable dado a que el sujeto sobre el cuales (sic) pesa las averiguaciones invocadas son (sic) de alta peligrosidad por cuanto tienen (sic) azotada a la comunidad, por lo que a modo de que no quede ilusoria la pretensión punitiva y evitar el exterminio de mas (sic) vidas humanas se hace imperioso continuar con la investigación de los (sic) imputados (sic) bajo la permanencia de la medida privativa de libertad por cuanto esta palmariamente acreditado el presupuesto peligro de obstaculización. Apreciándose de igual forma que en el presente caso la amenaza de la pena ha (sic) imponer en razón de los delitos de que se trata, constituye un estímulo para la fuga del imputado, aunado al hecho de que por tratarse de unos hechos de gran magnitud por tratarse de una conducta que pone en peligro la vida humada (sic) deriva de una acción voluntaria y dirigida exclusivamente a ello.

(…)

Con base a las argumentaciones esgrimidas se impetra a los honorables magistrados sea CONFIRMADO el fallo proferido por el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana en el cual acoge la precalificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO y acuerda la imposición de medidas (sic) PRIVATIVA DE LIBERTAD y en consecuencia sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesta (sic) por la Defensora Pública.

(…)”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida se contrae a los pronunciamientos “SEGUNDO” y “TERCERO” dictados en la audiencia para la presentación del aprehendido, realizada el 1 de diciembre de 2014, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSÉ LUÍS AQUINO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad número V-24.213.855, en los cuales señala lo siguiente:

“(…)

SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos investigados, este Juzgado las admite como son el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic), Niña (sic) y Adolescente (sic), por cuanto se desprende de las actuaciones y de las actas de entrevistas que tres sujetos cuando de manera sorpresiva salieron, amenazaron con picos de botellas diciendo que le entregaran sus pertenencias, arrebataron las cosas, en las (sic) contenían la identificación, un teléfono marca Ipho (sic) y un teléfono Haway (sic) color azul, (sic) con negro, un (sic) chaqueta gris y un estuche de maquillaje, por lo que considera es un procedimiento flagrante… haciendo la salvedad que la misma puede variar o estar sujeta a cambio dependiendo del resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Público y la medida cautelar solicitada por la defensa privada (sic), quien aquí se pronuncia considera que se dan en forma concurrente los tres presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es un hecho punible que merece pena privativa de libertad imputados el día de hoy como lo son ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic), Niña (sic) y Adolescente (sic), cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita (sic) acaban de ocurrir en fecha 28-11-14 (sic), en segundo lugar existen para este decisor (sic) revisado como fue el presente expediente fundados elementos de convicción para estimar que los (sic) imputados (sic) presentes (sic) en esta audiencia han (sic) sido participes (sic) de la comisión del presunto hecho punible como son: “…Acta policial suscrita por el Funcionario Angulo Robert… 2.- Acta de entrevista al ciudadano GABRIEL… 3.- Acta de entrevista a la ciudadana Yesika… 4.- Contamos además con el registro de cadena de custodia a los objetos recuperados. Así mismo considera este Tribunal que existe la presunción razonable del peligro de fuga u obstaculización al proceso por la presunta pena que podría llegar a imponerse, así como la magnitud del daño causado ya que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic), Niña (sic) y Adolescente (sic), son considerados por el máximo Tribunal de la República así como la doctrina Patria como delitos pluriofensivos que atentan no solo al (sic) derecho a la propiedad sino a la persona e integridad física, ahora bien, en virtud de los presupuestos copulativos antes mencionados este Tribunal pasa a mencionar los elementos de convicción que reposan en la presente causa; elementos estos que hacen presumir la autoría y/o participación de los (sic) imputados (sic) de autos en el delito imputado, y de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 de la ley penal adjetiva, toda vez que se presume el peligro de fuga en delitos cuyas penas excedan de 10 años o mas (sic). De tal manera que el tribunal al analizar de manera individual, el contenido de cada uno de los elementos de convicción referidos, para luego relacionarlos, adminicularlos, compararlos y concatenarlos entre sí, a los fines de tener una visión global de esos contenidos a los fines de precisar los puntos coincidentes, es del criterio quien aquí se pronuncia, que son suficientes para acreditar la existencia del hecho punible imputado por el Ministerio Público; y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En este sentido debe destacarse que en el caso concreto, se acredita la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el fumus boni iuris, principios de prueba y que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, de allí deriva la potestad del estado (sic) a perseguir el delito y también esta configurado el periculum in mora, principio que en el proceso penal se traduce que los imputados, valiéndose de su libertad pueda (sic) obstaculizar, o entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación… En el caso de autos, esta juzgadora considera, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que los delitos imputados a los imputados (sic) de autos, vale decir, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic), Niña (sic) y Adolescente (sic), llevan los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad. Por otro lado, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, entre las circunstancias que deben tomarse en cuenta para decidir sobre el peligro de fuga, tenemos la de los numerales 3 y 4, específicamente, la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, y en el caso concreto, la juzgadora presume el peligro de fuga por tratarse de un delito considerado pluriofensivo. Por todas las razones antes expuestas considera quien aquí decide, que lo ajustado a derecho, es decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE (sic) LUIS (sic) AQUINO HERNANDEZ (sic) titular de la cédula de identidad Nº 24.213.855, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño (sic), Niña (sic) y Adolescente (sic), por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2 y 3 (sic) 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
De igual forma cursa a los folios veinticuatro (24) al cuarenta y cinco (45) del cuaderno de incidencia, el correspondiente auto fundado dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se desprende del escrito recursivo interpuesto por la defensa, los siguientes alegatos:

