REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS (Años 204° y 155) DEMANDANTE: LINA ESTHER ROLON MOLINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 6.131.730. APODERADOS JUDICIALES: IRIS JOSEFINA PORTILLO PAREJO y LUIS RINCÓN CANO, abogados en ejercicio, inscritos ante el inpreabogado bajo los Nos. 77.783 y 5.472, respectivamente. DEMANDADA: HAYDEE JOSEFINA ALBINO CARABALLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-4.807.923. APODERADAS JUDICIALES: ANA VICTORIA OROZCO VILLALOBOS y CARMEN LAURA ROMERO O., abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.803 y 51.580 respectivamente. TERCERO COADYUVANTE: JESÚS ALEXANDER ALBINO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 13.642.189. APODERADA JUDICIAL: SUSANA NESTA CETRULO, abogada en ejercicio inscrita ante el Inpreabogado bajo el No. 137.220. MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE OPCION A COMPRA SENTENCIA: DEFINITIVA-CIVIL EXPEDIENTE: AP71-R-2012-000297 I ANTECEDENTES Corresponde a esta Alzada conocer de la apelación interpuesta en fecha 27 de junio de 2012, por la abogado Carmen Laura Romero O., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadana HAYDEE JOSEFINA ALBINO CARABALLO, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda por resolución de contrato de opción de compra intentada por la ciudadana Lina Esther Rolon Molina contra la ciudadana Haydee Josefina Albino Caraballo, ambas suficientemente identificadas en el encabezamiento del presente fallo. En consecuencia, resolvió el contrato de opción de compra celebrado entre las partes mencionadas supra, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao, Distrito Capital, estado Miranda, anotado bajo el No. 35, Tomo 33 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, e impuso a la demandada pagar a la actora la cantidad de treinta y tres mil bolívares (Bs. F 33.000,00), por cuanto determinó que la venta no se concretó por culpa imputable al comprador, por concepto de los daños y perjuicios que pudiera habérsele ocasionado, conforme lo dispone la cláusula quinta del contrato de opción de compra suscrito por las partes. Igualmente, condenó a la parte demandada a cumplir voluntariamente en hacer entrega del apartamento distinguido con las letras PH-A del Edificio “GAYDIA”, ubicado con frente a la avenida “Neverí”, sector denominado “La Vara”, de la Urbanización Bello Monte, Municipio Baruta del estado Miranda; el cual se encuentra ubicado en la séptima (7ma.) planta o Pent-House del edificio y en consecuencia, condenó en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en juicio, ordenando la notificación de las partes por haberse dictado el fallo recurrido en apelación fuera del lapso legal correspondiente. Por auto fechado 2 de julio de 2012, el juzgado a quo oyó en ambos efectos la referida apelación y en consecuencia, ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien en fecha 11 de julio de 2012 asignó el conocimiento y decisión de la presente causa a éste Tribunal. Mediante auto fechado 13 de julio de 2012, se reciben las presentes actuaciones fijándose el vigésimo (20mo) día de despacho siguiente a esa fecha, a fin de que las partes presenten informes, con la advertencia que una vez ejercido ese derecho se aperturaría un lapso de 8 días de despacho siguientes al vencimiento del mismo –exclusive-, a los fines de presentar las observaciones a que haya lugar a tenor de lo previsto en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil acotando que una vez vencido el lapso anterior se procedería a dictar sentencia dentro de los 60 días consecutivos siguientes a esa fecha. En fecha 10 de octubre de 2012, la apoderada judicial de la parte actora, abogada Iris Josefina Portillo P., presentó escrito de informes y alegó: 1) Que la acción de resolución de contrato de opción a compra interpuesta debía ser declarada con lugar, porque la parte demandada incurrió en incumplimiento contractual por violación de la cláusula tercera del contrato, al no protocolizar el contrato de venta dentro de los 180 días mas 30 días de prórroga establecidos. 2) Que la parte demandada incurrió en incumplimiento legal por violación del artículo 1.474 del Código Civil, al no haber comprado el inmueble objeto del contrato de opción a compra constituido por el apartamento identificado PH-A situado en el piso 7 del Edificio Gaydia ubicado en la calle Neverí, sector La Vara de la Urbanización Colinas de Bello Monte en la jurisdicción del Municipio Baruta, estado Miranda, en el plazo establecido en su cláusula tercera. 3) Que mediante telegrama remitido en fecha 29 de enero de 2009 le notificó a la parte demandada, que tenía en su poder y disponible la solvencia de Hidrocapital, la solvencia de aseo urbano y domiciliario, la solvencia para todos los efectos y la cédula catastral, requeridas para la protocolización del contrato de venta. 4) Que la acción de resolución de contrato de opción a compra interpuesto contra la parte demandada, se encuentra amparada en su cláusula penal quinta en concordancia con el artículo 1.167 del Código Civil, cuya ejecución solicitó conjuntamente con la entrega material del inmueble, que por cuanto la parte demandada no impugnó el contrato de opción a compra y nada logró demostrar, la sentencia apelada debía confirmarse y declarar con lugar la acción. 5) Que el contrato verbal de opción a compra alegado por la parte demandada no existió, que es falso que acordaran que el precio de venta se pagaría mediante el pago de las cuotas de devolución del préstamo otorgado por el Banco, falso que el contrato de venta se protocolizaría cuando se otorgará el finiquito y la liberación de la hipoteca, pues esto ocurriría en veinticinco (25) años según el título de propiedad del apartamento PH-A. 6) Que no es cierto que la entrega anticipada del inmueble a la parte demandada fuera para la realización de remodelaciones, que en el contrato de opción a compra se estableció la extinción del contrato de alquiler. 7) Que según el principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, al demandante le toca la prueba de los hechos que alega y al demandado le toca probar los hechos en que basa su defensa y que cuando el demandado en su defensa alegue nuevos hechos también debe probarlos, que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos y no atenerse a meras afirmaciones, por o que debe declararse con lugar la demanda, confirmando la sentencia recurrida. En fecha 10 de octubre de 2012, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de informes, en el cual realizó una sinopsis del iter procesal, ratificando lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda en los siguientes términos: 1) Que no era cierto que el contrato de opción a compra objeto de juicio no había sido impugnado, que su impugnación se fundamentó en la nulidad de contrato por vicio en el consentimiento por error excusable de hecho previsto en el artículo 1.146 y 1.148 del Código Civil, impugnación que alegó primero como contrato inexistente en su escrito de contestación y luego en su escrito de informes en primera instancia, como contrato nulo por vicio en el consentimiento. 2) Alegó, que el error excusable de hecho que vició el consentimiento para contratar se cometió respecto al lapso de vigencia establecido en la cláusula tercera para protocolizar el contrato de venta, ya que mediante contrato verbal de opción a compra acordó con la actora, que dicha protocolización se efectuaría cuando la demandada totalizara el pago de las cuotas de devolución del préstamo que el Banco Industrial de Venezuela le otorgó para la compra del apartamento PH-A y éste le otorgara el correspondiente finiquito y liberación de hipoteca, modo acordado para el pago del precio de venta y que este finiquito sería otorgado al momento del pago total del préstamo, y no pasados 25 años cuando venciera el plazo otorgado para su devolución, como quería hacer ver la actora. 3) Que como lo indica el artículo 1.140 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.137 eiusdem, el contrato verbal de opción a compra se perfeccionó, cuando la actora aceptó el depósito de la primera cuota en fecha 21 de marzo de 2007, según planilla de No. 52310476 por la cantidad de Bs. 35.000,00 en su cuenta de ahorro No. 0003-0012-85-0100297118, señalada en su instrumento de propiedad para tal fin. 4) Que la ejecución continua del contrato evidencia el verdadero propósito e interés de la partes al contratar y evidencia la razón principal de manifestación de su voluntad y consentimiento, que en el caso del contrato verbal de opción a compra la ejecución inició el 21 de marzo de 2007 hasta el 27 de marzo de 2009, aún después de admitida la demanda en fecha 26 de enero de 2009, hasta alcanzar la cantidad de Bs. 186.963,80 equivalente al 70,55% del precio total de venta con la aceptación absoluta de la actora y que así lo confesó ésta cuando en sus informes de primera instancia señaló, que tuvo que continuar pagando las cuotas de devolución del préstamo bancario desde abril de 2009 en adelante, estando en curso el juicio, que por este motivo, el contrato verbal se debía declarar existente y válido jurídicamente y nulo el contrato de opción a compra objeto de juicio. 5) Que la conducta dolosa y de mala fe de la actora para inducirla en error excusable viciando su consentimiento para contratar se materializó el 27 de marzo de 2008, cuando ante la misma notaría pública se autenticó el contrato de opción a compra objeto de juicio y se revocó al mismo tiempo, el contrato de opción a compra con el mismo objeto, misma prestación y contraprestación, mismo precio de venta e idénticas cláusulas que celebró con su hijo Jesús Alexander Albino autenticado en fecha 7 de junio de 2007 ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el Nº 020, Tomo 052, y prometiéndole imputar al precio de venta lo pagado hasta esa fecha por su hijo, pretendiendo que al cambiar de co-contratante y sujetar la fecha de protocolización del contrato de venta a una fecha diferente a la acordada en el contrato verbal, podría burlar la justicia y quedarse con el préstamo pagado, con la indemnización de la cláusula penal, con el apartamento y las costas. 6) Que por imperativo del artículo 1.387 del Código Civil, la prueba de testigos es inadmisible para demostrar la existencia o inexistencia de una convención celebrada para establecer una obligación cuyo valor exceda de Bs. 2,00, por tal razón, no era procedente que debiera probar la existencia y validez jurídica del contrato verbal de opción a compra con este medio probatorio. 7) Que no era cierto que la demandada ocupara el apartamento PH-A en condición de arrendataria, que nunca existió relación arrendaticia entre ellas ni existió extinción ninguna de relación arrendaticia que emerja de la lectura de las cláusulas del contrato de opción a compra objeto de juicio, que la diferencia en los montos depositados en la cuenta de la actora demuestran que no corresponde a un canon mensual sino que correspondían a cuotas ordinarias y extraordinarias de devolución del préstamo. 8) Que la acción de resolución de contrato de opción a compra interpuesta debe ser declarada sin lugar, porque la demandada no incurrió en incumplimiento contractual y legal de la obligación de protocolizar el contrato de venta del apartamento PH-A en el lapso establecido en la cláusula tercera del contrato de opción a compra objeto de juicio, ya que como lo dispone el artículo 1.491 del Código Civil y la doctrina, era obligación de la actora pagar los gastos de tradición, entre los cuales se encuentran la tramitación y pago de la solvencia de Hidrocapital, solvencia de aseo urbano y domiciliario, solvencia para todos los efectos y cédula catastral cuya presentación conjunta y actualizada a la fecha de protocolización es requerida por el Registro Inmobiliario para proceder al registro y nunca notificó a la demandada que tenía las mismas a su disposición para la protocolización ni antes del 27 de octubre de 2008, fecha de expiración del plazo establecido en la cláusula tercera, ni las tuvo disponibles tampoco para el 29 de enero de 2009, fecha de remisión del telegrama que dirigió a la demandada dos (2) días después de admitida la demanda en fecha 26 de enero de 2009, tal y como constaba de la fecha de emisión de la solvencia de Hidrocapital que acompañó al telegrama, retirada el 31 de enero de 2009, dos (02) días después de remitido el telegrama, así como tampoco demostró con el debido acuse de recibo expedido por Ipostel, que fuese efectivamente recibido por la demandada, todo lo cual impedía a la demandada cumplir con la protocolización del contrato de venta. 9) Que no era cierto que no hubiese desvirtuado los hechos constitutivos alegados y fundamentados en el escrito libelar porque habían sido debidamente negados, rechazados y contradichos, que los hechos extintivos alegados en su defensa relacionados con la existencia y la ejecución continua del contrato verbal de opción a compra y el pago de la cantidad de Bs. 186.963,80 equivalente al 70,55% del precio total de venta con la aceptación absoluta de la actora y con el vicio de consentimiento por error excusable de hecho denunciado sobre el contrato de opción a compra objeto de juicio, fueron probados y que la actora debió desvirtuar el pago del precio de venta alegado, por tratarse de un hecho constitutivo nuevo que invirtió la carga de la prueba. 10) Que la sentencia recurrida nada pronunció respecto al error excusable de hecho que inficionó el vicio el consentimiento denunciado, dejándola en estado de indefensión. 11) Que cuando se denuncia vicio en el consentimiento por error excusable de hecho se deben probar los hechos que constituyen la conducta dolosa de quien induce en error, y esta es la razón por la cual la demandada narra hechos relacionados con Jesús Alexander Albino a fin de demostrar la sucesión cronológica de los hechos que desencadenaron en la inducción en error, por lo tanto no era cierto que la demandada pretendiera fundamentar su defensa en un tercero extraño al proceso, como lo dijo la actora. El ciudadano Jesús Alexander Albino titular de la cédula de identidad No. V- 13.642.189, intervino como tercero coadyuvante de la parte demandada mediante escrito de fecha 10 de octubre de 2012, y alegó: 1) Que el contrato de opción a compra objeto de juicio es nulo por vicio en el consentimiento por error excusable de hecho previsto en el artículo 1.146 y 1.148 del Código Civil, por lo cual solicitó se declare nulo. 2) Que el error excusable de hecho se constituye respecto a la fecha de protocolización del contrato de compra, ya que la cláusula tercera del contrato de opción a compra objeto de juicio fija un lapso diferente al acordado mediante el contrato verbal de opción a compra tantas veces mencionado por la demandada. 3) Que el contrato verbal de opción a compra tiene plena existencia y validez jurídica y así debía ser declarado no solo porque presenta de manera concurrente sus elementos de existencia y validez sino porque su ejecución continua devela el verdadero propósito y voluntad de los contratantes, por tal razón solicitó se declara existente y valido. 4) Que la conducta dolosa y engañosa de la actora que indujo en error excusable a la demandada fue la misma conducta que lo indujo a él en error y que formó parte del mismo plan para engañar a su madre y para obtener su confianza. 5) Que la conducta engañosa de la actora para inducir a su madre en error excusable de hecho comienza con la negociación para la adquisición del apartamento PH-A entre él y la actora ya que la actora sabía que el apartamento sería destinado para vivienda de la demanda, que la actora le propuso verbalmente venderle el inmueble y que el pago del precio de venta se efectuaría mediante el pago de las cuotas de devolución del préstamo que el Banco Industrial de Venezuela le otorgó a la actora para la compra del mismo y que la protocolización del contrato de venta, se llevaría a cabo cuando el banco otorgara el finiquito de la deuda y liberara la hipoteca., por este motivo la actora le informó que debía efectuar los depósitos de las cuotas en la cuenta de ahorro No. 0003-0012-85-0100297118 señalada en su instrumento de propiedad, como la designada entre ella y el banco para la debitación de dichas cuotas. 