REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 29 de Enero de 2015 204º y 155º ASUNTO: AH12-X-2015-000006 SE ABRE EL PRESENTE CUADERNO DE MEDIDAS: Analizados como han sido los recaudos presentados por el ciudadano MIGUEL ELIAS FADLALLAH SULBARAN, abogado en ejercicio, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro 5.135.892, debidamente asistido por el abogado en ejercicio GABRIEL COTE RODRIGUEZ, venezolano, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 52.633, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES CLASE 2000, C.A, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de julio de 1999, bajo el Nro 68, Tomo 287-A-Pro, e inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) BAJO EL Nro J-30856659-4 y visto el pedimento cautelar formulado por las mismas en el presente proceso por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, incoado por INVERSIONES CLASE 2000 C.A contra MEAD JOHSON NUTRITION S.C.A, este Tribunal con el fin de pronunciarse acerca de tal pedimento pasa hacer las siguientes consideraciones: - I - SOBRE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA ACTORA Como hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora, se afirma en el libelo de demanda lo siguiente: 1) Que el día 9 de diciembre de 2013, la empresa MEAD JOHNSON NUTRITION VENEZUELA, S.C.A (MJN), sociedad de comercio, domiciliada en caracas Republica Bolivariana de Venezuela y debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 19 de diciembre de 2008, bajo el Nro 63, tomo 255-A-Sgdo e inscrita en el Registro único de Información Fiscal (RIF), BAJO EL Nro J-29696136-0, notificó a su representada la adjudicación en el procedimiento de contratación N-WH001-2013, cuyo objeto era la construcción de un almacén para Mead Jonson Nutrition Venezuela SCA (Arquitectura, Estructura, Eléctricas, Mecánicas, Sanitarias, Incendio),por un monto de Bs. 211.625.105,12. 2) Que en fecha 12 de diciembre de 2013, su representada Inversiones Clase 2000, C.A, suscribió el referido contrato con la empresa MEAD JOHNSON NUTRITION VENEZUELA S.C.A (MJN). 3) Que el día 20 de diciembre de 2013 su representada entrega a MEAD JOHSON NUTRITION VENEZUELA, S.C.A (MJN), las Finanzas de a) anticipo a los fines de poder recibir el anticipo correspondiente a la Primera Etapa del contrato equivalente a Bs. 60.865.752; b) Laboral, equivalente al 20% del monto total del contrato Bs. 42.325.021,02 y c) fiel cumplimiento, equivalente al 20% del monto total del contrato Bs. 42.325.021,02. 4) Que dichas garantías fueron otorgadas por la empresa Seguros Carona, S.A y sus originales los posee MEAD JOHSON NUTRITION VENEZUELA S.C.A (MJN. 5) Que el día 23 de diciembre de 2013, su representada recibió el pago de Bs. 60.865.752,00, correspondiente al precio establecido para la Primera Etapa del Contrato. 6) Que es así como Inversiones Clase 2000 C.A, encomienda a la empresa Prefabricados Marcotulli c.a, la fabricación de los elementos de concretos armado que componen la estructura del galpón, en las condiciones que establece Prefabricados Marcotulli C.A, para poder cumplir a cabalidad con los términos del contrato, está el entregarles el terreno debidamente compactado y replanteado, además de contar con los permisos legales necesarios. 7) Que el día 10 de marzo de 2014 su representada da inicio a los tramites necesarios para el otorgamiento de los permisos requeridos tal y como se evidencia de la comunicación enviada a MEAD JOHNSON NUTRITION VENEZUELA S.C.A (MJN), por correo electrónico del día 10 de marzo de 2013. 8) Que es de resaltar que tanto el contratante como la contratista estaban consciente de que las autoridades competentes no habían emitido los permisos necesarios u aun así Mead Jonson Nutrition Venezuela, S.C.A (MJN) conminó a Inversiones Clase 2000 C.A, a dar inicio informal a los trabajos contemplados en la Etapa 1 del contrato que incluían la limpieza del terreno, obras provisionales, cerramiento perimetral, proyecto de un dique y fabricación de la estructura del galpón. 9) Que el inicio de los trabajos no quedó registrado en el instrumento exigido en la Cláusula Octava denominada Acta de Inicio. El hecho de que MEAD JOHNSON NUTRITION VENEZUELA, S.C.A (MJN) haya presionado para que los trabajos se inicien sin los permisos necesarios y que no se haya elaborado el acta de inicio, contraviene lo establecido por las partes en la cláusula octava del contrato. 10) Que desde el día 13 de marzo de 2014, su representada contrató la construcción de la estructura y montaje del galpón, inició la limpieza del terreno, inició los trabajos correspondientes al muro perimetral, inició las obras preliminares e inició la elaboración del proyecto del Dique. 