Que: “La Defensa en el referido acto solicitó se les acordase al prenombrado ciudadano el Robo Genérico, por considerar que dentro de las actuaciones presentadas no se evidencia algún objeto de interes (sic) criminalistico (sic) tal como algún tipo de arma u otra evidencia, que efectivamente configure el delito de Robo Agravado, precalificado por el Ministerio Público y que el el (sic) órgano Jurisdiccional (sic) admitio (sic) en la audiencia de presetacion (sic) del aprehendido”.

Que: “Al admitir dicha precalificación el Órgano Jurisdiccional, trajo como consecuencia un perjuicio a mi defendido ya que el el (sic) Tribunal decreto (sic) una medida Privativa de Libertad, como aseguramiento para el buen desarrollo de la Fase de Investigación, fundamentando tal decisión por la pena que pudiera llegar a imponerse en el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, quedando así mi defendido privado de libertad durante la fase de investigación, cuartando de una u otra manera el poder gozar de una (sic) beneficio procesale (sic) durante dicha Fase de investigación mi representado”.

Que: “Tal peligro de fuga lo fundamenta el Juez de Control en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, esto es, en base a la pena que podría imponerse y la magnitud del daño causado, es a juicio de la defensa, y el artículo 238 ejusdem, supuestos que destruyen la presunción de inocencia y el derecho del imputado a un juicio previo como principio constitucional y legal del juicio en libertad”.

Que: “… declaren CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y dicten una decisión ajustada a los principios de presunción de inocencia y juicio en libertad, como lo consagra nuestra Carta Magna y de considerar que el ciudadano JOSÉ LUIS (sic) AQUINO HERÁNDEZ (sic) deben (sic) quedar sujeto a una medida de coerción personal, sea de aquellas establecidas como menos gravosas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, todo con fundamento (sic) el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 8, 9 y 233 del texto adjetivo penal”.

Por su parte la Representación Fiscal en contraposición a lo manifestado por la recurrente sostiene:

Que: “… se subsume la conducta en el delito de ROBO AGRAVADO en razón de que concurre (sic) muchos aspectos configurativo (sic) del tipo penal, dado a que ha mediado la violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, representada en la concurrencia de personas que denotan la intimidación y va dirigida a anular la voluntad de la victima (sic) de oponer resistencia”.

Que: “Se agrava el delito de ROBO de acuerdo al artículo 458 del Código Penal, cuando existe amenaza a la vida y se ejecuta con la concurrencia de personas, siendo que en el caso bajo estudio, estamos en presencia de un grupo que de forma permanente se dedican a ejecutar delitos, ya que los funcionarios actuantes dentro de las diligencias necesarias y urgentes, efectuaron consulta en el Sistema de Información Policial SIIPOL, en (sic) que arrojó que se encontraba SOLICITADO POR EL TRIBUNAL 19 DE CONTROL por una causa de fecha 11-06-2014 (sic) por el DELITO DE ROBO GENÉRICO, aspecto que denota el poco respeto que tiene el justiciable a un proceso penal y al marco legal y que al otorgarle una medida sustitutiva no asegura que no vuelva a afectar a otra persona y que van a una escalada de violencia, por que (sic) se inició con un robo en la modalidad genérica y luego va progresando el nivel de violencia, por que (sic) obró con una banda de (sic) las (sic) cuales (sic) había un adolescente”.