6) Que la negociación se perfeccionó en contrato verbal en fecha 21 de marzo de 2007, cuando la actora aceptó el depósito de la primera cuota como consta de planilla de No. 52310476 por la cantidad de Bs. 35.000,00. 7) Que luego de cuatro (4) mensualidades de cuotas depositadas como consta en planillas No. 52310476, 52441723, 53343831 y 53216089, de fechas 21-03-07, 24-04-07, 22-05-07 y 25-06-07 por las cantidades de Bs. 6.600, 325,00, 1.225,00 y 1.766,00 respectivamente, la actora lo indujo a celebrar contrato de opción a compra autenticado en fecha 7 de junio de 2007 por ante la Notaría Pública Trigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital anotado bajo el No. 020, Tomo 052 sujetando a una fecha diferente, la protocolización del contrato de venta mientras que paralelamente continuaba aceptando los depósitos mensuales de las cuotas ordinarias y extraordinarias del préstamo, lo cual hizo durante 1 año y 11 meses, hasta 27 de marzo de 2008, cuando en el mismo acto y ante la misma notaría pública lo indujo a revocar el contrato de opción a compra autenticado celebrado entre ellos, bajo el engaño de que de esa manera el inmueble quedaría a nombre de la demandada y que lo pagado hasta esa fecha por él se imputaría al precio de venta, y al mismo tiempo se celebró el contrato de opción a compra objeto de juicio, induciendo en error de hecho a la demandada al sujetar la protocolización del contrato de venta a un lapso diferente al acordado mediante contrato verbal, pretendiendo la actora con su engaño poder ocultar la ejecución continua del contrato verbal de opción a compra y obtener nuevamente el inmueble, el préstamo pagado, la indemnización de la cláusula penal y las costas. 8) Que la ejecución del contrato verbal de opción a compra fue continua e ininterrumpida desde el 21 de marzo de 2007 hasta el 27 de marzo de 2009, aún después de admitida la demanda, hasta alcanzar la cantidad de Bs. 186.963,80 equivalente al 70,55% del precio total de venta con la aceptación absoluta de la actora y que así lo confesó ésta cuando en sus informes de primera instancia señaló, que tuvo que continuar pagando las cuotas de devolución del préstamo bancario desde abril de 2009 en adelante, estando en curso el juicio. 9) Que los pagos del precio de venta efectuados por él mediante los pagos de cuotas de devolución de préstamo, debían considerarse efectuados en descargo de su madre, la demandada, porque así se acordó y que debía imputarse en su totalidad al precio de venta. La parte demandada consignó en fecha 31 de octubre de 2012 por ante esta Alzada, escrito de observaciones a los informes de la parte demandante, en los siguientes términos: 1) Respecto al telegrama de fecha 29 de enero de 2009 y la solvencia de Hidrocapital, solvencia de aseo urbano domiciliario y la cédula catastral traído a debate probatorio por la actora y su afirmación sobre la notificación a la demandada sobre la disponibilidad de las mismas para la protocolización del contrato de venta señaló como observación, que la obligación principal del vendedor era la tradición y el saneamiento de la cosa vendida, como lo establecía el artículo 1.485 del Código Civil, que el vendedor efectúa la tradición de la cosa poniendo al comprador en posesión de ella y así lo establecía el artículo 1.487 eiusdem, que la tradición de los inmuebles se materializa con la protocolización del instrumento de propiedad, como lo indica el artículo 1.488 ibídem, que por imperativo del ordinal 1º del artículo 1.920 ibídem, los instrumentos traslativos de la propiedad de un inmueble están sometidos a la formalidad del registro, que conforme al artículo 1.491 ibídem los gastos de tradición son a cargo del vendedor y que los gastos de escritura y demás accesorios de la venta así como los de transporte son a cargo del comprador, que la doctrina ha determinado que los costos por honorarios profesionales por redacción de documento y los derechos de autenticación y registro son gastos ocasionados por la venta que corresponden al comprador y que, los costos ocasionados por pago de impuestos municipales ante la Dirección de Rentas de la Alcaldía para la obtención de la solvencia de Hidrocapital, solvencia de aseo urbano y domiciliario, solvencia para todos los efectos (antes derecho de frente), la cédula catastral, impuestos sobre la ganancia obtenida con la venta del inmueble, los gastos ocasionados por su culpa y los de cancelación de hipoteca son gastos de tradición que corresponden al vendedor. 2) Que la demandada no incurrió en incumplimiento contractual ni legal de su obligación de protocolizar el contrato de venta del apartamento PH-A dentro del lapso establecido en la cláusula tercera del contrato de opción a compra objeto de juicio, porque la actora no tenía disponibles las solvencias y cédula catastral requeridas para el registro ni para el 27 de octubre de 2008, fecha en que expiró el plazo señalado en la cláusula tercera ni para el 29 de enero de 2009, fecha de remisión del referido telegrama, con el cual no demostró que puso en mora a la demandada mediante el debido acuse de recibo positivo emitido por Ipostel, 3) Respecto al articulado en el que la actora fundamentó su valoración de las pruebas objeto de debate probatorio señaló como observación, que se interpretó incorrectamente el contenido, propósito y alcance de las mismas valorando erróneamente las pruebas. De esta manera quedó agotada la sustanciación del presente juicio según el procedimiento en segunda instancia para sentencias definitivas, y de seguidas se procede con el resumen de las actuaciones procesales en primera instancia, las cuales conforman el expediente del sub lite. II SINTESIS DE LOS HECHOS La presente controversia se inicia mediante escrito de demanda que por resolución de contrato aparece presentado en fecha 12 de enero de 2009, por la ciudadana Lina Esther Rolón Molina representada judicialmente por la abogado Iris Josefina Portillo Parejo –ambas ya identificadas-, en contra de la ciudadana Haydee Josefina Albino Caraballo, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: 1) Que la actora celebró con la demandada contrato de opción de compra autenticado en fecha 27 de marzo de 2008 por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Capital y estado Miranda, anotado bajo el No. 20, Tomo 52, cuyo objeto era la posterior venta de un inmueble de su propiedad del tipo apartamento identificado PH-A, situado en el piso 7 del Edificio “Gaydia”, ubicado en la Av. “Neverí, sector “La Vara”, Urb. Colinas de Bello Monte en la jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda, propiedad que se evidencia de instrumento protocolizado en fecha 25 de abril de 2007 por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, anotado bajo el No. 4, Tomo 6, Protocolo Primero; 2) Adujo, que el precio de venta fue acordado en la cantidad de doscientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 265.000,00) pagaderos en la cantidad de Bs. 165.000,00 en el acto de autenticación y el saldo deudor de Bs. 100.000,00, los pagaría el comprador; 3) Que la protocolización del contrato de venta se efectuaría en el lapso de 180 días mas 30 días de prórroga computados a partir de la fecha de autenticación del contrato de opción de venta y que en caso de incumplimiento por parte del promitente comprador, le pagaría la cantidad del Bs. 33.000,00 como indemnización mediante la ejecución de la cláusula penal de contrato; 4) Que la demandada incumplió contractual y legalmente el contrato, porque al no protocolizar el contrato de venta dentro del lapso de 180 días mas los 30 días de prorroga establecidos, infringió lo dispuesto en la cláusula tercera de la mencionada opción de compra; 5) Que la demandada se encuentra ejerciendo el uso, goce y disfrute del bien inmueble objeto de la opción de compra sin que se haya materializado la venta, ni haber pagado el precio total del inmueble; 6) Que al no cumplir con lo estipulado en el contrato violó lo dispuesto en los artículos 1.159, 1.160, 1.264 y 1.269 del Código Civil; 7) Que en virtud de la no protocolización de la opción de compra venta por parte de la compradora –vencidos como fueron los 180 días contados a partir del 28 de marzo de 2008: en fecha 25 de noviembre de 2008; mas los 30 días de prorroga: vencidos el 25 de noviembre de 2008 -que fue día sábado, por lo que se difería el acto de protocolización del documento de compra venta para el lunes 27 del mismo mes y año-, y que inútiles e infructuosas como fueron las gestiones de la actora para lograr el cumplimiento de lo pactado por parte de la compradora y proceder a protocolizar el documento, es por lo que la actora solicita la resolución del referido contrato, la entrega material del inmueble y la cantidad de treinta y tres mil bolívares (Bs. 33.000,00) por concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, todo en cumplimiento del contenido de la cláusula quinta del contrato de opción de compra cuya resolución se pretende en el presente proceso, al no protocolizar el mencionado documento en el lapso establecido, infringiendo lo dispuesto en los artículos 1.159, 1160, 1.264 y 1.269 eiusdem; 8) Concluyó su escrito libelar solicitando el decreto de una medida cautelar consistente en el secuestro del inmueble cuya venta es el objeto de esta litis, a fin de que la pretensión no quede ilusoria y al considerar que los extremos establecidos en el artículo 585 ibidem para la procedencia de la cautelar solicitada en el caso que nos ocupa, se encuentran llenos. Conjuntamente con el libelo de demanda, la representante judicial de la accionante produjo las siguientes instrumentales: • Copia del documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 25 de abril de 2007, anotado bajo el No. 4, Tomo 6, Protocolo Primero, mediante el cual se evidencia la titularidad del cien por ciento (100%) de la propiedad del inmueble por parte de la demandante, marcado “A”, del tipo apartamento, distinguido con las letras PH-A del Edificio “GAYDIA”, ubicado con frente a la avenida “Neverí”, sector denominado “La Vara”, de la Urbanización Bello Monte, Municipio Baruta del estado Miranda; el cual se encuentra ubicado en la séptima (7ma.) planta o Pent-House del edificio. (Marcado “A”). • Copia del documento de opción de compra-venta autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo de Chacao, Distrito Capital en fecha 27 de marzo de 2008, anotado bajo el No. 35, Tomo 33 de los Libros de Autenticaciones llevados a tales efectos por esa Notaría, sobre el inmueble en cuestión, propiedad de la ciudadana demandante. (Marcado “B”). La demanda in comento aparece admitida mediante auto de fecha 26 de enero de 2009, por el Juzgado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (f. 23), ordenándose el emplazamiento de la demandada, a los fines de que diera contestación a la pretensión incoada. Por auto fechado 24 de marzo del mismo año, el mencionado juzgado ordenó abrir cuaderno separado y negó la medida de secuestro solicitada, conforme a lo establecido en el artículo 585, Ordinal 2º del artículo 588 y Ordinales 1º y 5º del artículo 599, todos del Código de Procedimiento Civil. Luego de practicada la citación personal de la parte demandada, mediante diligencia de fecha 16 de abril de 2009, la abogado Ana Victoria Orozco Villalobos apoderada judicial de la ciudadana Haydee Josefina Albino Caraballo, otorgó poder apud acta en la causa a la abogado Carmen Laura Romero Orozco inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 51.580, reservándose su ejercicio y consignó escrito de contestación de demanda constante de siete (7) folios útiles y sus vtos., donde expuso a grosso modo los hechos así: 1) Conviene en que es cierto que en fecha 17 de abril de 2007, la actora adquirió de la ciudadana Teresa María Bajaña de Colarich, titular de la cédula de identidad No. 6.163.633, mediante Crédito Hipotecario otorgado por la entidad financiera Banco Industrial de Venezuela, C.A., por la cantidad de doscientos noventa millones de bolívares exactos (Bs. 290.000.000,00) el inmueble objeto del contrato de opción a compra distinguido con las letras PH-A del Edificio “GAYDIA”, ubicado con frente a la avenida “Neverí”, sector denominado “La Vara”, de la Urbanización Bello Monte, Municipio Baruta del estado Miranda; el cual se encuentra ubicado en la séptima (7ma.) planta o Pent-House del mencionado edificio, documento de compra que se anexa al escrito libelar como instrumento fundamental de la pretensión, de donde se colige la titularidad de la accionante sobre el bien inmueble señalado supra; 2) Negaron, rechazaron y contradijeron que el contrato mencionado previamente -instrumento fundamental de la presente acción-, constituya la formalización de la oferta de venta del inmueble identificado anteriormente, afirmando que entre la actora ciudadana Lina Esther Rolón Medina y la demandada ciudadana Haydee Josefina Albino Caraballo, se efectuó un contrato verbal de opción de compra –ambas suficientemente identificadas en autos-, y que tal situación queda demostrada con los depósitos y transferencias bancarias realizadas en la cuenta de ahorros signadas con los Nos. 0134-0070-94-0703023169 y 0003-0012-85-01100297118, los cuales de acuerdo a su decir deben ser imputados al precio de venta de EL INMUEBLE; 3) Que mediante ese acuerdo verbal se estableció entre las partes contratantes que el precio de venta es la cantidad de doscientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 265.000,00); 4) Que es cierto que la demandada se encuentra ocupando el inmueble objeto de la opción de compra porque así lo propuso la parte actora, con el propósito de hacerlo habitable; 5) Negaron, rechazaron y contradijeron parcialmente, tanto en los hechos como en el derecho invocado, los alegatos de la actora explanados en el escrito contentivo de su demanda, por ser inciertos y no ajustados a derecho, en particular que el contrato de opción a compra fundamento de esta acción, constituya la formalización de la oferta de venta, por cuanto entre la actora y la demandada existe un contrato verbal y que tal situación queda demostrada con la planillas de depósitos bancarios y recibos de transferencia realizados en la Cta. de Ahorros No. 00030012-85-0100297118, así como los depósitos y transferencias bancarias a la cuenta personal de la actora en la entidad financiera Banesco - Banco Universal, distinguida con el No. 0134-0070-94-0703023169, depósitos éstos que de acuerdo al decir de la demandada deben ser imputados al precio de venta del inmueble objeto de litis. Que el análisis del documento de propiedad del inmueble, se hace con el propósito de demostrar que el convenio entre la actora y la demandada, se fundó en acuerdos verbales entre ellas desde el mes de marzo de 2007, independientemente de cualquier otro contrato, mediante los cuales se estipuló que la demandada y su hijo pagarían el precio de venta acordado, es decir, la cantidad de doscientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 265.000,00), cancelando las cuotas de devolución del préstamo otorgado por el Banco, a cuyo fin informaron el número de cuenta que debía la actora mantener activa en el Banco para que la demandada realizara los depósitos de las cuotas correspondientes, tal y como quedó establecido en el documento de propiedad, por lo que el ciudadano Jesús Alexander Albino, en fecha 21 de marzo de 2007, verificó el primer pago y depósito al Banco en la Cta. de Ahorros No. 00030012-85-0100297118 por la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs. F 35.000,00), conforme se desprende de planilla distinguida con el No. 52310476, acotando que se realizó unos días antes porque su compromiso de opción de compra venta se efectuó el mismo día de la transacción del inmueble, por cuanto la actora no tenía para ese momento solvencia económica que le permitiera cumplir la obligación asumida con el Banco; 6) Alegaron que en fecha 7 de junio de 2007, la actora y el ciudadano Jesús Alexander Albino, celebraron un contrato de opción de compra autenticado por ante la Notaría Trigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual quedó anotado bajo el No. 20, Tomo 52, el mismo que luego de transcurrido un (1) año, fue anulado, 7) Que convinieron que el documento definitivo de compra venta se protocolizaría una vez que la ciudadana Lina Esther Rolón Molina, obtuviera el finiquito de liberación de la hipoteca convencional de Primer Grado que el Banco constituyó sobre el tantas veces mencionado inmueble por la cantidad de Bs. 500.000,00; 8) Que los depósitos bancarios de las cuotas del préstamo comenzaron y continuaron realizándose en forma mensual, a partir del día 21 de marzo de 2007 hasta el 27 de marzo de 2009, fecha en que se realizó el último depósito bancario según planilla de deposito de Depósito No. 59127800 por la cantidad de Bs. 470,00; 9) Rechazó, negó y contradijo que la demandada hubiera pagado a la ciudadana Lina Esther Rolón Molina, el 27 de marzo de 2008 -fecha de autenticación del contrato de opción de compra objeto de estudio-, la cantidad de ciento sesenta y cinco mil bolívares (Bs. F 165.00,00), a la que hace mención en el Convenio – Finiquito en el que pretende dejar sin efecto el contrato de opción de compra suscrito y quedarse con las mejoras realizadas por la demandada al inmueble y los treinta y tres mil bolívares (Bs. 33.000,00) a que alude la cláusula quinta del contrato suscrito entre la demandante y la demandada, por cuanto de acuerdo a su decir, la demandada ha entregado la cantidad de ciento ochenta y seis mil novecientos sesenta y tres bolívares fuertes con ochenta céntimos (Bs. F 186.963,80); 10) Que no es cierto que la demandada haya pagado a la actora en la fecha de autenticación del contrato de opción de compra objeto de litis en calidad de arras, cantidad de ciento sesenta y cinco mil bolívares (Bs. F 165.00,00) por cuanto todo se ha cumplido conforme el acuerdo verbal habido entre las ciudadanas Lina Esther Rolón Molina y Haydee Josefina Albino Caraballo desde marzo de 2007, con independencia de los contratos escritos suscritos, y que lo cierto es, que la demandada ha recibido e imputado al precio de venta la cantidad de ciento ochenta y seis mil novecientos sesenta y tres bolívares fuertes con ochenta céntimos (Bs. F 186.963,80); 11) Niega, rechaza y contradice que su representada haya incumplido lo dispuesto en el artículo 1.474 del Código Civil, por cuanto se encuentran habitando el inmueble porque la actora lo permitió para que se le realizaran mejoras al mismo para hacerlo mas habitable; 12) Niega, rechaza y contradice que el contrato de opción de compra fundamento de la presente acción, no se haya protocolizado por causas imputables a su poderdante, pues de acuerdo a su decir, la ejecución del ofrecimiento de venta entre ellas fue verbal y que el acuerdo fue que se protocolizaría la negociación una vez que la actora tuviera en su poder el finiquito que libera el inmueble de la Hipoteca Convencional de Primer Grado que por la cantidad de Bs. 500.000,00, constituyó EL BANCO para garantizar la devolución del préstamo otorgado a la demandante y las solvencias necesarias a tal fin, independientemente de la vigencia del contrato, realizando el ultimo depósito en fecha 27 de marzo de 2009, conforme a planilla de deposito bancario distinguida con el No. 59962163; 13) Que su representada sorpresivamente fue citada por el Alguacil del Tribunal a quo en fecha 25 de febrero de 2009 dejando constancia de su actuación en fecha 26 de febrero de 2009, lo que evidencia la mala fe de la demandante; 14) Niega que su representada, la demandada ciudadana Haydee Josefina Albino Caraballo haya incumplido el contenido de la cláusula tercera del contrato, ya que su vigencia de 180 días continuos más una prorroga de 30 días contados a partir de la fecha cierta de su firma, no fue tomado en cuenta en la ejecución del ofrecimiento en venta asumido verbalmente desde el mes de marzo de 2007 tal y como lo demuestran las planillas de depósitos bancarios; 15) Rechazó que su mandante deba ser condenada al pago de la cantidad de treinta y tres mil bolívares (Bs. 33.000,00) por concepto de daños y perjuicios en virtud del lo estatuido en la cláusula quinta del Contrato de Opción de Compra, pues el acuerdo verbal entre las partes se cumplió exactamente desde la vigencia del contrato de opción de compra venta en que se fundamentó la demanda, y que por el contrario continuó pagando hasta haber cancelado la cantidad de ciento ochenta y seis mil novecientos sesenta y tres bolívares fuertes con ochenta céntimos (Bs. F 186.963,80); 16) Rechazó, negó y contradijo que la demandada haya violado el contenido de los artículos 1.159, 1.160, 1.164, 1.169 del Código Civil, pues su representada ha cumplido con su obligación conforme al contrato verbal existente entre las partes desde marzo de 2007, habiendo pagado a la fecha de interposición de la demanda la mayor parte del precio de venta –esto es-, la cantidad de ciento sesenta y cinco mil ciento noventa y siete bolívares con ochenta céntimos (Bs. 165.197,80); 17) Concluyó su escrito solicitando que la demanda impetrada sea declarada sin lugar con todos los pronunciamientos de ley, afirmando que conforme lo dispone el artículo 1.137 del Código Civil el contrato se forma tan pronto como el autor de la oferta tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte, y que siendo así, el primer deposito bancario fue realizado en fecha 21 de marzo de 2007, en la Cuenta de Ahorro signada con el No. 0003-0012-85-0100297118 que el Banco Industrial aperturó a nombre de la ciudadana Lina Esther Rolón Molina, para depositar las cuotas de devolución del préstamo, de donde se infiere que la actora tuvo conocimiento de la aceptación de la demandada. Acotó que la actora debe devolver a la demandada la cantidad de ciento cincuenta y tres mil novecientos sesenta y tres bolívares con ochenta céntimos (Bs. 153.963,80) que resultan de deducir los treinta y tres mil bolívares a que alude la cláusula quinta por concepto de penalidad contractual por daños y perjuicios a la cantidad total que le fuera pagada e imputada al precio de venta, -es decir-, ciento ochenta y seis mil novecientos sesenta y tres con ochenta (Bs. F 186.963,80) y así solicitó fuera declarado. La abogado Ana Victoria Orozco Villalobos en su carácter de apoderada judicial de la demandada consignó junto a su escrito de contestación a la demanda y a los fines de ser declarada sin lugar la acción ejercida (f. 44 al 89), los siguientes recaudos: • Copia certificada de poder otorgado a la abogada Ana Victoria Orozco Villalobos, autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Número 04, Tomo 307 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, marcado “A”. (f. 44 al 47). • Copia certificada de contrato de opción de compra venta, sucrito entre el ciudadano Jesús Alexander Albino y Lina Esther Rolón Molina autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, estado Miranda, anotado bajo el No. 20, Tomo 35 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, marcado “B”. (f. 48 al 50) • Copia certificada de revocatoria de contrato de opción de compra venta, sucrito entre el ciudadano Jesús Alexander Albino y Lina Esther Rolón Molina autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, estado Miranda, anotado bajo el No. 74, Tomo 37 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, marcado “D”. (f. 51 al 53). • Impresión en Original de Convenio-Finiquito, no suscrito por ninguna de las partes; (f. 54 y su vto. al 55) • Original de depósitos bancarios, efectuados a favor de la ciudadana Lina Esther Rolón Molina, en la cuenta No. 0003-0012-85-0100297118 del Banco Industrial de Venezuela, fechados 22 de mayo, 25 de junio 23 de julio 17 de agosto, 18 de septiembre, 12 de octubre, todos del año 2007, por Bs. 1.766.000,00, Bs. 1.766.000,00, Bs. 1.776.401,00, respectivamente. Original de Depósitos de fechas 8 de enero de 2008 por Bs. 100.000,00, 27 de marzo por Bs. 420,00, 29 de abril por Bs. 425,00; 6 de junio por Bs. 50,00, todos de 2008. Comprobante de Traspaso entre Cuentas de fechas 4 de julio y 30 de julio ambos de 2008 por Bs. 470,00 c/u. Original de Depósitos de fechas 1 de septiembre y 26 de septiembre de 2008, por Bs. 470,00; Comprobante de Traspaso entre Cuentas de fecha 17 de octubre de 2008 por Bs. 3.000,00; Original de Depósitos de fechas 21 de octubre por Bs. 3.000,00, 22 de octubre por Bs. 3.000,00; Comprobante de Traspaso entre Cuentas de fecha 24 de noviembre de 2008 por Bs. 500,00; Original de Depósitos de fechas 2 de marzo por Bs. 465,00 y 27 de marzo -ambos de 2009-, por Bs. 470, respectivamente. Original de Deposito de fecha 15 de mayo de 2007 por Bs. 352.000,00 en la Cuenta de Ahorros No. 01340070940703023169 a nombre de Lina Esther Rolón Molina en la entidad financiera Banesco, Banco Universal y Comprobantes de Traspaso entre Cuentas a la cuenta de ahorros No. en la Cuenta de Ahorros No. 01340070940703023169 a nombre de Lina Esther Rolón Molina de fecha 19 de julio de 2007 por Bs. 10.000.000,00; en fecha 3 de agosto de 2007, respectivamente. (f. 56 al 66) • Consulta de Prestamos Comerciales de fecha 12 de mayo de 2009, emitidos por el Banco Industrial de Venezuela. (f. 84 al 86). Mediante auto de fecha 21 de abril de 2009, el Juzgado de Municipio de esta Circunscripción Judicial fijó la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en la presente causa, la cual se efectuó en fecha 11 de mayo de 2009, donde se dejó constancia de la comparecencia de las partes que conforman la presente litis. Ambas partes consignaron sus escritos de alegatos. En fecha 14 de mayo de 2009, se efectuó el acto conciliatorio fijado para las partes, sin que estas lograran llegar a ningún acuerdo. La representación judicial actora propuso devolver a la demandada el dinero recibido como parte de pago deduciéndole el 50% del monto establecido como cláusula penal. En fecha 18 de mayo de 2009, se efectuó la Audiencia Preliminar dejándose plasmada en actas los límites en que quedó planteada la controversia, en virtud de lo cual en fecha 21 de mayo de 2009, la representación judicial demandada ejerció recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria dictada en la mencionada audiencia. Mediante escrito fechado 1 de junio de 2009, la abogado Iris Josefina Portillo Parejo, en su carácter de apoderada judicial de la demandante consignó escrito de promoción de pruebas (f. 94 al 96), lo cual hizo de la manera siguiente: • Reprodujo e hizo valer a favor de su representada, copia certificada, constante de diecisiete (17) folios útiles documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 25 de abril de 2007, anotado bajo el No. 4, Tomo 6, Protocolo Primero, mediante el cual se evidencia la titularidad del cien por ciento (100%) de la propiedad del inmueble por parte de la demandante, marcado “A”, del tipo apartamento, distinguido con las letras PH-A del Edificio “GAYDIA”, ubicado con frente a la avenida “Neverí”, sector denominado “La Vara”, de la Urbanización Bello Monte, Municipio Baruta del estado Miranda; el cual se encuentra ubicado en la séptima (7ma.) planta o Pent-House del edificio. (Marcado “A”), prueba promovida con el propósito de demostrar y probar que su representada Lina Esther Rolón Molina, es propietaria del inmueble ya identificado. • Documento de opción de compra-venta, constante de seis (6) folios útiles, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo de Chacao, Distrito Capital en fecha 27 de marzo de 2008, anotado bajo el No. 35, Tomo 33 de los Libros de Autenticaciones llevados a tales efectos por esa Notaría, sobre el inmueble en cuestión, propiedad de la ciudadana demandante. (Marcado “B”). El objeto de la prueba es demostrar la existencia de un Compromiso bilateral de Opción de Compra-Venta entre su representada Lina Esther Rolón Molina y la ciudadana Haydee Josefina Albino Caraballo, sobre el inmueble ya mencionado. • Original constante de un (1) folio útil, copia sellada por el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), en fecha 29 de enero de de 2009, donde se le notifica a la ciudadana Haydee Josefina Albino Caraballo, que su representada tenia en su poder todos y cada uno de los documentos y requisitos exigidos por el Registro Inmobiliario para el otorgamiento del documento definitivo de compra-venta. • Copia simple de Cédula Catastral emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta, Dirección de Planificación Urbana y Catastro, División de Catastro del inmueble objeto del presente juicio, de donde se lee que el propietario actual es la ciudadana Lina Esther Rolon Molina. • Copia simple de Certificado de Solvencia, emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta, distinguido con el No. 51741, con fecha de expedición al 21 de enero de 2009, correspondiente al periodo comprendido desde el 21 de enero de 2009 hasta 31 de diciembre de 2009, cuyo contribuyente es la ciudadana Lina Esther Rolon Molina, según planilla de pago No. 764221. • Copia simple de Certificado de Solvencia de Aseo Urbano y Domiciliario, distinguida con el No. 01500387, No. de referencia 100000310989, con fecha de emisión 21 de enero de 2009, del apartamento distinguido con las letras PH-A del Edificio “GAYDIA”, ubicado con frente a la avenida “Neverí”, sector denominado “La Vara”, de la Urbanización Bello Monte, Municipio Baruta del estado Miranda, a nombre de la ciudadana Lina Esther Rolon Molina, con vigencia al 28 de febrero de 2009. • Copia simple de Certificado de Solvencia de Hidrocapital, con fecha de vencimiento al 5 de febrero de 2008. • Promovió prueba de informes, dirigida al Banco Industrial de Venezuela, a fin de que informe sobre los siguientes particulares: 1.- A quien pertenece la Cta. de Ahorros, distinguida con el No. 0003-0012-85-0100297118; 2.- Lugar y fecha donde fue aperturada la mencionada cuenta; 3.- Si de dicha Cta. de Ahorros el Banco Industrial de Venezuela, descuenta las cuotas de un préstamo hipotecario, y a quien fue otorgado dicho crédito. Consignó en ocho (8) folios útiles copia de la mencionada libreta. Mediante escrito fechado 1 de junio de 2009, la abogado Carmen Laura Romero Orozco, en su carácter de apoderada judicial de la demandada consignó escrito de promoción de pruebas (f. 135 al 143), lo cual hizo de la manera siguiente: • Hizo valer el valor probatorio de todas y cada una de las instrumentales que acompañan el escrito de contestación, el cual riela a los autos. Igualmente invocando el principio de la comunidad de la prueba promovió documento de propiedad del inmueble de la demandante, protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 25 de abril de 2007, anotado bajo el No. 4, Tomo 6, Protocolo Primero, mediante el cual se evidencia la titularidad del cien por ciento (100%) de la propiedad del inmueble por parte de la demandante, marcado “A”, del apartamento, distinguido con las letras PH-A del Edificio “GAYDIA”, ubicado con frente a la avenida “Neverí”, sector denominado “La Vara”, de la Urbanización Bello Monte, Municipio Baruta del estado Miranda; el cual se encuentra ubicado en la séptima (7ma.) planta o Pent-House del edificio. (Marcado “C”), prueba promovida con el propósito de demostrar y probar la conducta dolosa de la representación judicial actora que hace nulo el contrato instrumento fundamental de la acción propuesta por vicio en el consentimiento, por cuanto su representada Lina Esther Rolón Molina, es propietaria del inmueble ya identificado, con crédito hipotecario. • Copia certificada de contrato de opción de compra venta, sucrito entre el ciudadano Jesús Alexander Albino y Lina Esther Rolón Molina autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, estado Miranda, anotado bajo el No. 20, Tomo 35 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, marcado “B”. • Copia certificada de revocatoria del contrato de opción de compra venta, sucrito entre el ciudadano Jesús Alexander Albino y Lina Esther Rolón Molina autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, estado Miranda, anotado bajo el No. 74, Tomo 37 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, marcado “D”. • Promovieron los depósitos bancarios como tarjas a fin de demostrar la nulidad del contrato que fundamenta la acción por vicio del consentimiento debido a la conducta dolosa de la actora: Veinte (20) Originales de planillas de depósitos bancarios y dos (2) recibos de transferencias bancarias identificadas desde “D1” hasta “D23” –ambas inclusive-, realizados en la Cuenta de Ahorros, distinguida con el No. 0003-0012-85-0100297118, a nombre de la actora. • Promovió prueba de informes, dirigida al Banco Industrial de Venezuela, a fin de que informe sobre los siguientes particulares: 1.