TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 204º y 155º

DEMANDANTE: CARLOS ENRIQUE MORILLO PÉREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.735.161
APODERADOS
JUDICIALES: EMILIO PITTIER, ALFREDO ALMANDOZ MONTEROLA, JOSE ANTONIO ELIAZ y JUAN MANUEL SILVA, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicios e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 14.829, 73.080, 72.558 y 154.739 respectivamente.

DEMANDADO: DUNCAN AMADO NELL ESPINA PARRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 13.833.664

JUICIO: INEXISTENCIA DE VENTA DE ACCIONES.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: AP71-R-2014-001156

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón de la apelación ejercida en fecha 6 de octubre de 2014, por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 30 de septiembre de 2014, dictados por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que niega la procedencia de la medida cautelar innominada en el juicio que por inexistencia de venta de acciones y falsedad de actas de asamblea, incoado por el ciudadano CARLOS ENRIQUE MORILLO PÉREZ contra el ciudadano DUNCAN AMADO NELL ESPINA PARRA, expediente signado con el No. AN31-X-2014-000018 (nomenclatura del aludido tribunal).

En fecha 14 de octubre de 2014, el juzgado a quo oyó la apelación en un solo efecto y ordenó la remisión de las copias certificadas que señalara el Juez y las partes.

Verificada la insaculación de causas el día 14 de noviembre de 2014, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones el 17 de noviembre de 2014.

