TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Veintisiete (27) de Enero de 2015
Años: 204° y 155°

ASUNTO: AP21-R-2014-001669
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACCIONANTE: JORGE ELIECER MARTÍNEZ GONZÁLEZ, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 12.624.752.
APODERADOS JUDICIALES: WILIAN ARANDA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 83.082.
PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 06 de enero de 1999, bajo el No 4, tomo 1.A Pro, siendo su última modificación el día 28 de febrero de 2003, bajo el No. 34, Tomo 18-A Pro.
APODERADOS JUDICIALES: HERACLIO GHERSI, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 105.748.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

II
ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados WILIAN ARANDA Y HERACLIO GHERSI y, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 21 de octubre de 2014, emanada del JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JORGE ELIECER MARTÍNEZ GONZÁLEZ contra la entidad de trabajo DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, S.A.

Por auto de fecha 19 de noviembre de 2014 se dio por recibido el expediente, correspondiendo el quinto día hábil en fecha 23 de noviembre de 2014 para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación dentro del lapso de Ley, fijándose para el 20 de enero de 2015 de 2014 a las 11:00 AM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS
EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que el punto de inconformidad es en cuanto al pago de los salarios mínimos, pues el Tribunal de Juicio no los condenó y esta pretensión debe ser procedente visto que al inicio de la relación de trabajo este concepto había sido cancelado, y posteriormente, cuando comienzan a pagarle sus comisiones dejaron de cancelarlo, en ese sentido solicita que esta Alzada lo reconsidere y previa revisión sea declarado procedente.

Igualmente, en cuanto a la reclamación del pago de los días sábados, domingos y feriados alega que la Juez ordenó el pago de los días sábados pero alegando que los domingos y feriados habían sido cancelados por la empresa, sin embargo, alega la parte actora que no fueron cancelados completos, solicita a este Tribunal su revisión dividiendo el monto de las comisiones mensuales sobre la cantidad de días laborados efectivamente y multiplicarlo por los días sábados, domingos y feriados siendo que los días sábados si se ordenó pagarlos, mientras que los domingos y feriados demostraron que no fueron pagados completamente por lo que solicita sea declarada con lugar la apelación ejercida en cuanto a esos dos puntos.

En este estado la representación judicial de la parte demandada recurrente, expone que el primer punto apelado es en cuanto a una documental que riela al folio 91, respecto a la cual la ciudadana Juez valora parcialmente para los efectos de determinar que se les debía unas vacaciones vencidas al trabajador accionante, indicando también que este medio probatorio sirve igualmente para determinar que no fueron los sábados tal cual como ella condena por ese respecto, por lo que sun los dichos del recurrente, …“Este Juzgado toma tal documentación a fin de dejar demostrado que la accionante no disfrutó período vacacional 2011-2012 por cuanto le estaban calculando las vacaciones, los 15 días de vacaciones vencidas, sábados y domingos de vacaciones” … por que añade que si bien es cierto que fue una copia fotostática tal cual como ella –la jueza- lo precisa, de que fue una sola prueba pero que lo está tomando en consideración para tal fin, entonces vemos un pronunciamiento contradictorio de acuerdo con el Art. 78 de la Ley Procesal del Trabajo, norma que establece que no toda copia que sea presentada en original obtendrá ningún valor probatorio, tal es el caso que si lo hace con la copia de la renuncia que señala que no tiene valor probatorio puesto que no se ha presentado en audiencia de juicio el original, y si la desecha debería hacer lo mismo con la documental por el mismo principio, en razón de lo cual solicita que se tome en cuenta como prueba para demostrar que fueron los sábados y los domingos al igual que las vacaciones no fueron canceladas de acuerdo a lo que dice esa hoja que fue impugnada por la parte actora y que la Juez no debió haberle dado la validez que le da a la sentencia.