Que: “En relación con el punto primero en el cual indica la defensa que no concurren los presupuestos del fomus boni iure… ni el pelicurum (sic) in mora, se aprecia que resulta temeraria lo aseverado por la recurrente en virtud a que, en el presente caso se halló al justiciable bajo la tenencia fáctica de las pertenencias propiedad de la victima (sic), situación esta confirmada por lo depuesto por la persona directamente afectada y del cual hace procedente la configuración típica del delito de ROBO AGRAVADO”.

Que: “En cuanto al segundo punto, relacionado con el hecho de que no comparte la ADECUACIÓN JURÍDICA efectuado (sic) por el tribunal de instancia, por cuanto considera la recurrente que se encuentra en presencia del delito de ROBO GENÉRICO, deja en evidencia la aseveración el (sic) reconocimiento de la perpetración de un hecho punible. De modo que resulta insensato que a (sic) defensa indique que debe operar una LIBERTAD SIN RESTRICCIONES cuando están dados todos los presupuesto (sic) de procedencia de una MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, como lo son la comisión de un hecho punible, la probabilidad fundada de atribuirle el hecho al imputado y la presunción de fuga así como la obstaculización, en el presente caso y por otro lado solicita sea aplicado el procedimiento de delitos menos grave (sic). Por consiguiente no es mero capricho de esta vindicta pública que se le mantenga la medida de coerción al justiciable dado a que el sujeto sobre el cuales (sic) pesa las averiguaciones invocadas son (sic) de alta peligrosidad por cuanto tienen (sic) azotada a la comunidad, por lo que a modo de que no quede ilusoria la pretensión punitiva y evitar el exterminio de mas (sic) vidas humanas se hace imperioso continuar con la investigación de los (sic) imputados (sic) bajo la permanencia de la medida privativa de libertad por cuanto esta palmariamente acreditado el presupuesto peligro de obstaculización. Apreciándose de igual forma que en el presente caso la amenaza de la pena ha (sic) imponer en razón de los delitos de que se trata, constituye un estímulo para la fuga del imputado, aunado al hecho de que por tratarse de unos hechos de gran magnitud por tratarse de una conducta que pone en peligro la vida humada (sic) deriva de una acción voluntaria y dirigida exclusivamente a ello”.

Que: “Con base a las argumentaciones esgrimidas se impetra a los honorables magistrados sea CONFIRMADO el fallo proferido por el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana en el cual acoge la precalificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO y acuerda la imposición de medidas (sic) PRIVATIVA DE LIBERTAD y en consecuencia sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesta (sic) por la Defensora Pública”.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado luego de examinar los alegatos de la recurrente y revisada la decisión impugnada de cara a las actas procesales que conforman el expediente original a los fines de verificar los requisitos taxativos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tendentes a establecer la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; se observa que la Juez de la recurrida tomó en consideración los elementos de convicción que fueron acreditados por el Ministerio Público en la solicitud de decreto de privación judicial preventiva de libertad, a saber:

1.- Acta Policial, del 28 de noviembre de 2014, suscrita por el funcionario Oficial ANGULO ROBERT, adscrito al Servicio de Patrullaje Inteligente de la Policía Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia (Folios 3 y 4 del expediente original):

“Siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde, realizando labores de recorrido inherente a mi servicio en compañía del OFICIAL (CPNB) Keivis Caruci, abordo (sic) de la unidad radio patrullera número 0400, a travez (sic) de la A.V. Nueva Granada a la altura del INCE con dirección a la Av (sic) luois (sic) Braile cuando escuchamos a unos ciudadanos gritando desde una unidad colectiva pidiendo ayuda ya que tres sujetos querían robar la unidad de pasajeros, pero al ver que venia la patrulla se fueron corriendo hacia la A.v (sic) Louis Braile por lo que procedimos a realizar un recorrido por dicha avenida a la altura de la calle del medio logramos ver a tres sujetos que al ver la patrulla quisieron huir de la comisión policial por lo que le dimos la vos (sic) de alto, al acercarnos pudimos observar que querían esconder una bolsa plástica por lo que procedimos a verificar a cada uno de estos sujetos, al abordarlo se le indico si tenia algún objeto de interés criminalistico (sic) adherido a su cuerpo o entre sus pertenencias que lo exhibiera, el mismo expresando que no, por lo que el OFICIAL (CPNB) Caruci, facultado en el Articulo (sic) 191 del Código orgánico (sic) Procesal penal (sic), procedió a realizarle la respectiva inspección corporal, no localizándole algún objeto de interés criminalistico (sic), solo la bolsa la cual tenia en su interior (01) teléfono celular de color Azul (sic) y negro marca movilnet (sic) serial MEID: A00000423C323D, una batería de color negro marca HUAWEI serial WAWCB12X75334339. Con su respectiva tapa, una (01) blusa de material de tela color gris, talla m/m marca XC2. Un (01) (sic) guantes de material de material (sic) de tela y material sintético de color gris y negro marca Everlast, talla M, un (01) par de medias de color azul con una inscripción de color blanca donde se lee Joma (sic) mal estado de uso y un par de canillera de material sintético y de tela color amarilla, negro y verde marca ADIDAS, posteriormente le indicamos a dichos ciudadanos que entregara (sic) su documentación de identificación ya que iba (sic) a ser verificado (sic) por el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), los mismos indicaron que no tenían cédula, a fin de identificar las posibles solicitudes o registros policiales que pudiera (sic) presentar el (sic) mismo… Solo indicaron sus supuestos nombres teniendo como nombres JOSE (sic) LUIS (sic) AQUINO DE 20 AÑOS DEDAD (sic) EL CUAL NO POSEIA (sic) LAMINADAD (sic) PERO DIJO SER PORTADOR DE LA CEDULA (sic)
V-24.213.855… el mismo bestia (sic) franela Azula Marino, pantalón jeans azul y zapatos de color rosado y verde… Seguidamente procedimos a trasladar a los ciudadanos al centro de coordinación policial de Santa Rosalía para realizar los oficios y realizarles las verificaciones de R13 y R9… Al llegar al centro de coordinación se encontraban dos ciudadanos quienes dicen reconocer al os (sic) sujetos aprehendidos e indicaron que los mimos (sic) le habían robado sus pertenencias en horas anteriores por lo que se le realizo (sic) un acta de entrevista la misma anexada a esta acta policial. Posteriormente los ciudadanos detenidos fueron trasladados a bordo de la unidad radio patrulla 0400 a la sede del CICPC de parque (sic) Carabobo de caracas (sic) en el área metropolitana para realizar R13 y R9 los mismos dando como resultado que… el ciudadano JOSE (sic) LUIS (sic) AQUINO SE ENCUENTRA SOLICITADO POR EL JUZGADO DECIMO NOVENO DE CONTRO (sic) POR EL DELITO DE ROBO GENERICO (sic) FECHA 11/06/2014 (sic) EXPEDIENTE 1246-13…”.

2.- Acta de Entrevista del 28 de noviembre de 2014, rendida por el ciudadano GABRIEL HERNÁNDEZ, ante funcionarios adscritos al Servicio de Patrullaje Inteligente de la Policía Nacional Bolivariana (Folio 6 y vto. del expediente original), donde deja constancia:

“el día viernes 28/11/14 (sic) eran como las 12:30 a 12:40 horas de la tarde íbamos caminando mi novia Yesica y yo después de bajarnos de la camioneta de pasajeros en plaza (sic) Venezuela frente al bicentenario (sic) donde esta el puente, cuando de manera sorpresiva salieron tres sujetos nos amenazaron con picos de botellas y palos diciendo que le entregaran las cosas y amenazando que nos ibas a dar un tiro por los (sic) que nos arrebataron nuestras cosas en las cuales estaban un bolso lleno de ropa deportiva en donde se encontraban mis tacos de jugar fútbol, canilleras, guantes de gimnasio, medias, un baso (sic) mezclador de proteínas y las llaves de mi casa. Y se fueron corriendo por debajo del puente por donde salieron…”.

3.- Acta de Entrevista del 28 de noviembre de 2014, rendida por la ciudadana YESICA, ante funcionarios adscritos al Servicio de Patrullaje Inteligente de la Policía Nacional Bolivariana (Folio 7 y vto. del expediente original), donde deja constancia:

“el día viernes 28/11/14 (sic) eran como las 12:30 a 12:40 horas de la tarde íbamos caminando mi novio Gabriel y yo después de bajarnos de la camioneta en plaza (sic) Venezuela frente al bicentenario (sic) donde esta el puente, cuando de manera sorpresiva salieron tres sujetos nos amenazaron con picos de botellas y palos diciendo que le entregaran las cosas y amenazando que nos iban a dar un tiro por los (sic) que nos arrebataron nuestras cosas en las cuales estaban mi identificación, teléfono celular marca iphone (sic) modelo 4s y un celular marca Hawei (sic) de color azul con negro, una chaqueta gris y un estuche de maquillaje. Y se fueron corriendo por debajo del puente por donde salieron…”.

4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas
Nº 04017-14, relacionado con teléfono celular. (Folio 15 del Expediente Original).

5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas
Nº 04017-14, relacionado con ropa deportiva. (Folio 16 del Expediente Original).