Por auto dictado en fecha 18 de noviembre de 2014, se le dió entrada al expediente y se fijó al décimo (10mo.) día de despacho siguiente para la presentación de informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho por alguna de las partes, se aperturará un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 519 del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente, siendo la oportunidad para la presentación de informes, esto el día cuatro (4) de diciembre de 2014, compareció ante esta Alzada el abogado JUAN MANUEL SILVA actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, y consignó escrito constante de nueve (9) folios útiles y anexos constantes de cuarenta y nueve (49) folios útiles, en el cual alegó lo siguiente: 1) Que: “… (…) el juez a quo al negar la medida cautelar innominada referente al nombramiento de un veedor judicial consideró que si bien los extremos legales del fumus boni juris y del periculum in mora habían satisfecho por nuestro representado y por ello declaró con lugar la medida cautelar nominada de embargo preventivo sobre acciones, luego consideró, al bordar la procedencia o no de la medida cautelar innominada solicitada, que el extremo legal del periculum in damni, necesario para el otorgamiento de este tipo de medidas (medidas cautelares innominadas), no había sido satisfecho…” 2) Que: “… (…) en el libelo de demanda fueron solicitadas sendas medidas cautelares, a saber: (i) medida de embargo preventivo sobre el cincuenta (50%) de las acciones de la sociedad mercantil Duncar Importadora de Alimentos, C.A., y (ii) medida innominada de nombramiento de veedor judicial a los fines de vigilar, supervisar e informar sobre la administración de la citada compañía. Solicitud de medida cautelar ésta que fue ratificada a través de escrito presentado en fecha 7 de agosto de 2014…” 3) Que: “… Forma parte de los deberes del juez al momento de sentenciar, realizar una labor interpretativa y de subsunción de las afirmaciones de hecho en el supuesto de hecho de la norma para luego expresar los motivos por los cuales se aplica una determinada consecuencia jurídica, sin embargo, en el presente caso dicha labor interpretativa y de exteriorización de los motivos o razones tomados en cuenta por el juez para declarar improcedente la solicitud de medida cautelar innominada no fue realizada sino simplemente se limitó (i) a calificar de desproporcionada tal medida y (ii) a señalar que de los recaudos consignados no se evidencia la existencia del temor fundado de que la parte demandada puede causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del autor, sin siquiera explicar los motivos o razones por los cuales supuestamente de tales medios de prueba no se desprende el fundado temor de que el demandado pudiese causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de nuestro representado…” 4) Que: “… (…) no queda más que pensar sino que la decisión del juez a quo en declarar la improcedencia de la medida cautelar innominada sin que haya mediado una debida motivación sobre la base de las afirmaciones de hecho, los documentos probatorios consignados y el derecho, está investida de inmotivación, pues en el fallo no se evidencia razón o argumentación alguna que justifique tal decisión, no permitiendo de esta manera que nuestro representado conozca las razones por las cuales fue negada la medida preventiva solicitada, y asimismo crear una total de situación de incertidumbre, pues al examinar el fallo emitido por el juez a quo resulta imposible identificar, como tantas veces se ha dicho, los “motivos” por él argüidos…” 5) Que: “…En nombre de nuestra representada denunciamos la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por haber incurrido el juez a quo en el vicio del silencio de pruebas. Al observar la sentencia objeto de la apelación resulta palmario observar que la misma si bien hace mención a los medios probatorios de prueba promovidos tanto en el libelo de demanda como en el escrito de fecha 7 de agosto de 2014 a los fines de dar sustento a las medidas cautelares solicitadas, no valora en su conjunto y conforme a las reglas legales preestablecidas tales medios de prueba para llegar a la conclusión presuntiva que los mismos son insuficientes para declarar con lugar la medida cautelar innominada de nombramiento de veedor judicial…” 6) Que: “…(…) en la presente incidencia cautelar fueron promovidos los siguientes medios de prueba, a saber: Marcado con la letra “C”, Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 23 de noviembre 2012 cuya acta que certifica la parte demandada en su carácter de Gerente General de antedicha compañía quedó inscrita ante el citado Registro Mercantil en fecha 19 de diciembre de 2012, bajo el No. 13, Tomo 148-A Mercantil VII, Marcado con la letra “D”, Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 6 de mayo de 2013 cuya acta que igualmente certifica la parte demandada en su carácter de Gerente General de la antedicha compañía quedó inscrita ante el precitado Registro Mercantil Séptimo en fecha 24 de mayo de 2012, bajo el No. 11, Tomo 75-A Mercantil VII, Marcado con la letra “E”, solicitud de sellado de libro de actas de asamblea y de accionistas fecha 1° de julio de 2014 la cual acordada en fecha 4 de julio de 2014. Marcado con la letra “F”, solicitud de sellado de libro de actas de asamblea, accionistas, diario, mayor e inventario de fecha 9 de diciembre de 2010 la cual fue acordada en fecha 14 de diciembre de 2010. Púes bien, entendiendo el periculum in damni como posibilidad que el juez cautelar autorice o prohíba la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra, extremo legal éste previsto en el parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil…” 7) Que: “… Desde la inscripción del acta que certifica la parte demandada en su carácter de Gerente General de la Compañía en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda (anexo “C”), vale decir, desde el 19 de diciembre de 2012 y hasta la presente fecha, ambas fecha inclusive, ésta ha privado, impedido y obstaculizado totalmente a nuestro representado el acceso a la contabilidad de la sociedad mercantil Duncar Importadora de Alimentos, C.A., identificada en autos, a los fines de conocer, al ser propietario de setenta y cinco (75) acciones y Gerente Comercial de la misma, el status económico de ésta, y por cuanto la parte demandada logró inscribir en el precitado Registro Mercantil Séptimo el acta antes citada ha venido llevando a cabo todos los actos de administración y disposición de la compañía in comento así como disponer de sus bienes y utilidades sin que nuestro representado tenga conocimiento de su situación patrimonial…” 8) Que: “… En este sentido nuestro representado no tiene ningún tipo de control e información sobre el giro comercial que le ha dado la parte demandada a la mencionada compañía en su carácter de Gerente General de la misma a pesar de ser nuestro representado propietario de setenta y cinco (75) acciones y Gerente Comercial de la misma…” 9) Que: “…Siendo así las cosas donde la parte demanda (sic) ha llevado a cabo actos de administración y disposición conforme se desprende de los anexos antes citados, una vez tenga conocimiento del presente juicio, bien pudiera llevar a cabo cualquier tipo de acto en desmejora del patrimonio de la antedicha compañía lo que tendría incidencia directa en el valor de las acciones y derechos de los que es titular nuestro representado al punto de poder insolventarla en detrimento de nuestro representado poniendo en peligro el futuro de ésta, sin la participación de nuestro representado. Así pues al observar la recurrida es posible concluir que el a quo no valoró los medios de prueba antes citados para considerar presuntivamente que los medios de prueba consignados por nuestra representados eran suficientes para satisfacer el extremo legal del periculum in damni…” 10) Que: “…De los medios de prueba promovidos en este acto es posible apreciar como la parte demanda (sic) puede llevar a cabo cualesquier acta de administración y disposición al punto de vender, como anteriormente fue señalado, las acciones de la compañía. Si puede llevar a cabo de disposición bien pudiera llevar a cabo actos de administración sin mayor limitación…” 11) Que: “…Siendo hasta ahora así solicitamos de esta superioridad que valore conforme a derecho los medios de prueba no valorados por el a quo y lo haga integrando los medios de prueba consignados en éste acto todo lo cual deberá traducirse en crear la presunción hominis de que si la parte demandada puede vender acciones de la citada compañía bien puede ocultar información contable de la misma, por ejemplo, o peor aún, dilapidar el patrimonio de la compañía lo cual tendría incidencia directa sobre el patrimonio de nuestro representado…” 12) Que: “…Conforme a lo antes expuesto solicitamos de esta superioridad que la presente apelación sea declarada con lugar y, en virtud de ello, se sirva anular la sentencia objeto de apelación y decrete medida innominada de nombramiento de veedor judicial a los fines de vigilar, supervisar e informar sobre la administración llevada a cabo por parte demandada en la sociedad mercantil Duncar Importadora de Alimentos, C.A., identificada en autos…”