Así pues, la parte actora señala que se condenan los días sábados en virtud que la parte demandada alega que el horario del trabajador era de lunes a viernes, en efecto según el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo dice que todo salario que se va apagar mensualmente se supone que están incluidos todos los elementos que corresponden, los días sábados, domingos, feriados y todos los que la ley obliga sin excepción en dichos pagos mensuales por lo tanto estiman que los pagos estaban determinados en el pago mensual que se les hacía; por lo que solicita se tome en cuenta que o le aceptan la carta de renuncia en el cual sería totalmente nula la sentencia porque es un despido justificado o deseche en tal forma el valor probatorio que le da a la parte que la usa como prueba de que no se le pagaron las vacaciones correspondientes en el período 2010-2011, ratifica si le da valoración a la prueba de la liquidación de las Prestaciones Sociales que no fue firmada por el trabajador debía darle el mismo valor probatorio a la carta de renuncia que consta en el expediente.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que el único punto que ha hecho referencia la representación judicial de la parte demandada es en cuanto a dos documentales, en la primera la parte demandada la presentó como prueba documental una liquidación que no está firmada por su representado, es decir, que el trabajador nunca recibió esa liquidación, su representación no impugnó la documental sino que alegó que no nunca había sido cobrada por el trabajador como la contraparte lo reconoce, razón por la cual la Juez no lo considera como un pago de prestaciones sociales pero si como una prueba presentada por la misma parte demandada que su representación no impugnó y la valoró como elemento probatorio contundente donde la parte demandada reconoce los conceptos que le debían, prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, razón por la cual solicita a esta alzada considere la documental como fehaciente y de pleno valor probatorio, de igual manera la documental que fue presentada por la parte demandada como renuncia nunca fue firmada por el trabajador a pesar de la coacción que trataron de ejercer para que también estampara su huella él cual el se negó, como se ve aparece una firma que no es la del trabajador y no aparece su huella, adicionalmente la representación Judicial de la parte demandada la consignó en copia simple y no presentó su original en el momento que la Juez se lo exigió, esa documental si la impugnaron totalmente en contenido porque nunca renunció y en la firma porque su representado no la reconoció razón por la que la ciudadana Juez no le toma el valor probatorio, es decir son situaciones totalmente diferentes, esta documental fue impugnada y la Juez no la valoró por no presentar su original mientras que la otra documental solamente alega que no había sido cobrada por su representado por lo que el Tribunal la toma como elemento probatorio, en ese sentido solicita se tomen en cuenta las cuestiones previas, ratifique la sentencia en ese particular y declare sin lugar la apelación de la parte demandada.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte demandada recurrente expuso que solicitan que se ratifique la sentencia acertada de la Juzgadora en cuanto a la aplicación del artículo relacionado con que el salario mínimo no formaba parte o no tenía que tener un salario mínimo obligatorio a los fines de la contratación que se hizo en ese momento tal como la Juez lo sustenta en su decisión cuando declara parcialmente con lugar la petición de la actora en otros aspectos mas no el relacionado con que simplemente era un trabajador a comisión el cual se le aplicaban los basamentos Jurídicos plenamente explicados en la Ley Orgánica del Trabajo; en el segundo respecto alega que no impugnaron, solo pidieron el valor probatorio de dos pruebas, que presentaron a los fines de demostrar que se tenía el pago del trabajador y que nunca se logró pagar a pesar de las numerosas diligencias que la empresa hizo para que cobrara razón por la cual no está firmada, la Juez a pesar que era una simple copia la parte actora no la impugnó y la Juzgadora le da valor probatorio, en cambio la prueba que presentaron en copia con el mismo espíritu de la anterior en la cual el trabajador decía que había renunciado la Juez le da un valor no probatorio de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual solicita sean rechazadas las dos pruebas de conformidad con el artículo ejusdem; en cuanto a los sábados, si la Ley dice en el artículo 119 que cuando los pagos son mensuales deben estar incluidas todas las obligaciones de Ley, sábados, domingos y lo que haya pactado o convenido las partes en la relación de trabajo que en el caso en particular lo pactan de lunes a viernes, se sobreentiende por el artículo que ha sido pagado lo relacionado con sábados, domingos y feriados en el pago mensual que se le hacía durante la relación de trabajo, solicitan que este Juzgado ratifique la sentencia en lo que respecta a la justificación plena del salario, porque se trata de un trabajador a comisión, fue pagado tal cual como lo estipula la Ley superando el salario mínimo mensual a su vez solicita le otorgue el mismo valor probatorio a la carta de renuncia puesto que ya no sería un despido injustificado sino una renuncia voluntaria.