Con base a los hechos antes narrados, la Representación Fiscal, el
1 de diciembre de 2014, imputó al ciudadano JOSÉ LUÍS AQUINO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad número V-24.213.855, la presunta comisión de los delitos: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asumiendo que la conducta desplegada por el imputado se adecua a este tipo penal; -precalificación jurídica que fue acogida por el Tribunal A quo,- atendiendo a los diversos elementos de convicción cursantes y a las actas de entrevista de las víctimas, quienes afirman que el referido ciudadano en compañía de otros sujetos, bajo amenaza de muerte los despojaron de dos teléfonos celulares, ropa y accesorios deportivos, una chaqueta gris y un estuche de maquillaje.

De tal manera que luce infundada la denuncia de la recurrente al afirmar que no cuenta el Tribunal A-quo con suficientes elementos de convicción, para atribuir a su defendido la presunta comisión del delito; por lo cual con vista a lo disertado supra, se declara sin lugar lo delatado por la impugnante, en lo atinente a la falta de acreditación de los supuesto previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, imprescindibles para la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASÍ SE DECLARA.-

Así, examinados los hechos plasmados en las actas procesales y lo expuesto en la decisión recurrida con base a los elementos de convicción que aportó el Ministerio Público en la audiencia para la presentación del aprehendido, considera esta Alzada que la calificación jurídica atribuida es acertada, pues, si bien no fueron incautadas los palos y picos de botella con las que presuntamente se sometieron a las víctimas, la declaración de estos luce verosímil al afirmar que “tres sujetos nos amenazaron con picos de botellas y palos diciendo que le entregaran las cosas y amenazando que nos iban a dar un tiro…”; además cabe precisar que nuestro sistema de valoración probatoria, naturalmente alcanza también a los elementos de convicción y no se basa en la tarifa probatoria, sino en el convencimiento del Juez; de modo que para este momento procesal la adecuación típica atribuida a los hechos y acogida por la Instancia se encuentra ajustada a derecho. En tal virtud se desestima lo delatado por la recurrente en este aspecto.

Determinando esta Sala la existencia de fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano JOSÉ LUÍS AQUINO HERNÁNDEZ, en los hechos hoy en estudio, tal y como asertivamente lo indicó la Juez de la recurrida, quedando acreditado el fumus bonis iuris.

No obstante lo anterior, la calificación jurídica atribuida a los hechos por la Representación Fiscal y acogida por el órgano jurisdiccional, puede variar en el transcurso de la investigación y el proceso. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 52 del 22 de febrero de 2005, al dejar establecido lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.
De tal manera que de acuerdo con lo disertado anteriormente, en esta etapa primigenia del proceso, se encuentra ajustada a derecho la adecuación típica atribuida a los hechos. En este sentido se declara sin lugar lo denunciado por la impugnante. ASÍ SE DECLARA.-

En cuanto al periculum in mora, considera que no es más que la referencia al riesgo que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, situación ésta advertida en el presente caso por el Tribunal de Instancia ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad.

En este sentido, apreció la recurrida en el presente caso el peligro de fuga, atendiendo a la gravedad del delito imputado al ciudadano JOSÉ LUÍS AQUINO HERNÁNDEZ, como lo es el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cuya pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, oscila entre diez y diecisiete años de prisión, siendo la misma considerable; por lo que el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Además consideró la Instancia, la magnitud del daño causado, por cuanto el delito imputado reviste suma gravedad por atentar contra bienes jurídicos tutelados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las normas penales, como lo es la propiedad, libre disposición de los bienes e integridad psicofísica de la víctima.

Así, este Tribunal Colegiado atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, considera que lo procedente era aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo hiciera el Tribunal de la recurrida, quien consideró que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad… Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…”.

Concluye entonces esta Sala, que de la recurrida se verifican acreditados los requisitos objetivos para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, estimación del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, encontrándose debidamente motivada la medida de coerción personal decretada, por lo que considera esta Alzada que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana LILLEIRA CASTELLANOS CASTILLO, Defensora Pública Penal Centésima Décima Tercera (113ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano JOSÉ LUÍS AQUINO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad número V-24.213.855, contra la decisión dictada el 1 de diciembre de 2014, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ASÍ SE DECLARA.-

IV
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana LILLEIRA CASTELLANOS CASTILLO, Defensora Pública Penal Centésima Décima Tercera (113ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano JOSÉ LUÍS AQUINO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad número V-24.213.855, contra la decisión dictada el 1 de diciembre de 2014, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese y diarícese la presente decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase la incidencia al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de enero de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

Asunto: Nº 3931-15
YCM/GP/JEPG/Aac/sp