TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintiséis (26) de enero de dos mil quince (2015)
204º y 155º

ASUNTO: AP21-L-2014-001375

DEMANDANTE: SARA YASMIN VASQUEZ TORO, venezolana, mayor de edad e identificada con la Cédula de Identidad número 6.909.245.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: PABLO DE LA CRUZ RIVAS ALVAREZ, WANDENLIN DUBRASKA VALENCILLO y BETANIA COROMOTO CHIRINOS, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 142.316, 142.534 y 165.916, respectivamente.

DEMANDADA: CHACINERIA CARABOBO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, en fecha 02 de mayo de 2013, anotado en el Registro de Comercio N° 1 del tomo 53-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: ALEJANDRO ALBERTO PACHECO RAMOS, abogado en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 100.618.

MOTIVO: Diferencia Salarial, Retención de Salario Básico y otros Conceptos Laborales.

SENTENCIA: Definitiva.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta en fecha 16 de mayo de 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana SARA YASMIN VASQUEZ TORO, contra la Entidad de Trabajo CHACINERIA CARABOBO, C.A.

Estando en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:
CAPÍTULO II
DE LOS ALEGATOS

En su escrito libelar la parte actora alega que comenzó a prestar sus servicio para la empresa demandada en fecha 04 de abril de 2011, en el cargo de Vendedora, ejerciendo las funciones que indica detalladamente en el libelo de la demandada, así las cosas, gracias a la gestión de sus ventas fue incrementándosele las rutas y la cantidad de productos comercializados por el patrono. Establece que actualmente se encuentra cumpliendo sus labores en un horario comprendido desde las 7:30a.m. hasta las 5:30p.m. con una hora de descaso cada día y de Lunes a Viernes de cada semana, prestando sus servicios en la zona de la Gran Caracas.

Indica que al comenzar la relación de trabajo devengaba un salario básico mensual de Bs. 1.500,00, reclamando que el patrono desde el inicio de la relación laboral no le reconocía el verdadero salario que devengaba, ya que señala que no le agregó al salario mensual para todos los cómputos de ciertos conceptos que le cancela en forma regular y permanente, trayendo como consecuencia que pasaron a formar parte de sus salario normal y del integral, conceptos como: Comisión, Base telefónica fija, Base vehículo fija, que hacen un total de salario mensual normal promedio de los últimos seis (06) meses de Bs. 21.843,58.

Reclama que el patrono al determinar la liquidación de las utilidades, tomó erradamente como base de cálculo, un salario mensual mucho menor, al que le correspondía, pues señala que desde que la actora comenzó a prestar sus servicios en la entidad de trabajo, devengaba dos (02) formas de salarios, uno fijo (salario por unidad de tiempo) y otro variable (comisiones por ventas, asignación carácter salarial), lo que viene a componer un salario mixto. Siendo así, reclama el pago de los sábados, domingos y feriados, ya que los mismos no fueron calculados sobre el promedio de las comisiones.

Asimismo agrega que al inicio de la relación laboral, en abril de 2011, cobró un salario básico de Bs. 1.500,00, hasta octubre 2012, con un sueldo básico de Bs. 2.700,00, y a partir de noviembre de 2012, es que el patrono comenzó a retener el sueldo básico de la trabajadora. Es por todo lo antes tal expuestos que demandar a la referida empresa sobre todos los conceptos que se detallan a continuación:
 Diferencia del salario de los días sábados, domingos y feriados; por la cantidad de Bs. 366.972,09.
 Diferencia de las Utilidades (desde al año 2011 hasta el año 2013); por un total de Bs. 46.489,70
 Sueldo básico retenido; un monto total de Bs. 45.456,90.
 Intereses moratorios; por la cantidad de Bs. 5.916,23.

Total demandado es por la cantidad de Bs. 464.834,92, más la indexación o corrección monetaria.