IV
ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION
ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimando de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar sus servicios laborales bajo la subordinación y pago de remuneración para la empresa DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, S.A., con el cargo de Ejecutivo de Ventas, en fecha 08 de agosto de 2011, dentro del horario establecido por el patrono, de lunes a viernes de cada semana, desde las 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., con una hora de descanso, cumpliendo allí las funciones propias de su cargo hasta el día 15 de septiembre de 2012, fecha en la cual fue despedido en forma injustificada, prestando servicios por un lapso de un (01) año, cuatro (04) meses y siete (07) días.

Que el patrono nunca canceló al actor el salario básico, obligatorio para los trabajadores que devengan comisiones, por lo que se reclama el mismo durante todo el lapso de tiempo que prestó sus servicios personales para la demandada; igualmente alega que únicamente le cancelaban mensualmente los conceptos de comisiones por ventas, con incidencias en los domingos y feriados, y asignación por vehículos, debiendo acotar que el actor nunca prestó sus servicios los días sábados, razón por la cual también se demanda este concepto adicionalmente.

Que para el momento de culminar la relación laboral el patrono tampoco le canceló el salario básico, motivo por el cual se reclama un salario normal para todos los efectos de los cálculos laborales un último salario básico mensual de Bs. 2.047,52, que equivale a un último salario básico diario de Bs. 68,25, habiendo cancelado solamente los conceptos de comisiones por ventas, igualmente con incidencias en los domingos y feriados, y asignación por vehículos, debiendo acotar que el actor nunca prestó sus servicios los días sábados, razón por la cual también se demanda este concepto adicionalmente, lo que da un promedio de salario normal mensual de Bs. 6.434,80, lo que equivale a un total de Bs. 214,49, por promedio de salario diario normal, asimismo señala un salario integral mensual promedio de los último 3 meses completos trabajos es por la cantidad de Bs. 8.883,60, que equivale a un último salario integral diario promedio de Bs. 296,12.

Procede a demandarla por los conceptos laborales: Diferencia del salario de los días sábados, domingos y feriados, contenido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores, las Trabajadoras; antigüedad e Intereses en 82 días; Indemnización por despido injustificado; salarios básicos no cancelados (2011-2012); vacaciones y bono vacacional no cancelados y fraccionados (2011-2012), indica de acuerdo a los artículos 190 y 192 de la ley nombrada, y con base al cálculo del último salario mensual normal; utilidades no canceladas y fraccionadas (2011-2012), señala que la empresa le cancela a todos sus trabajadores por este concepto un total de sesenta (60) días de salario durante cada año laborado completamente, de conformidad con el artículo 131 de la ley mencionada, más los intereses moratorios e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación acepta que el demandante comenzó a prestar sus servicios laborales bajo la subordinación y pago de remuneración para la empresa DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, S.A., en fecha 08 de agosto de 2011, dentro de horario establecido por el patrono de lunes a viernes de cada semana, desde las 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. con una hora de descanso, cumpliendo allí con sus funciones propias del cargo hasta el día 15 de diciembre de 2012 prestando sus servicios por un lapso de un (1) año, cuatro (4) meses y siete (7) días, finalizando con el cargo de Ejecutivo de ventas.

Niega que el actora fuera despedido en forma injustificada, lo que si es cierto es que el mismo renunció.

Niega lo que alega el actor, que nunca se le pagó salario básico, ya que de acuerdo a la norma citada por él en su libelo y a criterios jurisprudenciales, se debe entender que si lo devengado en un mes no cubre el salario básico, se le completará tal salario mínimo en ese mes, lo que nunca sucedió ya que en el lapso en que el demandante prestó sus servicios, sus pagos mensuales sobrepasaban a la suma del salario mínimo correspondiente.

Niega que solamente se le cancelaran los conceptos de comisiones por ventas, igualmente con incidencias en los domingos y feriados, y asignación por vehículos, conceptos que se le cancelaban mes a mes en forma regular y permanente.