- A quien pertenece la Cta. de Ahorros, distinguida con el No. 0003-0012-85-0100297118; 2.- Si los depósitos y transferencias bancarias realizadas a esta cuenta corriente son los señalados en el cuadro del que aparece en el numeral 4 del Título 1 del presente escrito; 3.- Si fue otorgado el finiquito de la deuda del préstamo otorgado liberando al hipoteca convencional de primer grado a su favor y caso contrario, cual es el saldo que presenta a la fecha en que se emita el informe; 4.- Si el Banco permite la venta de un inmueble que garantiza un crédito otorgado aún insoluto mediante documento de compra venta protocolizado o solo permite la posibilidad de una cesión de crédito si fuera este el caso. • Prueba de informes dirigida a Banesco – Banco Universal, a fin de que informe sobre los siguientes particulares: 1.- A quien pertenece la Cta. de Ahorros, distinguida con el No. 01340070940703023169; Si los depósitos y transferencias bancarias señalados en el cuadro del numeral 5 del Titulo 1 del presente escrito, ingresaron a esa cuenta y ascienden a la cantidad de Bs. 20.352.00. Mediante sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2009, el Juzgado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declaró incompetente por la cuantía para conocer de la causa. Luego, vista la regulación ejercida por la representación judicial de la parte actora en fecha 11 de junio de 2009, fueron remitidas las actuaciones al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, resultando el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, determinando que por la falta de recaudos a dicho juzgado le era quimérico determinar si procedía o no la regulación de competencia, remitiendo consecuencialmente las actuaciones al a quo; las cuales una vez recibidas mediante oficio signado con el No. 480-09 de fecha 9 de noviembre de 2009, fue remitido a la Unidad de Distribución de los Juzgados de Primera Instancia generando un conflicto negativo de competencia por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial. Mediante auto fechado 22 de abril de 2010 el Juzgado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó la remisión de las presentes actuaciones al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, correspondiéndole la resolución de la controversia al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual declaró mediante sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2010, al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas competente para conocer la causa (f. 229 al 242). Remitidas las presentes actuaciones al Juzgado Sexto de Primera Instancia procedió a admitir la presente demanda mediante auto de fecha 5 de agosto de 2010, (f. 250 y 251), ordenándose el emplazamiento de la demandada, a los fines de que diera contestación a la pretensión incoada. Mediante diligencia fechada 28 de septiembre de 2010, la representación judicial de actora solicitó se cumpliera con lo dispuesto en la sentencia dictada por el Juzgado Superior. Mediante diligencia fechada 29 de septiembre de 2010, la representación demandada solicitó la revocatoria del auto de admisión y se repusiera la causa al estado de admisión de pruebas. Por diligencia fechada 6 de octubre de 2010, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda, donde expresó los mismos argumentos del escrito presentado en fecha 16 de abril de 2009. Mediante diligencia fechada 3 de noviembre de 2010, la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas. Por auto de fecha 12 de noviembre de 2010, el juzgado a quo dictó sentencia interlocutoria en la cual ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encontraba. En esa misma fecha se practicó cómputo por secretaría indicándose mediante auto que la causa se encontraba en etapa probatoria. Mediante diligencia fechada 22 de noviembre de 2010, la representación judicial actora consignó escrito de pruebas. Por auto de fecha 23 de noviembre de 2010, el juzgado a quo agregó a los autos los escritos de pruebas presentados por las partes. Por auto de fecha de 2 de febrero de 2011, el juzgado a quo procedió a la admisión de las probanzas aportadas al proceso, ordenándose la notificación de las partes. Mediante diligencia fechada 24 de febrero de 2011, la representación de la parte demandada se dio por notificada del auto de admisión de pruebas y solicitó la notificación de su contraparte. Mediante diligencia fechada 17 de marzo de 2011, la representación judicial actora se dio por notificada del auto de admisión de pruebas. Por auto de fecha 13 de abril de 2011, el Juzgado a quo dejo constancia de haber librado los oficios a las entidades financieras Banco Industrial de Venezuela y Banesco – Banco Universal. En fecha 15 de abril de 2011, la representación judicial parte demandada presentó escrito de Informes. En fecha 12 de mayo de 2011, el Alguacil adscrito a ese Circuito dejó constancia de haber hecho entrega de los oficios dirigidos al Banco Industrial de Venezuela. En fecha de 30 de mayo de 2011, la representación judicial actora consignó escrito de Informes, donde alego: 1) La actora alegó en sus informes de primera instancia, que el contrato verbal de opción a compra no existió, que el contrato de opción a compra objeto de juicio debía tenerse como fidedigno conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por no haber sido impugnado ni tachado ni desconocido por la demandada, que el argumento del pago del precio de venta mediante el pago de las cuotas de devolución del préstamo era descabellado, que según lo alegado por lo demandada la protocolización del contrato de venta sería en 25 años, fecha en la que el banco otorgaría el finiquito y la liberación de hipoteca que garantizó el préstamo, que la entrega anticipada del apartamento a la demandada no fue para que le hiciera remodelaciones y lo pusieran habitable sino que lo ocupaba como poseedora precaria, que la cuenta de ahorro del Banco Industrial de Venezuela No. 0003-0012-85-0100297118 y la cuenta de ahorros de Banesco No. 0134-0070-94-0703023169 le pertenecen, que en la cuenta del Banco Industrial de Venezuela se pagaban las cuotas de devolución del préstamo y que pagó las cuotas ordinarias y extraordinarias del préstamo. Que la parte demandada hace valer la misma cuenta de ahorros y en ella se reflejan las sumas dinerarias consignadas por la parte demandada como forma de pago de la cantidad entregada por concepto de arras. Por último alegó, que la demandada debió demostrar el hecho que la excusara de su incumplimiento y no lo hizo y que las pruebas presentadas por la demandada no debían ser estimadas ni valoradas por impertinentes, ya que tratan de un tercero extraño al proceso. En fecha 9 de junio de 2011, la representación judicial demandada presentó escrito de observaciones a los informes, en los siguientes términos: 1. Alego la extemporaneidad por anticipado de los informes; 2. Que no incurrió en incumplimiento contractual por violación de la cláusula tercera, porque para el 27 de octubre de 2008, fecha en que expiró el plazo señalado para la protocolización del contrato de venta ni para el 29 de enero de 2009, fecha de remisión del telegrama a la demandada, la actora no tenía disponible de manera conjunta, la solvencia de Hidrocapital ni la solvencia de aseo urbano y domiciliario, ni la cédula catastral tal y como emerge de las fechas de emisión y retiro de dichos instrumentos, alegó, que estos documentos son requisito esencial para la protocolización del contrato de venta y que su tramitación y pago eran obligación de la actora, por constituir gastos de tradición a cargo del vendedor como lo indica la doctrina y los artículos 1.485, 1.487, 1.488, 1.491 y el ordinal 1º del artículo 1.920 del Código Civil y que aunado a esto, la actora no demostró haberla puesto en mora respecto al cumplimiento de su obligación con el acuse de recibo de telegrama emitido por Ipostel, telegrama éste que le fue remitido luego de admitida la demanda, en consecuencia, solicitó que la acción propuesta se declarara sin lugar y se ordenara la protocolización del contrato de venta, previo pago de la cantidad de Bs. 78.036,2 como saldo deudor del precio de venta, por cuanto había quedado probado en autos que la actora ya había recibido la cantidad de Bs. 186.963,80 equivalente al 70,55% del precio total de venta y que así lo había confesado la actora cuado esgrimió en su escrito de informes de primera instancia que había tenido que continuar pagando las cuotas de devolución del préstamo a partir de abril de 2009, estando en curso el juicio. Por auto de fecha 12 de julio de 2011, fue agregado al expediente el oficio proveniente del Banco Industrial de Venezuela. Consta en autos que en fecha 16 de mayo de 2012, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, profirió sentencia de mérito en la presente causa. III MOTIVACION PARA DECIDIR Procede este Juzgado Superior, con sujeción a los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación: Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 27 de junio de 2012, por la abogado Carmen Laura Romero actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana Haydee Josefina Albino Caraballo contra la sentencia proferida en fecha 16 de mayo de 2012, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda por resolución de contrato de opción de compraventa que en su contra interpuso la parte actora, ciudadana LINA ESTHER ROLON MOLINA, con fundamento en que la parte demandada incumplió con la cláusula tercera del referido contrato; en consecuencia condenó a la parte demandada a cancelar la cantidad de treinta y tres mil bolívares (Bs. 33.000,00) por incumplimiento de la cláusula quinta del contrato de opción de compra venta y a su vez a la entrega inmueble constituido por el apartamento identificado PH-A situado en el piso 7 del Edificio Gaydia ubicado en la calle Neverí, sector La Vara de la Urbanización Colinas de Bello Monte en la jurisdicción del Municipio Baruta, estado Miranda. El referido fallo es, en su parte pertinente, como sigue: “…DE LA RESOLUCIÓN DE LA PRESENTE CONTROVERSIA Planteados como han sido los términos en que quedó trabada la controversia y analizadas las pruebas, se pasa a decidir el mérito de la causa, previa las siguientes consideraciones: De autos surge que fue un hecho controvertido la existencia del contrato de opción de compra venta, así como las obligaciones que se derivaron del mismo para los contratantes respecto del bien inmueble de marras, ya que la parte demandada manifiesta que no debe tomarse en cuenta el documento de opción de compra suscrito entre las partes en fecha 27 de marzo de 2008, ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito capital, Estado Miranda, anotado bajo el número 35, Tomo 33, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, sino el contrato verbal acordado entre las partes, este Tribunal de acuerdo al análisis de las pruebas aportadas en la presente causa, se evidencio que la parte demandada no trajo a las actas procesales prueba alguna de ello, ni promovió prueba de testigos a fin que arrojaran algún indicio de tal contrato verbal; asimismo se debe señalar que al ser nuestro sistema procesal meramente instrumental mal puede darse por cierto la fundamentación de un acuerdo verbal que no quedo probado en autos; por lo que debe prevalecer en todo su contenido el contrato de opción de compra señalado con antelación, y así se deja establecido. “Omissis” En aplicación analógica al criterio jurisprudencial trascrito, el cual por compartirlo lo hace suyo este Tribunal, y en armonía con la máxima romana “incumbit probatio qui dicit, no qui negat”, la cual se traduce en que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho, conforme a lo establecido en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el Artículo 1.354 del Código Civil, se juzga, ante el hecho alegado por la representación judicial de la parte actora que evidentemente se trasladó la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos sobre la resolución de la negociación del inmueble de marras, ya que éste a través de su representación judicial no desvirtuó nada de lo alegado por la parte actora en su escrito libelar. Además se debe señalar que la parte demandada no aporto prueba alguna para demostrar las mejoras que ella dice haber realizado en el apartamento objeto de la presente causa, si bien es cierto que ésta logra probar un pagó efectuado a la parte demandada, a través de unos depósitos pero no demostró que tales pagos correspondan con el bien objeto de la demanda; aunado al hecho que la sumatoria de los depósitos efectuados no llegan al monto establecido en el contrato bajo estudio, por lo que mal puede excepcionarse en esos alegatos, lo que consecuencialmente produce una confesión de su parte al no pagar en el lapso establecido el saldo del precio al que se comprometió en el referido contrato, es decir, pagar el remanente del precio dentro de los ciento ochenta días (180) días continuos más una prorroga de 30 días contados a partir de la fecha de la autenticación, conforme su Cláusula Tercera, lo cual también hace procedente la indemnización solicitada, ya que la venta no se concretó por causas imputables al comprador, conforme la Cláusula quinta del referido contrato, razón por la cual es forzoso para este Juzgador DECLARAR CON LUGAR LA PRESENTE ACCIÓN, tal y como se hará en el dispositivo del presente fallo, y así se declara. DISPOSITIVA Por fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA intentada por la ciudadana LINA ESTHER ROLON MOLINA contra la ciudadana HAYDEE JOSEFINA ALBINO CARABALLO, ambas partes plenamente identificadas en el encabezamiento del presente fallo; ya que quedó demostrado en las actas procesales que la parte demandada incumplió con lo pactado en Cláusula Tercera del contrato de opción de compra venta. SEGUNDO: Con vista al anterior pronunciamiento queda resuelto el contrato de opción de compra venta de autos, debidamente autenticado ante Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao Distrito Capital, Estado Miranda, anotado bajo el número 35, Tomo 33 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública e igualmente quedan a cargo de la parte actora la cantidad de Treinta y Tres Mil Bolívares (Bs. F 33.000,00), ya que la venta no se concretó por culpa imputable al comprador, conforme la Cláusula Quinta del contrato. TERCERO: SE CONDENA a la parte demandada a que cumpla voluntariamente en entregar el apartamento distinguido con las letras PH-A del Edificio “GAYDIA”, ubicada con frente a la avenida Neverí, sector denominado “La Vara”, de la Urbanización Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda; que el apartamento de la opción de compra se encuentra ubicado en la séptima planta o planta pent-house del edificio hacia el Noreste de la planta; tiene una superficie cubierta con ciento tres metros cuadrados con sesenta y un decímetros cuadrados (103,61 Mts.2), más un área de ocho metros cuadrados con veinticinco decímetros cuadrados (8,25 Mts.2), de balcón cubierto, está integrado en la forma que se indica en el citado documento de condominio, al propietario del apartamento le corresponde el derecho de uso exclusivo de un puesto de estacionamiento de vehículo en la planta sótano distinguido con el número once (11) , el cual fue debidamente deslindado y demarcado en los planos que se agregaron al Cuaderno de Comprobantes en la oportunidad de protocolizar el mencionado documento de condominio y está alinderado dicho apartamento así: NORESTE: fachada principal noreste del edificio; NOROESTE: fachada lateral noroeste del edificio; SUROESTE: fachada posterior suroeste del edificio; SURESTE: caja de escalera, hall de distribución y parte del apartamento