Por auto dictado en fecha 7 de enero de 2015, el Tribunal dejó constancia de que no se presentaron observaciones a los informes, y en consecuencia la presente incidencia entró en el lapso para emitir el fallo correspondiente a partir de la data antes mencionada, exclusive.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior Segundo a fallar, lo cual hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que de seguidas se exponen:

Las presentes actuaciones se defieren al conocimiento de este ad quem, con motivo del recurso ordinario de apelación impetrado en fecha 6 de octubre de 2014, interpuesto por el abogado JUAN MANUEL SILVA, en su condición de apoderado judicial del actora ciudadano CARLOS ENRIQUE PÉREZ MORILLO, contra la decisión proferida en fecha 30 de septiembre de 2014, por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. La decisión judicial recurrida es, en su parte pertinente, como sigue:

“…Ahora bien, en cuanto a la medida cautelar innominada solicitada, este juzgado considera que de los recaudos analizados no se evidencia que exista el fundado temor de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de actor; aunado al hecho de que este juzgado considera que es desproporcionada la medida solicitada, pues si bien el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil faculta al tribunal para que autorice o prohíba la ejecución de determinados actos y adopte las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión que hubiese detectado, debe tenerse presente que la finalidad de la medida innominada es lograr anticipadamente la satisfacción de los derechos que podrán serles reconocidos en la definitiva o evitar los perjuicios que puedan ser causados por una parte a la otra durante el proceso, para lo cual es requisito indispensable que existan suficientes pruebas en el expediente, lo cual no se evidencia en este caso. En consecuencia, se declara que es improcedente la solicitud de designación de veedor judicial, como medida innominada…”.

Establecido lo anterior, debe esta superioridad fijar el thema decidendum en la presente incidencia, la cual se circunscribe en determinar si la negativa del juzgado a quo para el decreto de la medida innominada concerniente a la designación de veedor judicial, en el proceso que se ventila por inexistencia de venta de acciones y falsedad de actas de asamblea in comento, se encuentran o no ajustadas a derecho, petición que fue formulada por la parte demandante en el escrito libelar y ratificada por escrito presentado ante el a quo en fecha 6.10.2014. Dicha negativa por parte del juzgado de consignación se produjo por considerar que del material probatorio aportado por la actora no fueron acreditados los extremos concurrentes para el decreto de la medida, específicamente el “periculum in damni” y en consecuencia dicha solicitud fue desechada.

Al respecto, considera menester este ad quem indicar los que medios probatorios promovidos por la parte actora, a los fines de demostrar la procedencia de la medida cautelar innominada consistente en la designación de un veedor judicial, son los siguientes:

1. Medios probatorios presentados ante el juzgado a quo en copia certificada:

• Marcada con la letra “C”, copia certificada Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 23 de noviembre de 2012, acta que certifica la parte demandada en su carácter de Gerente General de la antedicha compañía la cual quedó inscrita ante el citado Registro Mercantil en fecha 19 de diciembre de 2012, bajo el No. 13, Tomo 148-A Mercantil VII.

• Marcada con la letra “D”, copia certificada Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 6 de mayo de 2013, cuya acta igualmente certifica la parte demandada en su carácter de Gerente General de la antedicha compañía, quedó inscrita ante el precitado Registro Mercantil VII.

• Marcada con la letra “E”, copia certificada solicitud de sellado de libro de actas de asamblea y de accionistas fecha 1° de julio de 2014, la cual fue acordada en fecha 4 de julio de 2014.

• Marcada con la letra “F”, copia certificada de solicitud de sellado de libro de actas de asamblea, accionistas de diario, mayor e inventario de fecha 9 de diciembre de 2010, la cual fue acordada en fecha 14 de diciembre de 2010.