Niega que el accionante prestó sus servicios los días sábado, razón por la cual no procede este concepto, adicionalmente niega que todos los conceptos sumados hagan un salario mensual normal promedio del primer mes de trabajo por el monto que indican en el libelo de demanda, asimismo niega el primer salario integral mensual promedio, el total del último salario normal, la cantidad señalada en el libelo correspondiente al salario mensual promedio de los últimos tres (3) meses competo trabajados, el salario integral promedio de los últimos tres (3) meses completos trabajados. Niega todos los cálculos establecidos en el libelo de la demanda.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor diferencia del salario de los días sábados, domingos y feriados, antigüedad e intereses; indemnización por despido injustificado, vacaciones y bono vacacional no cancelados y fraccionados, utilidades no canceladas y fraccionadas. Asimismo, declaró la improcedencia de los salarios básicos demandados.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba; esta juzgadora determina que el presente caso corresponde determinar como punto de derecho la procedencia de los salarios básico demandados equiparados al salario mínimo nacional, así como el pago de los días sábados en su parte variable, para lo cual estima conveniente esta Alzada proceder de seguidas con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 40 al 47 cursan copias de los recibos de pago de nómina, emitidos por la empresa demandada a favor del ciudadano JORGE ELIECER MARTINEZ GONZALEZ, no impugnados por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia las cantidades que devengaba el trabajador por asignación de vehículo, incidencia de comisiones en domingos y feriados, comisiones y utilidades, por los períodos que se detallan en los mismos. ASI SE ESTABLECE.

Respecto de la exhibición solicitada por la parte actora y admitida por este Tribunal, de los recibos de pago por concepto de salarios básicos, comisiones por cobranzas, pago de la incidencia de las comisiones en los días domingos y feriados, utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás conceptos, desde el 8 de agosto de 2011 hasta el 15 de diciembre de 2012, este Juzgado, deja constancia que alguno de ellos fueron consignados por la parte demandada como pruebas documentales y los demás fueron reconocidos por la demandada, en consecuencia, se les concede valor probatorio a las mismas. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al folio 51 cursa liquidación de prestaciones sociales la cual fue impugnada por la representación de la parte actora por cuanto no está firmada por su representado y la misma carece de firma, además la parte actora indicó que efectivamente la suma contenida en la liquidación aún no había sido recibida por el accionante. Al respecto, se observa que el a quo si bien en principio pareciera no otorgarle valor probatorio bajo el fundamento que no sirve como constancia de haber recibido pago de prestaciones sociales, por lo que debió de seguidas haberla desechado del proceso, luego pasa a indicar elementos que desprende de dicha documental como que el actor no disfrutó del período vacacional 2011-2012 por cuanto se lo están calculando en la liquidación, siendo que es de carga de la prueba de la parte demandada demostrar el hecho liberatorio de la obligación con prueba fehaciente debidamente firmada por el trabajador; asimismo desprende el a quo que la jornada de trabajo del actor no incluía los días sábados ni domingos, siendo que este no es un hecho controvertido entre las partes. En tal sentido, al haber sido impugnada esta documental sin firma del actor el a quo debió desecharla del proceso en su integridad. ASÍ SE DECIDE.

Al folio 52 cursa copia simple de carta de renuncia del ciudadano demandante, debidamente firmada por éste, que contiene una nota en manuscrito donde dice que el original lo tiene el trabajador para la huella, siendo impugnada por el actor, y al no constatarse su veracidad con la presentación del original en la oportunidad de la audiencia de juicio, no le otorga valor probatorio a la referida documental de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Al folio 53 cursa impresión de correo electrónico, enviado por el ciudadano CARLOS GONCALVES, en su condición de supervisor de ventas oeste de la empresa demandada, a los ciudadanos ANTONIETA CARDOZO, JOSÉ AGUILERA, CARLOS CARREIRA, HENRY DURAN, SANDRY URBINA Y GUSTAVO LOZADA, con respecto de la entrega de material, que en fecha 30-01-2013, el ciudadano antes mencionado le hiciere al ciudadano CARLOS GONCALVES, este Juzgado no le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del trabajo, por cuanto la misma fue impugnada por el actor en la audiencia de juicio, y no existe un medio de prueba que pueda demostrar su existencia. ASÍ SE ESTABLECE.