letra PH-B. Por encima de él esta la planta techo o azotea del edificio y por debajo de él esta el apartamento y letra seis (6-A); como consecuencias del régimen de Propiedad Horizontal le corresponde el seis con treinta y un centésimas por ciento (6,31%) del condominio sobre las cosas de uno común y las cargas de la comunidad de propietarios. CUARTO: SE CONDENA en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en el presente proceso….” (Destacado de ésta Alzada). Reseñado lo anterior, debe este Juzgado Superior establecer el thema decidendum en el presente caso, el cual se circunscribe a determinar si la decisión proferida por el a quo, que declaró con lugar la resolución de contrato de opción de compra venta, incoada por la ciudadana Lina Esther Rolón Molina contra la ciudadana Haydee Josefina Albino Caraballo, se encuentra o no ajustada a derecho, a cuyos efectos se observa que la pretensión actora persigue la resolución del contrato de opción a compra autenticado en fecha 27 de marzo de 2008, con relación a un inmueble de su única y exclusiva propiedad, del tipo apartamento y de uso residencial, el cual se encuentra identificado con las letras PH-A, y ubicado en el piso 7 del Edificio Gaydia, de la avenida Neverí, sector La Vara de la urbanización Colinas de Bello Monte en la jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda, alegando que el precio de venta fue acordado en la cantidad de doscientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 265.000,00) pagaderos en la cantidad de ciento sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 165.000,00) en el acto de autenticación y el saldo deudor de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), los pagaría el comprador -sin determinar la fecha cierta de pago, que la protocolización del contrato de venta se efectuaría en el lapso de 180 días mas 30 días de prórroga computados a partir de la fecha de autenticación y que en caso de incumplimiento por parte del promitente comprador, le pagaría la cantidad de treinta y tres mil bolívares (Bs. 33.000,00) como indemnización mediante la ejecución de la cláusula penal del contrato. Que incumplió contractual y legalmente el contrato, porque al no protocolizar el contrato de venta dentro del lapso de 180 días mas 30 días establecidos, incurrió en violación de la cláusula tercera, y que al encontrarse viviendo en el inmueble sin haber pagado su precio de venta violó lo dispuesto en el artículo 1.474 del Código Civil y al no cumplir con el contrato violó lo dispuesto en los artículos 1.159, 1.160, 1.264 y 1.269 eiusdem, por lo que su representada solicitó la resolución del referido contrato, así como la entrega material del inmueble a su favor y la cantidad de treinta y tres mil bolívares exactos (Bs. 33.000,00) como indemnización de daños y perjuicios, mediante la ejecución de la cláusula penal quinta del contrato. Dicha pretensión fue rechazada por la parte demandada, luego de admitir parcialmente algunos aspectos relacionados con el hecho de que la actora adquirió el inmueble mediante el otorgamiento de un crédito hipotecario otorgado por el Banco Industrial de Venezuela por la cantidad de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00), que seria pagado mediante trescientas (300) cuotas mensuales, variables y consecutivas para los primeros cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) y veinticinco (25) cuotas anuales, que serian depositadas en la cuenta de ahorros de la actora que a tal efecto apertura en dicho Banco. Admitió que el precio de venta fue convenido en doscientos sesenta y cinco mil bolívares exactos (Bs. 265.000,00) como lo indica la actora en su escrito libelar; y que ocupa el inmueble desde el mes de marzo de 2007, por haberlo permitido la actora tal y como lo indico en su escrito contentivo de demanda, empero niega que el contrato de opción a compra autenticado fundamento de esta acción, constituye la formalización de la oferta de venta, por cuanto entre la actora y la demandada existe un contrato verbal y que dicha situación se evidencia de las planillas de depósitos bancarios y recibos de transferencia realizados en la Cta. de Ahorros No. 00030012-85-0100297118, así como los depósitos y transferencias bancarias a la cuenta personal de la actora en la entidad financiera Banesco - Banco Universal, distinguida con el No. 0134-0070-94-0703023169, depósitos éstos que de acuerdo al decir de la demandada, deben ser imputados al precio de venta del inmueble objeto de litis. Que el análisis del documento de propiedad del inmueble, se hace con el objeto de demostrar que el convenio entre la actora y la demandada, se basó en acuerdos verbales entre ellas, desde el mes de marzo de 2007, independientemente de cualquier otro contrato, mediante los cuales se estipuló que la demandada y su hijo pagarían el precio de venta acordado, es decir, la cantidad de doscientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 265.000,00), cancelando las cuotas de devolución del préstamo otorgado por el Banco, a cuyo fin informaron el número de cuenta que debía la actora mantener activa en el Banco para que la demandada realizara los depósitos de las cuotas correspondientes, tal y como quedó establecido en el documento de propiedad, por lo que el ciudadano Jesús Alexander Albino, en fecha 21 de marzo de 2007, verificó el primer pago y depósito al Banco en la Cta. de Ahorros No. 00030012-85-0100297118 por la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs. F 35.000,00), conforme se evidencia de planilla signada con el No. 52310476, enfatizando que se realizó unos días antes porque su compromiso de opción de compra venta se efectuó el mismo día de la transacción del inmueble, por cuanto la actora no tenía para ese momento solvencia económica que le permitiera cumplir la obligación asumida con el Banco. Alego también que en fecha 7 de junio de 2007, la actora y el ciudadano Jesús Alexander Albino, celebraron un contrato de opción de compra autenticado por ante la Notaría Trigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual quedó anotado bajo el No. 20, Tomo 52, el mismo que luego de transcurrido un (1) año, fue anulado. Rechazo también que su representada hubiera incumplido el contenido del artículo 1.474 del Código Civil y que se encuentran habitando el inmueble, en virtud que la actora lo permitió para que se le realizaran mejoras al mismo. Asimismo negó que el contrato de opción de compra fundamento de la presente acción, no se haya protocolizado por causas imputables a su patrocinada, pues de acuerdo a su decir, la ejecución de la oferta de venta entre las partes fue verbal, acordando que se protocolizaría la negociación una vez que la actora tuviera en su poder el finiquito que libera el inmueble de la Hipoteca Convencional de Primer Grado que hasta por la cantidad de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00), estaba constituida a favor de EL BANCO, para garantizar la devolución del préstamo concedido a la demandante y las solvencias necesarias a tal fin, independientemente de la vigencia del contrato, realizando el ultimo depósito en fecha 27 de marzo de 2009, conforme a planilla de deposito bancario distinguido con el No. 59962163. De igual forma, alegó en sus escrito contentivo de informes la nulidad del contrato aduciendo el vicio del consentimiento por error excusable de hecho, por haber la actora inducido en el mismo tanto al ciudadano Jesús Albino como a la demandada, en particular en lo atinente a los depósitos a realizarse desde el mes de marzo de 2007, en la cuenta de la actora en el Banco de Venezuela a los fines de cancelar la hipoteca que grava el inmueble, siendo esta la forma de pago acordada verbalmente a los fines de cumplir con lo pautado en el contrato de opción de compra, lo cual se realizó hasta el mes de marzo de 2009, luego de firmado el contrato que se acciona y que sería imputado al precio de venta y que alcanza la cantidad de ciento ochenta y seis mil novecientos sesenta y tres con ochenta céntimos (Bs. 186.960,80) lo que asciende a un porcentaje mayor al setenta por ciento (70%), por lo que peticiono la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, conforme a lo previsto en el articulo 1.146 y 1.148 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la ejecución continua e ininterrumpida del acuerdo verbal de opción a compra. Por ante esta Alzada, intervino como tercero coadyuvante, a favor de la parte demandada el ciudadano Jesús Alexander Albino, identificado supra, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 370.3, 379 y 380 eiusdem, apoyando los hechos narrados por la demandada en su defensa peticionando la declaratoria sin lugar la acción interpuesta. A los fines de dirimir la presente controversia, debe imprescindiblemente este juzgador analizar y valorar los instrumentos probatorios promovidas y aportados al proceso por las partes, actividad que pasa a realizar de la siguiente forma: DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: Con el escrito libelar: • Copia simple de documento de propiedad del inmueble propiedad de la ciudadana Lina Esther Rolón Molina, parte demandante en este proceso (f. 8 al 16), el cual fue debidamente protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 25 de abril de 2007, quedando anotado bajo el No. 4, Tomo 6, Protocolo Primero, al cual se adminiculan las copias del mismo documento (f. 97 al 113), las cuales no fueron cuestionadas, por lo que este Juzgador les otorga pleno valor probatorio conforme a lo estatuido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, apreciándose en todo su contenido y de donde se colige palmariamente que la parte demandante es propietaria del bien inmueble objeto del contrato de opción de compra-venta, que se otorgó crédito hipotecario por la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,00) hoy la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00). Con relación a esta prueba admitida por la accionada se observa que de ella se infiere la forma del crédito hipotecario otorgado por el Banco Industrial de Venezuela, gravamen hasta por la cantidad de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00), que seria pagado mediante trescientas (300) cuotas mensuales, variables y consecutivas para los primeros cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) y veinticinco (25) cuotas anuales, que serian depositadas en la cuenta de ahorros de la actora que a tal efecto apertura en dicho Banco. Que el precio de venta fue la suma actual de doscientos noventa mil bolívares exactos (Bs. 290.000,00) como lo indica la actora en su escrito libelar y Así se decide. • Copia simple del contrato de opción de compra venta, suscrito entre las ciudadanas Lina Esther Rolon Molina y Haydee Josefina Albino Caraballo, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao Distrito capital, estado Miranda, anotado bajo el No. 35, Tomo 33 en fecha 27 de marzo de 2008, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública (f. 18 al 22); el cual fue promovido en copia certificada en el lapso probatorio (f. 114 al 119). Con relación a dicha documental, se debe indicar que la misma no fue desconocida ni tachada en la oportunidad procesal correspondiente, pero si impugnada como instrumento fundamental y solicitada su nulidad, alegando error excusable de hecho dada la existencia de un contrato verbal de opción a compra entre las partes, aspecto este que será analizado mas adelante. No obstante, ésta Alzada le confiere valor probatorio a ésta instrumental conforme a lo establecido en los artículos 429, 1.357, 1.360 y 1.384 del Código Civil, y demuestra la existencia del contrato autenticado que origina la disputa judicial, en el cual se establece lo siguiente: “CLÁUSULA SEGUNDA: El precio total por el cual EL COMPRADOR se obliga a adquirir el inmueble objeto de este contrato es la cantidad de doscientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 265.000,00), los cuales cancelará en la forma siguiente: La cantidad de CIENTO SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 165.000,00), en el acto de la firma de este documento, y la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00), los cancelará EL COMPRADOR.”, “CLAUSULA TERCERA: El termino de duración de este contrato de Opción de Compra es de Ciento Ochenta días continuos (180) días continuos (sic) más prórroga de treinta (30) días, contados a partir de la fecha cierta de la firma de este documento.”, “CLÁUSULA CUARTA: “LA VENDEDORA” se obliga a proporcionar oportunamente a “EL COMPRADOR”, todos los recaudos y solvencias necesarias para poder protocolizar definitivamente el documento de compra-venta.”, por cuanto permite tener como ciertas la recíprocas obligaciones contractuales existentes entre las partes que conforman la presente litis, con relación al inmueble antes identificado, como lo son las formalidades para la venta del inmueble objeto de la opción de compra, como también determina el valor de venta del bien objeto de la misma, con el objeto de arribar a la protocolización del documento definitivo, donde se determina taxativamente la indemnización a aplicar por incumplimiento del contrato objeto de análisis por cualquiera de las partes. También se determina en dicho documento el lapso de vigencia de la opción de venta objeto de análisis y Así se decide. En la etapa probatoria la representación judicial de la parte demandante promovió: • Copia simple de documento de propiedad del inmueble propiedad de la ciudadana Lina Esther Rolón Molina, parte demandante en este proceso (f. 8 al 16), el cual fue debidamente protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 25 de abril de 2007, quedando anotado bajo el No. 4, Tomo 6, Protocolo Primero, el cual ya fue analizado Así se decide. • Copia certificada del contrato de opción de compra venta, suscrito entre las ciudadanas Lina Esther Rolon Molina y Haydee Josefina Albino Caraballo, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao Distrito capital, estado Miranda, anotado bajo el No. 35, Tomo 33 en fecha 27 de marzo de 2008, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, el cual fue analizado precedentemente y Así se decide. • Recibo de cancelación de telegrama, (f. 120) al cual se le adminicula el telegrama (f. 121), enviado por las parte actora a la parte demandada en fecha 29 de enero de 2009, en el cual le participaba que tenia a su disposición los documentos exigidos por el Registro Inmobiliario para la protocolización del documento definitivo de compra venta. Este Juzgador les otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.375 del Código Civil, y evidencia que el mismo fue remitido luego de vencido el contrato de opción de compra en fecha 27 de octubre de 2008, y luego de admitida la demanda en fecha 26 de enero de 2009 y Así se decide. • Copia de Libreta de Ahorros del Banco Industrial de Venezuela, signada con el No. 0003-0012-85-0100297118, (f. 126 al 133), a nombre de la ciudadana Lina Esther Rolón Molina, probanza a la cual este Juzgador le confiere valor probatorio, siendo un hecho admitido por la parte accionada como prueba de que la parte actora, mantiene la referida cuenta en la mencionada entidad bancaria, indicada en el contrato de adquisición del inmueble para el pago de las cuotas del gravamen hipotecario constituido sobre el inmueble objeto de opción y Así se decide. • Promovió en ocho (8) folios, dieciocho planillas de depósitos en original realizados en la Cuenta de Ahorros, distinguida con el No. 0003-0012-85-0100297118, en el Banco Industrial de Venezuela a nombre de la actora, promovió como prueba documental los depósitos bancarios, distinguidos así: Deposito No. 59337905 por Bs. 462,00 de fecha 26 de mayo de 2009, Deposito No. 64189639 por Bs. 465,00 de fecha 26 de junio de 2009. Deposito No. 64188183 por Bs. 465,00 de fecha 23 de julio de 2009, Deposito No. 64188184 por Bs. 465,00 de fecha 31 de agosto de 2009, Deposito No. 64345451 por Bs. 462,00 de fecha 25 de septiembre de 2009, Deposito No. 64400797 por Bs. 462,00 de fecha 27 de octubre de 2009, Deposito No. 64399111 por Bs. 465,00 de fecha 24 de noviembre de 2009, Deposito No. 59036105 por Bs. 465,00 de