2. Medios probatorios presentados ante esta ad quem:

• Marcada con la letra “G”, copia simple del acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 23 de marzo de 2013, cuya acta certifica la parte demandada en su carácter de Gerente General de la sociedad mercantil, DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS, C.A, quedó inscrita ante el precitado Registro Mercantil Séptimo en fecha 25 de abril de 2013, bajo el No. 33, Tomo 55-A Mercantil VII, en la cual se realizó la modificación del domicilio y el objeto de la misma de la compañía in comento, y como consecuencia de ello, modificó los artículos 2 y 4 de los estatutos sociales.

• Marcada con la letra “H” copia simple del acta de la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 11 de diciembre de 2013, cuya acta certifica la parte demandada en su carácter de Gerente General de la antedicha compañía quedó inscrita ante el precitado Registro Mercantil Séptimo en fecha 5 de junio de 2014, bajo el No. 34, Tomo 75-A Mercantil VII, mediante el cual se demuestra que el demandado, ciudadano DUNCAN AMADO NELL ESPINA PARRA, autorizó la solicitud de sellado de libro de actas de asamblea y accionistas en virtud del presunto extravío de los libros.

• Marcada con la letra “I” copia simple del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 6 de agosto de 2014, la cual quedó inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo, en fecha 25 de agosto de 2014, bajo el No. 27, Tomo 120-A, cuya acta certifica que el ciudadano, DUNCAN AMADO NELL ESPINA PARRA, en su carácter Gerente General de la sociedad mercantil, DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS, C.A, procedió como propietario de la totalidad de acciones de la compañía in comento, a vender parte de las mismas. Dichas actuaciones se aprecian a los fines decisorios conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en cuanto a las medidas cautelares, la doctrina ha determinado que se trata de una cuestión de hecho pudiendo los Jueces acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora), lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida requerida debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce que deben llenarse concurrentemente los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos antes indicados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurriría en arbitrariedad.

Disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“…Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acodar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Resulta imperioso entonces para este jurisdicente determinar si en el sub examine se encuentran satisfechos los requisitos concurrentes previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida cautelar innominada peticionada por la demandante referida, a la designación de un veedor.

En cuanto al primer requisito “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
En el sub examine y luego de una revisión efectuada al escrito libelar y de los diversos recaudos consignados por la parte actora, se observa que la pretensión que persigue su poderdante es la declaración de inexistencia de la presunta venta de setenta y cinco (75) acciones que habría realizado su representado en beneficio del ciudadano DUNCAN ESPINA, en su condición de demandado quien a su vez desempeña el cargo de Gerente General de la sociedad mercantil DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS, C.A. y la declaración de falsedad del acta de asamblea que quedo inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 19 de diciembre de 2012, bajo el N° 13, Tomo 148-A Mercantil VII el cual certifica que Duncan Espina es Gerente General de la sociedad mercantil DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS, C.A., alegando que no estuvo presente el actor, y por lo que a criterio del a quo y de quien aquí decide, ha quedado demostrado ab initio la presunción del derecho que se reclama, y siendo ello así se encuentra satisfecho en este caso el primer requisito exigido para el decreto de la medida innominada, como acertadamente lo determinó el juez de primer grado de conocimiento, y Así se declara.
Respecto al segundo requisito del “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación, considerando el tribunal a quo, dadas las pruebas aportadas y los argumentos de la demandante, que se encontraba satisfecho el periculum in mora. Así se declara.

Como se estableció ut supra, el tribunal a quo efectuó un análisis de dos de los requisitos exigidos por el legislador para el decreto de la medida innominada, que en este caso consiste en la petición de la actora de que se designe un veedor judicial, considerando que se encontraban cumplidos, y estimó que no se cumplía el requisito del peligro del daño, resulta entonces imperativo analizar el tercer requisito, es decir el “periculum in damni”, observándose que la demandante produjo a estas actas pruebas que ab initio resultan suficientes para producir en este sentenciador el convencimiento de que se encuentra satisfecho este tercer requisito, es decir, que se evidencia el fundado temor de que la parte accionada le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte actora, siendo que en este aspecto erró el juez a quo, al no decretar dicha medida solicitada donde es evidente que la parte demandada administra y actúa en nombre de la sociedad que motiva el juicio que nos ocupa, por lo que a criterio de este juzgador, resulta pertinente revocar en ese punto la decisión recurrida, y ordenar al tribunal de la primera instancia decrete la medida innominada peticionada por la demandante, consistente en la designación de un veedor en los términos siguientes: “A los fines de que vigile, supervise e informe sobre la administración de la sociedad mercantil DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS, C.A” , tal como fue explanado en el libelo de la demanda (F. 17) y ratificado por medio del escrito de fecha 7.8.2014, por un tiempo que prudencialmente indique el tribunal de la causa, sin extralimitarse en sus facultades de supervisión, control y fiscalización y sin vulnerar el derecho a la libertad de asociación consagrado en el artículo 112 del Texto Fundamental, y Así se decide.