A los folios 54 al 112 cursan recibos de pago de nómina, emitidos por la empresa demandada a favor del ciudadano JORGE ELIECER MARTINEZ GONZALEZ, no impugnados por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia las cantidades que devengaba el trabajador por asignación de vehículo, incidencia de comisiones en domingos y feriados, comisiones y utilidades, por los períodos que se detallan en los mismos. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 82 y 83 cursa originales de carta emitida por el ciudadano JORGE ELIECER MARTINEZ GONZALEZ, donde solicita adelanto de sus prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 2.000,00 y su respectivo recibo de pago, al no ser impugnado este Juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Informes al Banco Mercantil cuyas resultas cursan a los folios 157 al 181, donde indica que la cuenta corriente N° 1035-49660-7, figura en sus registro a nombre del ciudadano JORGE ELIECER MARTINEZ GONZALEZ con anexo de relación detallada de los pagos de nómina realizados desde 01-08-2011 hasta el 30-12-2012, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia de los mismos la cantidad exacta que era cancelada por concepto de pago de nómina. ASI SE ESTABLECE.

Terminado el análisis probatorio se observa que estamos ante la reclamación de un trabajador que ejercicio el cargo de Ejecutivo de ventas para la accionada, con fecha de inicio de la relación laboral 08 de agosto de 2011; que devengaba un concepto salarial por pago de comisiones lo cual es aceptado por la parte demandada; dentro de horario establecido por el patrono de lunes a viernes de cada semana, desde las 8:00 AM. a las 5:00 PM. con una hora de descanso, hasta el día 15 de diciembre de 2012, fecha de terminación de la relación laboral, con lo cual acumuló un tiempo de servicios efectivo durante un lapso de un (1) año, cuatro (4) meses y siete (7) días, procediendo el accionante a demandar salario básico no cancelado, mas diferencia del salario de los días sábados no cancelados en su parte variable y diferencia del salario de los domingos y feriados cancelados de forma incompleta, asignación de vehículo, para su inclusión en el salario normal de cálculo de los conceptos de antigüedad e intereses, indemnización por despido injustificado, vacaciones y bono vacacional no cancelados y fraccionados y utilidades no canceladas y fraccionadas.

En cuanto al primer punto de apelación de la parte accionante relativa a los salarios mínimos no cancelados por la empresa durante el tiempo reclamado por el actor, observa esta Alzada que la parte actora aduce que la demandada no pagaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, hecho este que fue negado por la accionada, aduciendo que el actor percibía un salario superior al salario mínimo compuesto por el concepto de comisione, respecto a lo cual el a quo negó su procedencia, bajo el fundamento que al haberse generado el pago de comisiones, por cuanto el mismo está por encima del salario mínimo, no existe obligación legal de cancelar las comisiones mas el salario mínimo. Se lee de la decisión apelada:

“Respecto al salario, la representación de la parte actora manifiesta que por cuanto su representado es vendedor a comisión le corresponde además del salario variable el pago de un salario básico mensual, que reclama con base a los salarios mínimos respectivos. Ahora bien considerando que según quedó demostrado, el actor en ningún momento tuvo una remuneración inferior al salario mínimo, pues con las comisiones recibidas mensualmente superaba el mínimo de ley, excepto el primer mes de servicios que por cuanto no se arrojaron comisiones le fue cancelado el salario mínimo.
(…)
Cabe indicar que la representación judicial de la parte actora alega que el hecho que el primer mes de servicios le cancelaran el salario mínimo y posteriormente no le cancelaran el mismo, trae como consecuencia la violación al principio de irrenunciabilidad de derechos laborales. Esta sentenciadora no comparte la interpretación dada por el apoderado actor en ese sentido, sino que efectivamente y aplicando el artículo 121 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo debe realizar un razonamiento lógico y basada en reglas de experiencia y conocimientos, es bien sabido que es bien probable que un vendedor en el primer mes de servicios no recibe aún comisiones por ventas, pues apenas comenzó a desplegar su labor, por lo que no se da en forma inmediata los resultados, por tanto al no generarse comisiones por ventas durante ese primer mes de servicio, por imperativo legal debe cancelarse el salario mínimo, y al segundo mes cuando ya se genera el pago de las comisiones, por cuanto el mismo está por encima del salario mínimo, no existe obligación legal de cancelar las comisiones mas el salario mínimo. En consecuencia, es improcedente el reclamo de los salarios básicos mensuales reclamados por la parte actora y las incidencias sobre la base de cálculos de los demás conceptos. Así se decide.”