fecha 28 de diciembre de 2009, Deposito No. 521194 por Bs. 465,00 de fecha 25 de enero de 2010, Deposito No. 157610 por Bs. 465,00 de fecha 26 de febrero de 2010, Deposito No. 4489171 por Bs. 465,00 de fecha 24 de marzo de 2010, Deposito No. 64930710 por Bs. 465,00 de fecha 27 de abril de 2010, Deposito No. 64934674 por Bs. 462,00 de fecha 28 de mayo de 2010, Deposito No. 59036107 por Bs. 464,00 de fecha 25 de junio de 2010, Deposito No. 65571435 por Bs. 460,00 de fecha 1 de noviembre de 2010; Deposito No. 65534758 por Bs. 3.680,00 de fecha 25 de agosto de 2010, Deposito No. 60206624 por Bs. 465,00 de fecha 26 de julio de 2010, Deposito No. 64897284 por Bs. 470,00 de fecha 24 de agosto de 2010, Deposito No. 67296968 por Bs. 480,00 de fecha 24 de septiembre de 2010. Ahora bien, con respecto a éstas probanzas tenemos que las planillas de depósito promovidas por la parte demandada, si bien no se corresponden literalmente a los instrumentos privados, pues técnicamente no son emanadas de la parte a quién se oponen ni están firmadas por ella, se asimilan a aquellos medios que ingresan al proceso por la vía de la prueba libre, a los cuales debe aplicárseles por analogía las normas relativas a la impugnación, pues de no ser impugnados en forma expresa, no se entienden atacados los medios, sin embargo, nada de esto ocurrió, por lo que el medio probatorio adquirió certeza para demostrar los pagos parciales que la demandante afirma haber realizado en cumplimiento del pago total del capital adeudado al Banco Industrial de Venezuela en virtud del Crédito Hipotecario que le fuera concedido en fecha 25 de abril de 2007. Se observa con mucha frecuencia, en sentencias emanadas de los diversos tribunales de Instancia que han admitido prudencialmente esta presunción de veracidad de los depósitos de Banco, y que como toda presunción, aligera la carga de la prueba, pues basta constatar tales símbolos y señales para dar por cierta la operación que en el instrumento consta, libertando a la parte de la obligación de promover una prueba de Informes o de exhibición de documentos al Banco, que como ya es sabido, no son, en líneas generales, felizmente evacuadas. Cabe, no obstante, decir que ello no excluye la facultad del adversario de impugnar dicho documento y corresponderá al promovente de la planilla bancaria solicitar un cotejo con su par, bien vía exhibición documental o informes, para acreditar que se trata de un documento fidedigno. Sin que se excluya lo antes dicho, sino que por el contrario se compaginan. La Sala de Casación Civil al analizar el carácter y valor probatorio de los depósitos bancarios, en criterio reiterado quiso ubicarlo dentro de los medios probatorios, y en tal sentido considera que el mismo puede asimilarse a la prueba de tarjas contenida en el artículo 1.383 del Código Civil, como medio eficaz capaz de dar fe de su contenido. Se admite así que los depósitos bancarios, aunque se originan privados, no se le aplican el régimen de ratificación de documentos privados (art. 431 CPC) y no es una prueba libre, sino que deben ser valorados según la regla contenida en el artículo 1.383 del Código Civil, tal como lo dijo la Sala Civil en su sentencia No. 877 del 20.12.2005 y ratifica en su sentencia No. 305 del 13 de junio de 2009. Es preciso destacar igualmente, que los depósitos bancarios vistos como documentos-tarjas no pueden considerarse documentos públicos, por cuanto en su formación no interviene ab initio, un funcionario público o particular facultado para dar fe pública por ley. Este documento nace privado y en su contenido constan los símbolos probatorios capaces de demostrar su autoría y, por ende, su autenticidad, en conclusión, en vista de la ausencia de impugnación, se aprecian las planillas bancarias, a los fines de acreditar, los depósitos realizados por la parte actora en la mencionada Cuenta de Ahorros, para amortizar las cuotas ordinarias y extraordinarias del préstamo, luego de presentada la demanda los cuales rielan a los f. 293 al 300, los cuales no habiendo sido impugnados, éste Juzgador los valora como tarjas ex artículo 1.383 del Código Civil adminiculado con la libreta bancaria antes analizada y el contrato de adquisición del inmueble donde se hace referencia a dicha cuenta de ahorros y Así se decide. • Promovió prueba de informes, dirigida al Banco Industrial de Venezuela, a fin de que informe sobre los siguientes particulares: 1.- A quien pertenece la Cta. de Ahorros, distinguida con el No. 0003-0012-85-0100297118; 2.- Lugar y fecha donde fue aperturada la mencionada cuenta; 3.- Si de dicha Cta. de Ahorros el Banco Industrial de Venezuela, descuenta las cuotas de un préstamo hipotecario, y a quien fue otorgado dicho crédito. Las resultas de éste medio de pruebas cursan a los f. 367 al 371 donde efectivamente se indica que la titular de la cuenta es la parte actora, y fue aperturada el 21 de septiembre de 2006 en la Agencia Sabana Grande, anexando relación de los últimos cincuenta (50) movimientos (desde el 27 de julio de 2010 hasta el 31 de mayo de 2011), donde aparecen los depósitos antes analizados. Este medio de prueba se valora conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y evidencia la titularidad de la parte actora a dicha cuenta y las amortizaciones realizadas al crédito hipotecario ya referido y Así se decide. PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DEMANDADA Con el escrito de contestación consignó: • Copia Certificada de Contrato de opción de compra venta, sucrito entre el ciudadano Jesús Alexander Albino y Lina Esther Rolón Molina autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el No. 20, Tomo 35 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, marcado “B”, de fecha 7 de junio de 2007 y copia certificada de revocatoria de contrato de opción de compra venta, de fecha 27 de marzo de 2008, suscrito entre el ciudadano Jesús Alexander Albino y Lina Esther Rolón Molina autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, estado Miranda, anotado bajo el No. 74, Tomo 37 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, marcado “D”. Con relación a estos instrumentos probatorios se observa que por cuanto los mismos no fueron tachados, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio conforme a lo estatuido en los artículos 1.357, 1.360 y 1.384 del Código Civil, apreciándose en todo su contenido y de donde se colige palmariamente que la parte demandante suscribió previo al contrato cuya resolución demanda, un contrato de opción de compra con el ciudadano Jesús Alexander Albino con relación al mismo bien inmueble objeto del contrato de opción de compra venta el cual fue revocado posteriormente y en esa misma fecha suscribió nuevo contrato con la ciudadana Haydee Josefina Albino Caraballo y Así se decide. • Copia simple de convenio-finiquito (f. 54 al 55); respecto al cual observa quien juzga que se trata de un instrumento apócrifo que no produce ningún efecto probatorio en juicio y Así se decide. • Promovieron con relación al error de hecho alegado por vicio del consentimiento por error de hecho debido a la conducta de la actora y los pagos realizados: veinte (20) originales de planillas de depósitos bancarios y dos (2) recibos de transferencias bancarias identificadas desde “F-1” hasta “F-23” –ambas inclusive-realizados en la Cuenta de Ahorros, distinguida con los Nos. 0003-0012-85-0100297118, a nombre de la actora: Depósito No. 52310476 por Bs. 35.000,00 de fecha 21 de marzo de 2007; Depósito No. 52441723 por Bs. 6.600,00 de fecha 24 de abril de 2007, Depósito No. 53343831 por Bs. 1.225,00 de fecha 22 de mayo de 2007, Depósito No. 53216089 por Bs. 1.766.401,00 de fecha 25 de junio de 2007, Depósito No. 55149636 por Bs. 1.766.000,00 de fecha 23 de julio de 2007, Depósito No. 530371717 por Bs. 1.766.000,00 de fecha 17 de agosto de 2007, Depósito No. 54815961 por Bs. 1766.000,00 de fecha 18 de septiembre de 2007, Depósito No. 54679679 por Bs. 1.766.401,00 de fecha 22 de octubre de 2007, Depósito No. 55693010 por Bs. 100.000,00 de fecha 8 de enero de 2008, Depósito No. 55127267 por Bs. 420,00 de fecha 27 de marzo de 2008, Depósito No. 56109528 por Bs. 425,00 de fecha 29 de abril de 2008, Depósito No. 57200920 por Bs. 50,00 de fecha 6 de junio de 2008, Depósito No. 710109 por Bs. 470,00 de fecha 4 de julio de 2008, Depósito No. 710110 por Bs. 470,00 de fecha 30 de julio de 2008, Depósito No. 55646963 por Bs. 470,00 de fecha 1 de septiembre de 2008, Depósito No. 58395098 por Bs. 470,00 de fecha 26 de septiembre de 2008, Depósito No. 709700 por Bs. 3.000,00 de fecha 17 de octubre de 2008, Depósito No. 58399299 por Bs. 3.000,00 de fecha 21 de octubre de 2008, Depósito No. 57870421 por Bs. 3.000,00 de fecha 22 de octubre de 2008, Depósito No. 710268 por Bs. 500,00 de fecha 24 de noviembre de 2008, Depósito No. 59962163 por Bs. 465,00 de fecha 2 de marzo de 2009, Depósito No. 59127800 por Bs. 470,00 de fecha 27 de marzo de 2009, Deposito No 203069119 en la Cta. Cte No. 01340070940703023169 distinguido “G-1” en la entidad financiera Banesco Banco Universal, por Bs. 352.000,00 de fecha 15 de mayo de 2007. Recibo de transferencia bancaria realizadas a la Cuenta personal de la actora en la entidad financiera Banesco Banco Universal, distinguida con el No. 0003-0012-85-0100297118, marcada “F-9” y distinguido con el No. 383674722 por Bs. 1.766.000,00 de fecha 21 de noviembre de 2007 y marcadas “G2” a “G3”, distinguidos con los Nos. 325732108 por Bs. 10.000.000,00 de fecha 19 de julio de 2007 y No. 331915424 por Bs. 10.000.000,00 de fecha 3 de agosto de 2007 (59 y 66). Las referidas transferencias, no surten efecto en el proceso al no evacuarse la prueba de informes promovida. En cuanto a los depósitos realizados en el Banco Industrial de Venezuela se les otorga valor probatorio como tarjas conforme a lo dispuesto en el artículo 1.383 del Código Civil y demuestran los pagos realizados respecto al contrato de opción a compra cuya resolución se demanda, ello adminiculado a las tarjas consignadas por la parte actora, a la libreta de ahorros ya analizada y la cuenta bancaria indicada en el documento de adquisición del inmueble, como forma de pago acordada por las partes, lo cual se infiere de los artículos 12 y 510 del Código de Procedimiento Civil siendo además un hecho reconocido por la parte actora en sus informes de Primera Instancia, donde a su decir señala que son por cuenta de las arras indicada en el contrato de opción a compra cuya resolución se pretende (Bs. 165.000.000,00), de donde se colige que la parte demandada siguió realizando pagos en dicha cuenta hasta el mes de marzo de 2009 y Así se decide. En la etapa probatoria la representación judicial de la parte demandada promovió: • Hace valer el principio de la comunidad de la prueba y promovió el valor probatorio de todas y cada una de las instrumentales que acompañan el escrito de contestación, el cual riela a los autos. Así, promovió: 1.-) Documento de propiedad del inmueble de la demandante, protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 25 de abril de 2007, anotado bajo el No. 4, Tomo 6, Protocolo Primero, mediante el cual se evidencia la titularidad del cien por ciento (100%) de la propiedad del inmueble por parte de la demandante, marcado “A”, del tipo apartamento, distinguido con las letras PH-A del Edificio “GAYDIA”, ubicado con frente a la avenida “Neverí”, sector denominado “La Vara”, de la Urbanización Bello Monte, Municipio Baruta del estado Miranda; el cual se encuentra ubicado en la séptima (7ma.) planta o Pent-House del mencionado edificio. (Marcado “C”), 2.-) Copia certificada de contrato de opción de compra venta, sucrito entre el ciudadano Jesús Alexander Albino y Lina Esther Rolón Molina autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el No. 20, Tomo 35 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, marcado “B”. 3.-) Copia certificada de revocatoria de contrato de opción de compra venta, sucrito entre el ciudadano Jesús Alexander Albino y Lina Esther Rolón Molina autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, estado Miranda, anotado bajo el No. 74, Tomo 37 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, marcado “D”. En este orden de ideas, observa este Tribunal que dichas probanzas ratificadas ya fueron analizadas, por lo que se hace inoficioso para esta Alzada hacer nuevo análisis sobre las mismas probanzas y Así se decide. • Promovieron las tarjas a fin de demostrar la nulidad del contrato que fundamenta la acción por vicio del consentimiento debido a la conducta dolosa de la actora: Veinte (20) Originales de planillas de depósitos bancarios y dos (2) recibos de transferencias bancarias identificadas desde “D1” hasta “D23” –ambas inclusive-, realizados en la Cuenta de Ahorros, distinguida con el No. 0003-0012-85-0100297118, a nombre de la actora. Con relación a éstas probanzas, observa éste Sentenciador que las mismas fueron analizadas, por lo que se hace inoficioso para esta Alzada hacer nuevo análisis sobre las mismas probanzas y Así se decide. • Promovió prueba de informes, dirigida al Banco Industrial de Venezuela, a fin de que informe sobre los siguientes particulares: 1.- A quien pertenece la Cta. de Ahorros, distinguida con el No. 0003-0012-85-0100297118; 2.- Si los depósitos y transferencias bancarias realizadas a esta cuenta corriente son los señalados en el cuadro del que aparece en el numeral 4 del Título 1 del presente escrito; 3.- Si fue otorgado el finiquito de la deuda del préstamo otorgado liberando al hipoteca convencional de primer grado a su favor y caso contrario, cual es el saldo que presenta a la fecha en que se emita el informe; 4.- Si el Banco permite la venta de un inmueble que garantiza un crédito otorgado aún insoluto mediante documento de compra venta protocolizado o solo permite la posibilidad de una cesión de crédito si fuera este el caso. • Prueba de informes dirigida a Banesco – Banco Universal, a fin de que informe sobre los siguientes particulares: 1.- A quien pertenece la Cta. de Ahorros, distinguida con el No. 01340070940703023169; Si los depósitos y transferencias bancarias señalados en el cuadro del numeral 5 del Titulo 1 del escrito, ingresaron a esa cuenta y ascienden a la cantidad de Bs. 20.352.00. Con relación a estas pruebas de informes, debe señalar éste Juzgador que las mismas fueron admitidas por el a quo en la oportunidad procesal correspondiente ordenando su evacuación y visto que a las actas procesales no consta que ello se haya verificado, estima que por vía de consecuencia no hay prueba de informes que valorar y nada que apreciar al respecto y Así se decide. Cumplida la tarea valorativa de las pruebas y a los fines decisorios, este Tribunal pasa a pronunciarse respecto al fondo de la presente controversia. En el sub iudice, este sentenciador observa que las partes en el contrato suscrito, acordaron asumir el compromiso de dar en venta; por un lado, y por el otro, el compromiso de comprar, cuando se lee: “(…) se ha convenido en la celebración del presente contrato de OPCION A COMPRA, el cual se regirá por las siguientes cláusulas: CLAUSULA PRIMERA: LA VENDEDORA se obliga a vender a EL COMPRADOR por hacerla (sic) adquirido según documento registrado en la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito del Registro Publico del Municipio Baruta del Estado Miranda bajo el Nº 4, tomo 6, prologo (sic) 1º de fecha 25 de Abril de 2.007. Un inmueble destinado a vivienda principal , constituido por un apartamento distinguido con las letras PH-A Edificio Gaydía, ubicada con frente a la Avenida Neverí, sector denominado “La Vara” de la Urbanización Bello Monte, Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda. El apartamento a OPCION A COMPRA se encuentra ubicado en la séptima (7º) planta o pent –house del edificio (…) CLÁUSULA SEGUNDA: El precio total por el cual EL COMPRADOR se obliga a adquirir el inmueble objeto de este contrato es la cantidad de doscientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 265.000,00), los cuales cancelará en la forma siguiente: La cantidad de CIENTO SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 165.000,00), en el acto de la firma de este documento, y la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00), los cancelará EL COMPRADOR.”, “CLAUSULA TERCERA: El termino de duración de este contrato de Opción de Compra es de Ciento Ochenta días continuos (180) días continuos (sic) más prórroga de treinta (30) días, contados a partir de la fecha cierta de la firma de este documento.” CLÁUSULA CUARTA: “LA VENDEDORA” se obliga a proporcionar oportunamente a “EL COMPRADOR”, todos los recaudos y solvencias necesarias para poder protocolizar definitivamente l documento de compra-venta.”