Así, en materia de medidas preventivas resulta oportuno traer a colación, lo que dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero:

“…Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:…omissis…
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad. En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas”.

Aunado a lo anterior, en cuanto a las funciones del veedor, las cuales no deben exceder de las tareas de vigilancia y control, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias números 1.356 y 3.536, de fechas 28 de mayo y 18 de diciembre de 2003, casos: Distribuidora Fritolin C.A. y Corporación Fritolux, C.A., y Alejandro Salas Quintero, dejó asentado el siguiente criterio:

“...De este modo, se evidencia que el juez atribuyó al veedor funciones de supervisión, control y vigilancia, que no se extienden hasta la necesidad de obtener una autorización para realizar los actos de administración o disposición, sino que se refieren a la facultad de conocer el destino que se le da a los activos de las sociedades...”.

Asimismo, la extinta Corte Suprema desde su decisión líder de fecha 8 de julio de 1997 (caso Café Fama de América, C.A.)., dejó establecido lo siguiente:

“….En dado caso, si se quiere impedir la mala administración de la sociedad mercantil, accediendo a los libros contables pero no ya, con fines probatorios, sino con el fin de evitar que se causen daños al patrimonio social, lo correcto es peticionar una medida precautoria consistente en el nombramiento de un veedor, sin que estos puedan sustituir las funciones de los administradores debidamente nombrados por la sociedad, en tanto que, el poder cautelar tiene como límite el derecho constitucional de asociación (Art. 60 constitucional), el cual se vería vulnerado al permitirse la administración de una sociedad mercantil por terceros, como lo estableció…”.

Ello así, este juzgador a la luz de las exigencias contenidas en el artículo 26 del Texto Fundamental y la jurisprudencia ut supra transcrita, procedió a revisar las actuaciones que conforman el presente expediente, encontrando que de las pruebas producidas por la parte demandante se desprende el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, pues, se repite, en el sub iudice existe ab initio ese peligro, por lo que el operador de justicia debe adoptar las providencias que sean necesarias para hacer cesar la continuidad de la eventual lesión o daño que se pudiese ocasionar; motivo por el cual en la presente incidencia con las pruebas aportadas por la actora en opinión de este jurisdicente ab initio ha quedado demostrado el periculum in damni, lo que permite afirmar que en el sub examine la demandante demostró en forma concurrente los extremos que exigen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida innominada peticionada por la actora y consistente en la designación de un veedor. Así se declara.

En síntesis y de acuerdo con todo lo expresado, considera este ad quem que debe revocarse parcialmente en este aspecto la decisión recurrida, y ordenarse al a quo que proceda mediante decisión expresa, a decretar medida innominada consistente en la designación de un veedor en los términos antes indicados, y en consecuencia debe declararse ha lugar la apelación ejercida y así se hará de manera expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo judicial, y ASÍ EXPERESAMENTE SE DECIDE.

III
DISPOSITIVO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 6 de octubre de 2014, por el abogado JUAN MANUEL SILVA en su condición de apoderado judicial del demandante, ciudadano CARLOS ENRIQUE PEREZ MORILLO, contra la decisión proferida en fecha 30 de septiembre de 2014, por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida innominada peticionada, la cual se revoca en este punto con la motivación aquí expuesta.

SEGUNDO: SE ORDENA al juzgado a quo que proceda, mediante decisión expresa a designar un veedor judicial, sin interferir en la administración, teniendo únicamente las facultades de supervisión y vigilancia e informe al tribunal sobre la administración de la sociedad mercantil DUNCAR IMPORTADORA DE ALIMENTOS, C.A., conforme fue solicitado en el escrito libelar por la representación del ciudadano CARLOS ENRIQUE MORILLO PÉREZ, en su condición de parte actora, y bajo los parámetros expuestos en el cuerpo del presente fallo.

TERCERO: Por la naturaleza de lo decidido, no se produce condenatoria en costas.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil quince (2015).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

En esta misma data, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de nueve (9) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

EXPEDIENTE No. AP71-R-2014-001156
AMJ/MCP/VAR.-