Respecto al salario mínimo la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras establece:

Salario Mínimo
Artículo 129
El Estado garantiza a los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo que será ajustado cada año, conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El salario mínimo será igual para todos los trabajadores y las trabajadoras en el territorio nacional
y deberá pagarse en moneda de curso legal. En consecuencia, no podrá establecerse discriminación geográficas, ramas de actividad económica o categoría de trabajadores y trabajadoras. No podrá pactarse un salario inferior al establecido como salario mínimo por el Ejecutivo Nacional.
Previo estudio y mediante Decreto, el Ejecutivo Nacional fijará cada año el salario mínimo. A tal efecto, mediante amplia consulta conocerá las opiniones de las distintas organizaciones sociales e instituciones en materia socioeconómica.

Violación al salario mínimo
Artículo 130
El pago de un salario inferior al mínimo será sancionado de acuerdo con las previsiones establecidas en esta Ley. El patrono infractor o la patrona infractora quedará obligado u obligada, además, a pagar a los trabajadores y las trabajadoras la diferencia entre el salario mínimo y lo realmente pagado, así como sus incidencias sobre los beneficios, prestaciones e indemnizaciones por todo el tiempo en que hubiere recibido salarios más bajos que los fijados, además de pagarle el monto equivalente a los intereses que devengaría esa cantidad a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

En cuanto a la obligación del patrono de pagar salario mínimo, en sentencia de fecha 01 de octubre de 2009, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Caso Desarrollos Hotelco, C.A., dejó sentado lo siguiente:

(…) “En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.
De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.
Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; …
De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.
Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.”

De acuerdo a lo indicado en la referida sentencia supra, la Sala Social de nuestro Máximo Tribunal dejó sentado que, la porción básica estipulada de antemano por las partes no debe ser inferior al salario mínimo y sólo esa porción básica debe ser considerada a los efectos de determinar sí se ha cumplido o no con el límite del salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, se desprende que la referida sentencia dictada el 01 de octubre de 2009 acordó el pago del salario mínimo vigente para el caso tratado por la referida Sala, desde la fecha en que se celebró el contrato de trabajo, lo cual también corresponde aplicar en el caso bajo estudio, pues el salario mínimo nacional es una de las obligaciones del patrono previstas en la Ley de obligatorio cumplimiento, cuya omisión es reclamable desde la misma fecha en que el trabajador se hace acreedor del derecho, y constituye para el juzgador parte del derecho a aplicar, dicho de otra manera, es el resultado de la aplicación del derecho correspondiente, por tanto, es al juez a quien corresponde realizar esa determinación.

En el presente caso, se desprende que el trabajador no recibió un salario base o sueldo equiparable con el salario mínimo establecido para la época, por tales motivos se condena a la empresa demanda a cancelarle los salarios mínimos establecido para la época de prestación de servicios del accionante desde el 08 de agosto de 2011 hasta el 15 de diciembre de 2012, resultando con lugar la apelación de la parte actora en este aspecto lo que impone modificar la decisión en este aspecto. ASI SE DECIDE.

En relación con el segundo punto de apelación de la parte actora recurrente relacionado con los sábados, domingos y feriados reclamados por tratarse de un trabajador con salario a comisión que devenga un salario variable, el artículo 216 de la derogada Ley orgánica del Trabajo ahora artículo 119 y 122 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras establecen:
Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.
Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.
Pago del día feriado y del día de descanso
Artículo 119. El trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo.
Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración.
Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana.
Si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso.
El trabajador o trabajadora no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la entidad de trabajo faltare un día de su trabajo.

Salario base para el cálculo de prestaciones sociales
Artículo 122. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador y trabajadora por concepto de prestaciones sociales, y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.
En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora…”

De acuerdo con las disposiciones sustantivas referidas en precedencia, los trabajadores con salario variable tienen derecho a tener un día de descanso a la semana que debe ser remunerado y el pago de la comisión no está incluido el pago del día de descanso semanal, por lo que el patrono deberá pagarlo adicionalmente al salario no variable por el promedio de la semana.