11) Que durante la ejecución de esos trabajos se inician de manera informal por exigencia de la contratante ya que no se contaba con los permisos de Ley ni se suscribió el Acta de inicio, MEAD JOHNSON NUTRITION VENEZUELA S.C.A. exigió a su representada el cumplimiento de un cronograma de ejecución el cual era imposible de seguir cabalmente ya que para ello era fundamental contar con los permisos referidos. 12) Que los permisos han sido tramitados de manera correcta por su representada pero su otorgamiento la Dirección de Ingeniería y Urbanismo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, ha solicitado aclaratorias y modificaciones en el proyecto de manera que el mismo se adecué a las exigencias de la mencionada autoridad Municipal INVERSIONES CLASE 2000 C.A ha mantenido informada a la empresa contratante, propietaria del terreno y de proyecto de tales requerimientos y el tiempo que ha empleado MEAD JOHNSON NUTRITION VENEZUELA S.C.A, en hacer modificaciones y justes al proyecto. No puede se imputado por su representada ya que no es su competencia efectuarlos. 13) Que el 26 de agosto de 2014, la Dirección de Ingeniería y Urbanismo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda otorgó a MEAD JOHNSON NUTRITION VENEZUELA S.C.A (MJN) el permiso para iniciar los trabajos de obras menores que comprenden: limpieza del terreno, y cerramiento perimetral. 14) Que a partir del otorgamiento del referido permiso 26 de agosto de 2014, es que puede darse inicio formal a los trabajos con el levantamiento y suscripción por ambas partes del acta de inicio respectiva. 15) Que de ese día surge el derecho real y formal de la contratante para exigir a su representada el cumplimiento del cronograma de ejecución de sus trabajos, ya que las actividades cumplidas hasta la fecha se habían realizado por exigencia de MEAD JOHNSON NUTRITION VENEZUELA, S.C.A (MJN) sin los permisos de Ley sin Acta de inicio. 16) Que el retraso en el otorgamiento de los permisos, debido a las exigencias de las autoridades competentes y a los cambios que el contratante debió hacer el proyecto, trajo como consecuencia a su vez retraso en la ejecución de los trabajos de iniciados informalmente por Inversiones Clase 200 C.A, que se tradujeron en aumento de costos y modificaciones en algunas partidas presupuestarias ya que el efecto inflacionario impactó notablemente para la ejecución de la obra. 17) Que la empresa MEAD JOHNSON NUTRITION VENEZUELA S.C.A (MJN) ha hecho caso omiso a lo antes señalado y acusa de manera compulsiva a mi representada de presentar retraso en la ejecución de la obra ya que el cronograma de ejecución establecido al inicio del contrato y las modificaciones posteriores no ha podido ser cumplido a cabalidad. 18) Que el dinero recibido en diciembre de 2014, correspondiente al anticipo para los trabajos de la Primera Etapa, Bs. 60.865.752,00 ha sido debidamente empleado en la obra y así ha sido reconocido por MEAD JOHNSON NUTRITION VENEZUELA S.C.A. 19) Que el día 23 de diciembre de 2013 INVERSIONES CLASE 2000 C.A, entrego a MEAD JOHSON NUTRITION VENEZUELA S.C.A, la factura Nro 001, Nro de Control 00-00028 por un monto de Bs. 50.436.392,16 correspondiente a la valuación Nro 1. 20) Que debido a las promesas de MEAD JOHNSON NUTRITION VENEZUELA S.C.A de dar cumplimiento a los establecidos en el contrato, referente a otorgar el anticipo necesario para iniciar los trabajos correspondientes a la Segunda Etapa del contrato, Inversiones Clase 2000 C.A, adquirió la fianza de anticipo exigida, pero la contratante solicitó la realización de esas actividades con dinero de su representada que ella pagaría con la presentación de las valuaciones correspondientes. 21) Que con el animo de no parar las tareas de manera definitiva, y siempre partiendo de la buena fé de las partes, su representada consiguió un préstamo bancario con el que financió las actividades, las cuales fueron debidamente pagadas por la contratante pero bajo un esquema de trabajo y de pago totalmente distinto a lo establecido en el contrato. 22) Que todas las demás actividades realizadas por su representada, se hicieron bajo presión y amenazas de la contratante quien, con el permiso de obras menores otorgado en agosto de 2014 se niega a firmar el acta de inicio, a reprogramar el cronograma de ejecución y reconsiderar el alza de los precios que han sufrido todas y cada una de las partidas que componen el presupuesto original, como consecuencia de el retraso en el otorgamiento de los permisos necesarios ya que, pese a que Inversiones Clase 2000 C.A, ha venido trabajando, lo ha hecho a un ritmo adecuado habida cuenta del riesgo que supone trabajar sin esos permisos y lo que es peor, sin el proyecto definitivo debidamente conformado por las autoridades Municipales Venezolana. 