. En la promesa bilateral de venta (contrario a la opción, que se podría denominar promesa unilateral de venta), tanto el promitente vendedor como el promitente comprador tienen obligaciones, uno la de vender (transferencia de la propiedad, etc.), y el otro la de comprar (pagar el precio, etc.). Así, en cuanto a este tipo de contratos considera oportuno quien aquí decide traer a colación los criterios doctrinarios que se han manejado en esta materia. Parte de la doctrina considera que cuando en el instrumento de opción de compra se encuentran los elementos o requisitos indispensables para la existencia del contrato de compra-venta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.474 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.141 eiusdem, y por ser la compra-venta un contrato consensual, la propiedad o derecho se transmite y se adquiere por efecto del consentimiento legítimamente manifestado, a tenor de lo establecido en el artículo 1.161 ibidem, toda vez que “...el otorgamiento de la escritura no es requisito esencial del contrato de compraventa, el cual, en ocasiones, puede suplirse con el registro de la sentencia que declara la existencia del contrato...” (Sentencia del 25 de febrero de 1930, de la antigua Corte Federal y de Casación, Código Civil venezolano, por Emilio Calvo Baca, pág. 502). Al respecto, el autor Nicolás Vegas Rolando, en su obra “Contratos Preparatorios”, expresa: “(…) Se entiende que existe opción cuando una persona confiere un derecho a un tercero para que éste adquiera un determinado bien, sin que éste último tenga la obligación de adquirirlo, ya que sólo se reserva el derecho de ejercer la opción durante la vigencia del contrato o al final del mismo. (…)”. Agrega el autor citado, que existen diferencias entre la opción y la venta. La opción es un contrato preparatorio que engendra una obligación de hacer, o sea prestarse a un futuro contrato, mientras que la compraventa es un contrato definitivo, que engendra una obligación de dar. La jurisprudencia ha sostenido que la opción de venta es un contrato consensual, y la opción de venta legítima y oportunamente ejercida por el comprador, tiene el efecto de transferir a su provecho la propiedad de la cosa objeto del contrato, y la sentencia que pueda recaer tendrá un efecto exclusivamente declarativo. Castán, citado por Nicolás Vegas Rolando, define así el contrato de opción de compra: “(…) el convenio por el cual una parte concede a la otra, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad, que se deja exclusivamente a su arbitrio, de decidir respecto a la celebración de un contrato principal. (…)”. Por su parte, José Luís Aguilar Gorrondona, en su obra “Contratos y Garantías” Novena Edición, pág. 143, define la venta como: “(…) Un contrato por el cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir y garantizar la propiedad u otro derecho a una persona llamada comprador, la cual se obliga a pagar el precio en dinero; Características: 1) Es un contrato bilateral, 2) Es un contrato consensual, 3) Es un contrato oneroso, 4) Puede ser de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, 5) Es traslativo de la propiedad o cualquier otro derecho vendido, 5) Las obligaciones del comprador y del vendedor son obligaciones principales. (…)”. Con relación a los contratos de promesa bilateral de venta la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 6 de febrero de 2003, expresó lo siguiente: “….La doctrina ha admitido otra modalidad de contrato relacionado con el de venta, como lo es la promesa bilateral de venta o pre contrato de venta, que según el autor supra citado, los define como “el contrato por medio del cual dos partes se obligan recíprocamente a celebrar un contrato de venta.”. Por su parte Luciano Lupini Bianchi, en la separata de la Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, de los meses julio a diciembre de 1991, indica: “…Los contratos preliminares constituyen verdaderos contratos, que surten efectos obligatorios y que en caso de inejecución, abren la posibilidad de pedir su cumplimiento forzoso…”. En cuanto a la jurisprudencia patria, ésta no ha tenido reparos en admitir la similitud de las promesas preliminares de compra venta a ventas definitivas y obligatorias, no obstante, cuando lo convenido es una expectativa para la celebración del contrato porque está sujeta al cumplimiento de algún requisito o condición, se reserva la calificación de promesa de venta… (…) doctrinariamente, la promesa bilateral de venta, perfeccionada con inclusión de sus dos elementos esenciales, artículo 1.474 del Código Civil, objeto y precio, son ventas propiamente dichas y se reserva la calificación de promesa de venta siempre con sus dos elementos esenciales objeto y precio, cuando lo convenido es una simple expectativa para la celebración del contrato porque ésta se sujeta al cumplimiento de algún requisito o circunstancia posterior. (…)”. Pero hay más, y es que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en algunos casos ha sido proclive a la aceptación que los contratos de opción (o promesa unilateral de venta) y el contrato de promesa bilateral de venta, son contratos que en tanto que reúnen los mismos requisitos de la venta, en nada se diferencian de ella, por lo que, de ese modo debe tenérsele como una venta (contrato definitivo) y no como una promesa de contratar. Así, se desprende de lo sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de abril de 2005 (Nº RC.00116, caso Ana Morela Serrano Iriarte y otro), donde expresó: “(…) la Sala observa que el juez de alzada consideró que las partes al suscribir el contrato de opción de compra venta, realizaron una verdadera venta, al darse los dos elementos esenciales objeto y precio del cual se dio un anticipo, y la tradición había quedado diferida para el pago del saldo del precio, al momento de obtenerse el crédito por los accionantes, y el cumplimiento por la demandada vendedora de la transferencia de la propiedad del inmueble en forma registral. Asimismo, observa la Sala, que el juez superior, contrariamente a lo denunciado, realizó una acertada interpretación del artículo 1.167 del Código Civil, pues en la misma el juzgador señaló la existencia de un contrato de opción de compra-venta y un documento privado celebrado entre las partes, en el cual quien lo incumplió fue la demandada, estando perfectamente facultados los actores para solicitar el cumplimiento del contrato, situación fáctica que forma parte del supuesto de hecho de la referida norma, que es precisamente lo planteado en el juicio. Con base en lo antes expuesto, resultó correctamente interpretado del artículo 1.527 del Código Civil. (…)”. Esa línea de pensamiento fue abandonada en sentencias de fechas 9 de julio de 2009 y 12 de mayo de 2011, recientemente reasumida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de marzo de 2013 (Nº RC.000116, caso: Diego Argüello), señalando: “(…) Sobre el punto de si el contrato de opción de compra-venta puede estimarse una venta, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido el criterio según el cual, efectivamente, si están presentes los elementos de consentimiento, objeto y precio debe considerarse una verdadera venta, así se colige de sentencia N° 116 del 12/4/05, expediente N° 04-109 en el juicio de Ana Morela Serrano Iriarte y otro contra Trina Cecilia Ruiz Velutini… “Omissis” “(…) De la trascripción antes realizada, la Sala observa que el juez de alzada consideró que las partes al suscribir el contrato de opción de compra venta, realizaron una verdadera venta, al darse los dos elementos esenciales objeto y precio del cual se dio un anticipo, y la tradición había quedado diferida para el pago del saldo del precio, al momento de obtenerse el crédito por los accionantes, y el cumplimiento por la demandada vendedora de la transferencia de la propiedad del inmueble en forma registral. Asimismo, observa la Sala, que el juez superior, contrariamente a lo denunciado, realizó una acertada interpretación del artículo 1.167 del Código Civil, pues en la misma el juzgador señaló la existencia de un contrato de opción de compra-venta y un documento privado celebrado entre las partes, en el cual quien lo incumplió fue la demandada, estando perfectamente facultados los actores para solicitar el cumplimiento del contrato, situación fáctica que forma parte del supuesto de hecho de la referida norma, que es precisamente lo planteado en el juicio…”. El criterio reseñado fue abandonado en sentencias recientes en las que se estableció lo contrario, vale decir, que no deben considerarse los contratos de opción de compra venta una verdadera venta, sino contratos preparatorios aun cuando llenen los requisitos de consentimiento, objeto y precio, así se plasmó en las decisiones N°. 358 de fecha 9/7/09, caso Ada Preste contra Desarrollos 20699, C:A, N°. 460 del 27/10/10, caso Tomar contra sucesión Capuzzi y N°. 198 del 12/5/11, caso Luís Francisco Rodríguez contra Rosalba Peña. Ahora bien, luego de realizar un estudio profundo y documentado sobre el asunto, esta Máxima Jurisdicción Civil, estimó pertinente retomar el criterio inveterado que se había abandonado y, por vía de consecuencia establecer que el mismo debe equipararse a la venta pura y simple, tomando en consideración que se produzca el cruce de consentimientos en los contratantes y siempre y cuando se encuentren presentes, claramente, en dicho contrato de opción de compra venta los requisitos del objeto y precio. Advierte la Sala que el sub iudice, se encuentra efectivamente en la situación tal y como la establecía la jurisprudencia que se retoma y que, se repite, consideró que cuando en un contrato de opción de compra-venta se encontraran presentes los elementos de consentimiento, precio y objeto, ello equivaldría a un contrato de venta, razón por la que debe valorarse el contrato de opción de compra venta en análisis, como una verdadera venta…” . En este sentido, se desprende de autos que la actora fundamentó su pretensión de resolución de contrato, aduciendo que la demandada incumplió contractual y legalmente el contrato, al no protocolizar el contrato de venta dentro del lapso de 180 días mas los 30 días de prorroga establecidos, por lo que por vía de consecuencia infringió lo dispuesto en la cláusula tercera de la mencionada opción de compra, y que la demandada se encuentra ejerciendo el uso, goce y disfrute del bien inmueble objeto de la mencionada opción sin que se haya materializado la venta, ni haber pagado el precio total del inmueble. Por lo que al incumplir con lo pactado en el contrato infringiría el contenido de los artículos 1.159, 1.160, 1.264 y 1.269 del Código Civil. Que como consecuencia de la no protocolización de la opción de compra venta por parte de la compradora –cumplidos como fueron los 180 días contados a partir del 28 de marzo de 2008 –inclusive- mas los 30 días de prórroga que vencían en fecha 27 de octubre del mismo año y que infructuosas como fueron las gestiones de la actora para lograr el cumplimiento del contrato suscrito por parte de la compradora para proceder a protocolizar el documento, es por lo que la actora solicitó la resolución del referido contrato, la entrega material del inmueble y el pago de la cantidad de treinta y tres mil bolívares (Bs. 33.000,00) por concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, todo en cumplimiento del contenido de la cláusula quinta del contrato de opción de compra cuya resolución se pretende en el presente proceso, al no protocolizar el mencionado documento en el lapso establecido, infringiendo lo dispuesto en los artículos 1.159, 1160, 1.264 y 1.269 eiusdem. De su parte la demandada, quien no planteó reconvenciónse excepcionó alegando que en ningún momento incumplió el contrato celebrado entre las partes, que se inicio en el año 2007 suscrito inicialmente con el ciudadano JESÚS ALEXANDER ALBINO -hijo de la parte accionada- y que luego de dejarse sin efecto en forma autentica, se suscribió un nuevo contrato con la ciudadana HAYDEE J. ALBINO CARABALLO en fecha 27 de marzo de 2008, por lo que alegó la existencia de una relación contractual verbal, por cuanto la forma de pago y su vigencia no era la prevista en el contrato escrito, sino que la misma se venía realizando desde el año 2007, mediante depósitos efectuados en la cuenta aperturada a nombre de la parte actora en el Banco Industrial de Venezuela para amortizar el crédito hipotecario otorgado para la adquisición del inmueble, cuyo monto para la fecha de interposición de la demanda de seguir realizando y superaba incluso la cantidad indicada en el contrato autenticado, motivo por el cual alegó la existencia de un error de hecho excusable que hacía ineficaz dicho contrato como instrumento fundamental de la demanda, manteniendo su vigencia el contrato verbal celebrado respecto a la adquisición del inmueble. Alegó también, que el error excusable de hecho que vició el consentimiento para contratar fue cometido en lo atinente al lapso de vigencia establecido en la cláusula tercera para protocolizar el contrato de venta, ya que mediante contrato verbal de opción a compra acordó con la actora, que dicha protocolización se efectuaría cuando la demandada totalizara el pago de las cuotas de devolución del préstamo que el Banco Industrial de Venezuela le otorgó para la compra del apartamento PH-A y éste le otorgara el correspondiente finiquito y liberación de hipoteca, modo acordado para el pago del precio de venta y que este finiquito sería otorgado al momento del pago total del préstamo. Alegó que como lo preceptúa el artículo 1.140 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.137 eiusdem, el contrato verbal de opción a compra se perfeccionó, cuando la actora aceptó el depósito de la primera cuota en fecha 21 de marzo de 2007, según planilla de No. 52310476 por la cantidad de Bs. 35.000,00 en su cuenta de ahorro No. 0003-0012-85-0100297118, señalada en su instrumento de propiedad para tal fin. Ello así, se debe precisar que existiendo la disyuntiva entre las partes en cuanto a las condiciones del contrato validamente pactado entre las partes, este punto se debe dilucidar tomando en consideración el principio de “pacta sunt servanda” esto es, se debe buscar que el contrato y sus cláusulas produzcan los efectos jurídicos esperados, tal y como las partes lo quisieron al contratar. No indagar la eficacia de la voluntad contractual, es decir, que el contrato y sus cláusulas produzcan los efectos esperados en el patrimonio de las partes, sería ir a contrapelo del principio citado, y en suma se incurriría en un caso de denegación de justicia como refiere el autor José Mellich Orsini en su obra “Doctrina General del Contrato” Ahora bien, en cuanto al alegato de la parte demandada referido a la existencia de un error de hecho excusable, como sustento para argüir el predominio de un contrato verbal de opción a compra y restar eficacia como instrumento fundamental de la demanda al contrato autenticado en fecha 27 de marzo de 2008. Se debe precisar que en el Código Civil de Venezuela aparecen consagrados diversos supuestos en los cuales se admite como eximente de cumplimiento el error, bien sea de hecho o de derecho, en tanto y en cuanto cumplan con los requisitos para su procedencia, sin embargo es tajante el principio recogido en su segundo articulado en cuanto a que “la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”. Los elementos esenciales del error excusable según el mencionado autor son: 1. Que el error sea esencial conforme lo estatuye el artículo 1.148 del Código Civil. 2. Que el error sea excusable de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.146 eiusdem. 