En el presente caso, al haberse acordado el pago por concepto de comisiones, se declara procedente tal concepto al establecer que el actor percibía una remuneración variable, sin embargo, el mismo debe ser procedente en cuanto a los días de descanso y feriados y no a los días sábado, pues a criterio de esta juzgadora los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración mensual aunado al hecho que no se desprende que se haya convenido entre las partes que el día sábado también configuraría a un día de descanso para obtener el pago de las comisiones de manera separada, por lo que se declara el recálculo de los días domingos y feriados resultando improcedente la reclamación en lo que respecta al día sábado en su parte variable. ASI SE DECIDE.

De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante y, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

Corresponde el pago del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional establecido para la época, desde el día el 08 de agosto de 2011 hasta el 15 de diciembre de 2012, lo cual se hará por experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

Asimismo, se acuerda el pago de la porción variable compuesto por comisiones en los días domingos y feriados transcurridos durante la relación de trabajo calculado con base al promedio del salario devengado por el trabajador en el mes correspondiente, compuesto por comisiones en los montos indicados por el a quo, calculado con base al promedio del salario devengado por el trabajador en el mes correspondiente conforme se pauta en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, siendo las comisiones establecidas por el a quo no objetadas por las partes en Sep. 2011 Bs. 1000,00; Oct.2011 Bs. 4.000,00; Nov. 2011 Bs. 4.291,82; Febr. 2012 Bs. 1388,67; Marzo 2012 Bs. 4.281,85; Abril 2012 Bs. 3.171,56; Mayo 2012 Bs. 1.364,20; Junio 2012 Bs. 5.328,48; Julio 2012 Bs. 4.055,37; Sept. 2012 Bs. 4.362,82; Oct. 2012 Bs. 1.360,03; y Nov. 2012 Bs. 1.437,89, y en los meses de agosto y diciembre de 2011, enero y agosto de 2012 el experto requerirá de la empresa los recibos de pago a los fines de evidenciar lo devengado por comisiones y en caso de no suministrase la información se deberá tomar las cifras indicadas en el cuadro indicado por el a quo en los montos no objeto de apelación por las partes de Bs. 567,94 en agosto de 2011, Bs. 7.172,17 en diciembre de 2011, Bs. 6.322,21 en enero 2012 y Bs. 1.966,50 en agosto 2012 devengado por concepto de comisiones, como lo ordenó el a quo sin objeción de las partes, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de domingos y feriados del mes respectivo, debiendo descontarse lo cancelado por la demandada por concepto de incidencia de comisiones (DOM-FER) que se indican en los recibos de pago cursantes a los folios 43 al 46, 64, 68, 72, 78, 82, 86, 90, 94, 98 y 112, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con su incidencia en los conceptos procedentes en derecho. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 141 y 142 literal a), b) y e) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), al resultar mas favorable y como efectivamente fue demandado por el actor, se declara la procedencia del pago de dicho concepto desde el 08 de agosto de 2011 hasta el 15 de diciembre de 2012, para un tiempo de servicio de un (01) año, cuatro (04) meses y siete (07) días, equivalente a 5 días por mes a partir del cuarto mes, inclusive, de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período que se causaron y la disposición transitoria segunda numeral 1, considerándose como parte integrante de la garantía en las mismas condiciones, hasta la entrada en vigencia de la nueva LOTTT el 07 de mayo de 2012 en 25 días para este período, establecido por el a quo y, desde la vigencia de la nueva LOTTT hasta la finalización del servicio en 15 días cada trimestre y la fracción para el tercer trimestre para 5 días, contados desde los primeros tres meses de servicio, a ser calculado con base al último salario devengado en cada trimestre, en 45 días para este período, mas dos días adicionales por año después del primer año de servicio, calculado con base al salario normal compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional establecidos para la época de prestación de servicios del accionante para lo cual el experto deberá servirse de las respectivas Gacetas Oficiales, y deberá tomar en cuenta el experto que lo que corresponda por concepto de asignación de vehículo en Bs. 320 en agosto 2011 y Bs. 1.200,00 mensuales con excepción del mes de diciembre de 2011 donde no consta su cancelación, y la parte variable por comisiones establecidas por el a quo no objetadas por las partes en Sep. 2011 Bs. 1000,00; Oct.2011 Bs. 4.000,00; Nov. 2011 Bs. 4.291,82; Febr. 2012 Bs. 1388,67; Marzo 2012 Bs. 4.281,85; Abril 2012 Bs. 3.171,56; Mayo 2012 Bs. 1.364,20; Junio 2012 Bs. 5.328,48; Julio 2012 Bs. 4.055,37; Sept. 2012 Bs. 4.362,82; Oct. 2012 Bs. 1.360,03; y Nov. 2012 Bs. 1.437,89, y en los meses de agosto y diciembre de 2011, enero y agosto de 2012 el experto requerirá de la empresa los recibos de pago a los fines de evidenciar lo devengado por comisiones y en caso de no suministrase la información se deberá tomar las cifras indicadas en el cuadro indicado por el a quo en los montos no objeto de apelación por las partes de Bs. 567,94 en agosto de 2011, Bs. 7.172,17 en diciembre de 2011, Bs. 6.322,21 en enero 2012 y Bs. 1.966,50 en agosto 2012 devengado por concepto de comisiones, como lo ordenó el a quo lo cual no fue objetado por las partes, más los días de domingos y feriados en su parte variable, dicho cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores a la terminación de la relación laboral, más las alícuotas de utilidades en 60 días por año y la alícuota de bono vacacional en 7 días el primer año, mas 1 día por cada año de servicio prestados, al entrar en vigencia la nueva LOTTT corresponde el mínimo de 15 días mas 1 día por cada año de servicio prestados, ordenando descontar la cantidad de Bs. 2.000,00, recibido como anticipo de prestaciones sociales, todo lo cual será calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde igualmente al laborante el pago por indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual fuera acordada por el a quo, al no demostrarse la renuncia alegada, equivalente al monto que le corresponde por prestaciones sociales calculada en los términos indicados supra, todo lo cual será calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