23) Que el retraso, ha provocado que el impacto inflacionario en el valor de la obra sea de aproximadamente el 68% y que su representada se haya visto obligada a financiar a la contratante en espera de que se cumpla la promesa de reconsiderar esos precios de manera oportuna y global. - II - SOBRE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE LA ACTORA Solicita la parte actora en el libelo de la demanda que sean decretadas por este Tribunal medidas de embargo preventiva de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sobre bienes propiedad de la parte demandada”. DE LOS RECAUDOS CONSIGNADOS JUNTO A LA DEMANDA Copia simple del contrato de obra. Notificación de adjudicación. Cuadro y recibo de finanzas. Presupuesto para la ejecución de la obra. Permiso emitido por el Poder Popular para las Comunas Consejo Comunal Reporte de avance de obra. - IV - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, este Juzgador pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En ese sentido, el mismo artículo 585 del Código de Procedimiento Civil no exige que el Decreto que acuerda o niega la pretensión cautelar deba ser motivado, lo cual ha sido confirmado tanto por los Tribunales Superiores como por nuestro máximo Tribunal de Justicia. Con base al criterio anteriormente expuesto, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas efectuó las siguientes consideraciones: “(...) el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no ordena al juez que motive el decreto que acuerda la medida preventiva, por lo que debe interpretarse que al Juzgador le basta con expresar en el decreto que según su criterio están llenos los requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para que se decrete la medida. En el mismo sentido debe señalarse que tampoco en el artículo que regula el secuestro de bienes determinados, se exige el requisito de señalar expresamente en cuál de las causales se fundamenta la medida de secuestro decretada...” Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Especial Agraria, de fecha 04 de junio de 2004, con Ponencia de la Conjuez Nora Vásquez de Escobar, señalo lo siguiente: “...el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existe en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de queda ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama...” Sin embargo, este Tribunal observa que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. En el caso de marras, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa este Tribunal que en este estado y grado de la causa existen elementos suficientes que demuestren in limine litis, que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como la presunción grave del derecho que se demanda. En ese sentido, y siendo que en este estado y grado del proceso existen suficientes medios de prueba que permitan demostrar, que en este caso existe peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como presunción grave del derecho que se demanda, este sentenciador debe considerar procedente la cautelar solicitada. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Especial Agraria, en la sentencia de fecha 04 de junio de 2004 anteriormente citada en este capítulo, ha señalado lo siguiente: “...En cuanto al periculium in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia. Con referencia la fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama...” En el caso que nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa este Tribunal que no existe en este estado y grado del proceso elementos suficientes de prueba que permita demostrar que en este caso exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama. De suerte que en el caso sometido al conocimiento de este Tribunal, no se ha demostrado la satisfacción de los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud cautelar, y así se decide. En ese sentido, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la ley. En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgador declara improcedente la medida cautelar de embargo preventivo toda vez que la solicitud de la misma en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.- - V - DECISIÓN Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA la solicitud cautelar planteada por la parte actora en el libelo de la demanda, y así se declara.- EL JUEZ, LUIS RODOLFO HERRERA GONZÁLEZ.- EL SECRETARIO, JONATHAN MORALES