3. Que el error sea reconosgcible. 4. La otra parte puede paralizar la impugnación, subsanando el error y conservar el contrato. Ello así, considera quien aquí decide que no se está en presencia de un error esencial que determine la nulidad del contrato, como sería el error que recaería sobre la identidad del contrato (error in negotio) o sobre la identidad del objeto del mismo (error in corpore), como tampoco se trataría el punto alegado como un error excusable que afecte el cumplimiento de las obligaciones principales asumidas en el contrato autenticado, simplemente se estaría en presencia de modificaciones acordadas por las partes en forma verbal, para el cumplimiento de obligaciones secundarias como lo sería la modalidad en cuanto a la forma de realizar el pago de las cantidades dadas como anticipo en la ejecución del contrato, que como quedó demostrado en autos se comenzaron a realizar mediante depósitos en la cuenta de ahorros aperturada por la parte actora para amortizar el crédito hipotecario otorgado. En el caso de autos no puede hablarse de error in negotio porque el origen del contrato es la opción a compra de un mismo bien inmueble propiedad de la demandante, la cual fue suscrita primigeniamente entre la ciudadana LINA ESTHER ROLON MOLINA y el ciudadano JESUS ALEXANDER ALBINO quien es hijo de la ciudadana HAYDEE JOSEFINA CARABALLO, el cual fue revocado de mutuo acuerdo por la partes, para luego suscribir otro contrato con el mismo objeto entre la propietaria ciudadana LINA ESTHER ROLON MOLINA y la ciudadana HAYDEE JOSEFINA CARABALLO. Lo anterior se patentiza, cuando la propia parte actora reconoce en los informes consignados en la primera instancia que estos pagos mediante depósitos quedaron reconocidos al momento de instrumentalizar el contrato en forma escrita haciendo referencia que para ese momento -27 de marzo de 2008-, se había pagado la cantidad de ciento sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 165.000,00), tal como quedó valorado en el análisis probatorio. Lo antes expuesto determina, que en el sub iudice, no se está en presencia de un error de hecho excusable que afecte la naturaleza del contrato bajo estudio como instrumento fundamental de la demanda e implique su nulidad, denudando la forma de cumplimiento de obligaciones secundarias referidas a la forma de pago y en la vigencia del contrato, resultando improcedente el alegato de nulidad del contrato autenticado argüido por la parte demandada y Así se declara. Dilucidado lo anterior, se pasa a emitir pronunciamiento con relación a la pretensión de resolución contractual ejercida por la actora, arguyendo que la parte demandada incumplió con lo previsto en la cláusula tercera del contrato, -esto es- protocolizar el documento definitivo de venta, durante el lapso indicado en el contrato, aspecto que como ya se dijo, fue negado y contradicho por la parte demandada aduciendo que en forma verbal se acordó una forma de pago distinta mediante los depósitos a ser realizados en la cuenta de la actora en el Banco Industrial de Venezuela, a fin de liberar la hipoteca que pesaba sobre el inmueble, incumpliendo la actora con las obligaciones asumidas al no hacer entrega de los documentos y solvencias necesarios para la protocolización, aduciendo la demandada que continuó realizando los pagos incluso una vez interpuesta la demandada hasta el mes de marzo de 2009. En cuanto a la pretensión de resolución deducida, se permite este juzgador traer a colación el criterio expresado por el autor Gilberto Guerrero Quintero, en su obra titulada “La Resolución del Contrato”, en cuanto a los requisitos que debe cumplir la misma: “...A la luz de nuestra legislación es de considerar que cuatro son los requisitos más importantes que deben existir, o deben cumplirse, para el ejercicio de la acción resolutoria, a saber: a) Que se trate de un contrato b) Se requiere el incumplimiento c) Es esencial que el actor haya cumplido u ofrecido cumplir d) Se requiere la declaración judicial. ...Por consiguiente, la acción por resolución sólo compete al contratante que ha cumplido sus obligaciones. Pero puede darse el caso de que esa parte contractual ha querido cumplir y realizado una actividad orientada a ejecutar su obligación, pero la otra parte incumple. En tal caso, la parte que pretende y desea cumplir no ha cumplido en virtud, suponemos, de que por el efecto retroactivo de la resolución, si cumple, es posible que luego no obtenga la repetición o recuperación de la prestación cumplida. A fin de proteger sus intereses no es incorrecto sostener que esa parte contratante pueda ofrecer eficazmente cumplir, pero en forma garantizada para así protegerse del otro contratante, en todo caso. Claro que esta forma de “ofrecer cumplir eficazmente”, debe ser solamente en determinados casos, puesto que si no se ha cumplido, mal se puede pretender la obtención de la resolución del contrato... De modo, pues, que no puede intentar la acción resolutoria quien no ha cumplido u ofrecido eficazmente cumplir, máxime cuando ‘...debe considerarse que una vez impuesta la demanda de resolución, no sea lícito a la parte incumplíente pretender dar todavía ejecución al contrato, obligando a la parte que ha cumplido a sufrirla tardíamente... (Bolafió-Rocco-Vivante. “Derecho Comercial” (estudio sobre la venta), Tomo 2, (TARTUFARI), Pág. 240, sexta edición, 1948)...” . Asimismo, en esta materia se debe hacer referencia a la normativa del Código Civil que le es aplicable: “Artículo 1.159: Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley. “Artículo 1.160: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.” “Artículo 1.167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” “Artículo 1.168: En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de los contratos.” En sintonía con las normas y el criterio doctrínal precedentemente transcritos, concluimos que para la procedencia de la acción resolutoria deben concurrir los siguientes requisitos: a) que verse sobre obligaciones correlativas, devenidas de un contrato bilateral, como ocurre en el sub lite, b) que haya un incumplimiento directo imputable al demandado y; c) que el demandante de la resolución haya cumplido cabalmente con su obligación, debiendo resaltarse que uno de los contratantes puede negarse a cumplir su obligación sí el otro no ejecuta la suya. Así tenemos que en el caso de autos, quedó reconocida la relación contractual por las partes, teniendo la parte demandada la carga de probar los hechos modificativos y las excepciones opuestas a cuyos efectos, prevén los mencionados artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil lo siguiente: Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quién pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quién pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho de la obligación. Los hechos notorios no son objetos de prueba. Artículo 1.354: Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de la obligación. En ese sentido, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, señala: “…Nuestro Código acoge la antigua máxima romana incumbit probatio qui dicit, no qui negat, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Pero esa formula es de todo punto de vista inconveniente. Según enseña mejor doctrina, la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción. La circunstancia de afirmar o negar un hecho no altera la mayor o menor posibilidad de su prueba; un hecho negativo concreto puede probarse, en tanto una afirmación indefinida … no puede probarse. La doctrina más exacta sobre la carga de la prueba es esta: Corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable; o, expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal … Esta regla es tan cabal y amplia que obvia todo distingo entre prueba de obligaciones (Art. 1.354 CC) y prueba de hechos en general, cuyas normas ha juntado el legislador en este nuevo artículo 506…”. Asimismo, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, expediente No. 2002-000729, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, dejó establecido lo siguiente: “… En relación con la regla de la carga de la prueba, establecida en el artículo 1354 del Código Civil, se consagra allí un principio sustancial en materia de onus probandi, según el cual, quien fundamente su demanda o su excepción en la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia del hecho. Con lo cual, cuando el demandado alega hechos nuevos en la excepción, tocará a él la prueba correspondiente. De tal manera que, desde el punto de vista procedimental, el legislador ha acogido de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor” referido al principio general según el cual: “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”. En este orden de ideas, la Sala, en sentencia No. 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, al interpretar el sentido y alcance de la regla de distribución de la carga de la prueba, estableció: “…Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos...”. Las normas transcritas, establecen las obligaciones de cada parte dentro del proceso, y de acuerdo a la posición que asuma el accionado en la contestación a la demanda, varía y modifica la distribución de la carga de la prueba. En efecto, una vez que el actor establece sus afirmaciones de hecho, si las mismas son aceptadas por el demandado, no hay nada que probar. Si el demandado niega y rechaza lo alegado por su contraparte, recae o se invierte sobre el demandante la carga de la prueba; mientras que queda sobre el demandado el deber de probar si éste reconoce la existencia de la obligación pero alega un hecho que contradice, modifica o extingue lo sostenido por el actor. Ahora bien, del análisis probatorio realizado y luego de la revisión exhaustiva de las actas procesales por este juzgador, se evidencia que la parte demandada demostró la forma de pago pactada, la cual venía realizando para el momento de interposición de la demanda lo cual fue reconocido por la actora en juicio que es el monto recibido e indicado en el contrato de opción, y hasta ese monto considera quien aquí decide que asciende lo pagado por la parte demandada, alegando el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte actora, no se evidencia que la accionante haya cumplido con la obligación de hacer entrega durante la vigencia del contrato y su prorroga (octubre 2008) de la totalidad de las solvencias de los servicios e impuestos del inmueble necesarios para la protocolización del documento definitivo de venta a LA COMPRADORA en los términos expuestos en la cláusula cuarta del contrato de opción a compra, quedando demostrado a los autos, que la Cédula Catastral emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta, Dirección de Planificación Urbana y Catastro, División de Catastro del inmueble objeto del presente juicio, se expidió en fecha 19 de enero de 2009 (f. 122); el Certificado de Solvencia, emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta, distinguido con el No. 51741, se expidió en fecha 21 de enero de 2009 (f. 123); Certificado de Solvencia de Hidrocapital, tramitada en fecha 28 de enero de 2009, (f. 125); Certificado de Solvencia de Aseo Urbano y Domiciliario (FOSPUCA), distinguida con el No. 01500387, No. de referencia 100000310989, con fecha de emisión 21 de enero de 2009, del apartamento distinguido con las letras PH-A del Edificio “GAYDIA”, ubicado con frente a la avenida “Neverí”, sector denominado “La Vara”, de la Urbanización Bello Monte, Municipio Baruta del estado Miranda, a nombre de la ciudadana Lina Esther Rolon Molina, 21 de enero de 2009. (f. 124), evidenciándose que las señaladas solvencias fueron tramitadas en fechas posteriores a la interposición de la demanda y sin que conste en autos que haya hecho entrega del Registro de Información Fiscal (R.I.F.). Asimismo, no consta en autos que la actora haya obtenido el documento de liberación de hipoteca correspondiente, circunstancia ésta que imposibilita la concurrencia de los dos últimos supuestos ya referidos a los fines de la procedencia de toda resolución de contrato, por cuanto habiendo la parte demandante o promitente-vendedora incumplido con su obligación de entregar al promitente-comprador los documentos ya mencionados, mal puede considerarse que el comprador estaba sujeto a cumplir con su obligación contractual en el tiempo fijado por cuanto tal incumplimiento producía la suspensión en el tiempo del contrato sinalagmático suscrito, amén de que quedó demostrado en autos que las partes acordaron formas distintas de pago en el contrato autenticado, que luego impetrada la demanda en fecha 12 de enero de 2009, se siguieron realizando pagos por cuotas ordinarias y extraordinarias de amortización del crédito hipotecario, como se colige de la prueba de informes, de los depósitos bancarios realizados en el Banco Industrial de Venezuela lo que demuestra que efectivamente la actora no dio cumplimiento al compromiso contractualmente adquirido, produciéndose los efectos del artículo 1.168 eiusdem, que establece: Articulo 1.168: En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones. Sosteniendo el tratadista Eloy Maduro Luyando (1987), la excepción non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido), llamada también excepción de incumplimiento, que “es la facul¬tad que tiene la parte de un contrato bilateral a negarse a cumplir sus obligaciones cuando su contraparte le exige el cumplimiento sin a su vez haber cumplido con su propia obligación”. (p. 502). “Curso de Obligaciones”. Lo antes expuesto, determina la improcedencia de la pretensión resolutoria incoada así como de la reclamación accesoria del actor respecto a la ejecución de la penalidad establecida en la Cláusula Quinta del contrato de opción de compra-venta, por la cantidad de treinta y tres mil bolívares para la fecha (Bs. 33.000,00) que estaba supeditada al cumplimiento de las obligaciones asumidas y la entrega del inmueble objeto de la negociación y Así se establece. Congruente con todo lo explanado, estando los méritos probatorios a favor de la parte demandada, resulta forzoso ex artículo 254 para quien aquí decide, declarar con lugar el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 2 de octubre de 2009 por la parte demandada contra la decisión proferida en fecha 16 de mayo de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda revocada con la motivación expuesta en el cuerpo del presente fallo; sin lugar la demanda de resolución de contrato y así se declarará en la parte dispositiva del presente fallo en forma positiva y precisa y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE. IV DISPOSITIVO En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto por la abogado CARMEN LAURA ROMERO OROZCO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadana HAYDEE JOSEFINA ALBINO CARABALLO, ambas identificadas en el presente fallo, contra la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda revocada. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por resolución de contrato impetrada por la parte actora ciudadana LINA ESTHER ROLON MOLINA en contra de la parte demandada ciudadana HAYDEE JOSEFINA ALBINO CARABALLO ya identificadas, donde actuó como tercero coadyuvante de la parte demandada el ciudadano JESÚS ALEXANDER ALBINO, identificado ab initio. TERCERO: Se imponen las costas a la parte actora conforme a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto la presente decisión se publica fuera de la oportunidad legal prevista en la ley para ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 eiusdem, se ordena notificar a las partes. Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 ibídem. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los siete (7) días del mes de enero de dos mil quince (2015). EL JUEZ, ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ LA SECRETARIA, Abg. MARICEL CARRERO P. En esta misma fecha, siendo las diez y veinte antes meridiem (10:20 a.m.) se publicó, registró y agregó al expediente la anterior decisión, constante de treinta y cinco (35) folios útiles. LA SECRETARIA, Abg. MARICEL CARRERO P. Exp.: No. AP71-R-2012-000297 AMJ/MCF/gloria