En relación a las vacaciones vencidas y fraccionadas de conformidad con lo establecido los artículos 121, 190 y 196 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde su pago al no demostrarse haber sido canceladas, por el periodo 2011-2012 en 15 días, más 4 días acordados por el a quo no objeto de apelación y la fracción en 6,67 días calculado con base al salario promedio de los últimos tres meses compuesto por el salario mínimo nacional, asignación de vehículo indicado supra, y la parte variable por comisiones establecidas supra, mas los días de domingos y feriados en su parte variable, lo cual deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación al bono vacacional vencido y fraccionado de conformidad con lo establecido los artículos 121, 192 y 196 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde su pago al no demostrarse haber sido canceladas, por el periodo 2011-2012 en 15 días y la fracción en 5,33 días calculado con base al salario promedio de los últimos tres meses compuesto por el salario mínimo nacional, asignación de vehículo indicado supra, y la parte variable por comisiones establecidas supra, mas los días de domingos y feriados en su parte variable, lo cual deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las utilidades anuales y fraccionadas, corresponde al actor no demostrarse su pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en 60 días anuales no desvirtuados por la demandada como fue acordado por el a quo, en tal sentido, le corresponden por el año 2011 en 20 días y el año 2012 en 60 días a razón del salario promedio devengado para el período a calcular compuesto por el salario mínimo nacional, asignación de vehículo indicado supra, y la parte variable por comisiones establecidas supra, mas los días de domingos y feriados en su parte variable, ordenando descontar las cantidades recibidas de Bs. 2.556,3 y Bs. 8.938,27, todo lo cual será calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, es procedente condenar a la accionada a pagar al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el párrafo 4° del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras tomando como fecha de ingreso el 08 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2012, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 15 de diciembre de 2012, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 26 de noviembre de 2013, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 15 de diciembre de 2012 hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo establece el párrafo 4° del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el sexto día hábil de terminación de la relación de trabajo de la accionante, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la decisión de fecha 21 de octubre de 2014, emanada del JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Como consecuencia de la declaratoria que antecede se MODIFICA la sentencia apelada y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JORGE ELIECER MARTÍNEZ GONZÁLEZ contra la entidad de trabajo DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, S.A., partes identificadas a los autos, condenándose a la parte accionada a cancelar a la parte actora los conceptos indicados en la parte motiva del fallo íntegro del presente dispositivo.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada las características del presente fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Veintisiete (27) días del mes de Enero de dos mil quince (2015), años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO

DRA. YNDIRA NARVAEZ LOPEZ.

EL SECRETARIO

ABOG. ANGEL PINTO

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

EL SECRETARIO

ABOG. ANGEL PINTO

YNL/27012015