TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 28 de enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO: AH19-X-2014-000087
PARTE ACTORA: PEDRO JOSE AQUINO ROJAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.863.235, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.098.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JORGE ENRIQUE DICKSON URDANETA, ROBERTO ANTONIO HERNANDEZ BAZAN, FABIANNA CAROLINA PENSO CAHUAO y JOSE RAFAEL POMPA GARCIA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos V-11.785.498, V-5.463.602, V-18.199.680 y V-17.124.461, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 64.595, 22.270, 201.098 y 178.147, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadano ANTONIO JOSE DA SILVA HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 8.737.407.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna-
MOTIVO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 18 de diciembre de 2014 se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por ESTIMACION E INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES incoara el ciudadano PEDRO JOSE AQUINO ROJAS contra el ciudadano ANTONIO JOSE DA SILVA HERNANDEZ. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada. -
Consta al folio 37 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2014-001486, que en fecha 9 de enero de 2015, la representación actora consignó las copias respectivas requiriendo mediante diligencia la apertura del cuaderno de medidas.-
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida preventiva de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la parte actora en su escrito libelar que durante el mes de septiembre de 2014 el ciudadano ANTONIO JOSE SA SILVA HERNANDEZ, le solicitó a su poderdante sus servicios como abogado, en virtud de su intención de adquirir mediante compra un inmueble constituido por un apartamento residencial, que forma parte del Edificio “RESIDENCIAS DORAL LOS CHORROS” situado en la intersección de la avenida El Rosario y Tercera Transversal, parte norte de la Urbanización Los Chorros, Municipio Sucre del Estado Miranda, Planta Pent-House (P.H) de la Torre “B”, identificado con el Nº PH-1B. En virtud de lo cual inició con los trámites pertinentes para la realización de dicho trabajo, tales como solvencias de impuestos urbanos,, cédula catastral entre otros recaudos, verificando la autenticidad y vigencia de los mismos, redactando en consecuencia el documento respectivo con su correspondiente visado: Que el actor pagó los gastos causados por los derechos notariales y registrales, siendo el caso que habiendo cumplido con su compromiso profesional, le fue negado el pago de sus honorarios profesionales por el hoy demandado, pretendiendo éste sólo cumplir con lo que correspondía a gastos notariales y regístrales mediante cheque de gerencia Nº 00204667, emitido a nombre del actor girado contra el BANCO PROVINCIAL, negándose el ciudadano PEDRO JOSE AQUINO ROJAS a recibir el reintegro de los gastos sin recibir el pago de sus honorarios, conforme lo cual procede a demandar al ciudadano ANTONIO JOSE DA SILVA HERNANDEZ, a fin que convenga o en su defecto sea condenado por el Tribunal en pagar lo siguiente: Trescientos Setenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 375.000,00) por concepto de honorarios por actuaciones extrajudiciales; Doscientos Dos Mil Quinientos Setenta y Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 202.574,80), con concepto de reintegro de los gastos de autenticación y protocolización del documento de adquisición del inmueble mencionado y la indexación monetaria.
En el Capítulo VI denominado SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR de su libelo, refirieron los apoderados actores lo siguiente: “…En conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y en virtud que en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos legales, referidos a la presunción grave del derecho reclamado el cual se desprende fácilmente del visado del abogado que aparece en el cuerpo del documento público registral de la compra realizada por el ciudadano ANTONIO JOSE DA SILVA HERNANDEZ, así como del reconocimiento de la obligación mediante el intento de pago de los gastos ocasionados y la presunción de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el cual se deriva del hecho que pasado más de un mes de haber celebrado la transacción de compra y venta el Sr. ANTONIO JOSE DA SILVA HERNANDEZ no haya dado cumplimiento total a su obligación de pago, sin que conste en los instrumentos consignados que se le haya conferido un plazo para hacerlo, lo cual denota una actitud contumaz que fácilmente puede conducir a la insolvencia provocada del demandado, es que solicito de este Juzgado decrete medida preventiva de embargo de bienes del demandado por una cantidad suficiente para cubrir la suma demandada, indexación solicitada y las costas del proceso…” (Resaltado de la cita)
Igualmente, mediante escrito presentado en fecha 20 de enero de 2015, la representación actora ratificó la solicitud del decreto de medida de embargo en los mismos términos indicados en el libelo con inclusión de criterio jurisprudencial.
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo exámen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora constituidos por documento autenticado contentivo de la compra – venta, protocolizado el día 10 de noviembre de 2014, ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, marcado “B”, correo y relación de gastos, marcado “C” y “D”; insertos en el asunto principal del presente expediente, distinguido como AP11-V-2014-001486, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, observa este Tribunal que en este estado y grado de la causa no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis los requisitos exigidos para el decreto de medidas, por lo que esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, por lo que resulta forzoso para este Juzgado, negar como en efecto se NIEGA la medida de embargo preventivo solicitada por la representación actora. ASÍ SE DECIDE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por ESTIMACION E INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES incoara el abogado PEDRO JOSE AQUINO ROJAS contra el ciudadano ANTONIO JOSE DA SILVA HERNANDEZ, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida preventiva de EMBARGO solicitada por el actor en virtud de no existir en esta etapa del proceso el cumplimiento de requisitos exigidos para su decreto.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de enero de 2015.- Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las tres y doce minutos de la tarde (3:12 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,
Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