La parte demandada presentó oportunamente el escrito de contestación, en el cual negó, rechazó y contradijo, los alegatos de la actora, en cuanto a la determinación del salario pues indica que nunca ha dejado de cancelarle esa parte fija, ya que como se puede observar en el cuadro de la misma querellante, a partir del mes de octubre de 2012, se le denominaba base fija por teléfono y base fija por vehículo y que siempre se ha tomado en cuenta como parte de su salario variable y para todos los cálculos de vacaciones, bonificaciones de fin de año, entre otros, es decir, que tal retención nunca se realizó. Igualmente, indica que la trabajadora nunca dejó de percibir menos que el sueldo mínimo, para lo cual la demandada garantizaba el mismo con una base fija que la denominaba como anteriormente se dijo, así como sus demás bonificaciones, cesta ticket, siempre con la garantía de que el trabajador pudiera ejercer sus funciones, por lo que alega que se está en presencia de un sueldo fijo con base al salario mínimo que se le paga al trabajador por el mes trabajado, que incluye sábados, domingos y feriados, adicionalmente cancelándole las comisiones. Razones éstas por las cuales solicita se declare sin lugar la presente demanda.

ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

La representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, reproduce en este acto los alegatos expuestos en el libelo de demanda, así como los conceptos que se reclaman en el mismo. Es hasta octubre 2012, que le cancelaron la parte fija del sueldo, en lo adelante la empresa demandada los retuvo, sin embargo señala que en el período desde que comenzó la relación laboral hasta el mes de octubre de 2012 no le cancelaban los conceptos “base fija por teléfono y base fija por vehículo”, que indica el demandado en su contestación, siendo entonces que los mismo deberían ser canceladas. Destacó que la trabajadora está activa en la entidad de trabajo, indicando que al momento de presentar el libelo, la misma estaba prestando servicios en la demandada, sin embargo, en el mes de octubre de 2014, aproximadamente, la trabajadora inició un procedimiento de Reenganche y pago de Salarios Caídos ante la Inspectoría del Trabajo, el cual no ha culminado aun, ello en virtud a que hubo un despido indirecto a la ciudadana actora, por lo que hoy en día no presta sus servicios en la querellada.
La representación judicial de la parte demandada reprodujo en este acto los alegatos y defensas expuestas en el escrito de contestación de la demanda. A partir de noviembre 2012, no le fue retenido el salario fijo de la actora, por el contrario indica que la parte fija del salario se comenzó a denominar base fija por teléfono y base fija por vehículo, señalando entonces, que anteriormente, en el período que va desde que comenzó la relación laboral hasta el mes de octubre de 2012, dichos conceptos se encontraban incluidos en el sueldo fijo devengado por la accionante. Igualmente, reconoce que las comisiones que detalla la actora en su libelo. Indica que en cuanto a los domingos y feriados, según consta a los autos, se le cancelaba el salario fijo por los 30 días del mes, y en cuanto a las comisiones indica que lo que se refleja en los recibos el monto cobrado por ese concepto en el mes correspondiente, sin nada adicional. Finalmente, expone que la empresa demandada hasta la fecha de la audiencia, no tenía conocimiento del procedimiento llevado por ante la Inspectoría del Trabajo, sin embargo, señala que la demandada ha iniciado un procedimiento de Calificación de Falta, toda vez que la ciudadana hoy actora no presentó a trabajar.

. CAPÍTULO III
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Dada la pretensión deducida y las defensas opuestas, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la controversia en el presente juicio se limita en determinar si existió en el presente caso la retención de salarios alegada por la accionante. Así como la procedencia o no del pago de los sábados, domingos y feriados y diferencia de utilidades, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes.

CAPÍTULO IV
DEL ANÁLISIS PROBATORIO

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procede a analizar los elementos probatorios del juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Sobre la sana crítica cabe citar la sentencia No. 665 del 17 de junio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:

“La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.”

Pruebas promovida por la parte actora:
Documentales:
-Marcado con el literal “A”, inserta a los folios desde el treinta y cinco (35) y desde el sesenta y nueve (69) de la primera pieza del presente expediente, consta recibos de pagos por las cantidades y en los períodos que allí se detallan, donde se puede observa el salario fijo y variable devengado por la trabajadora, en tal sentido, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
-Marcados con la letra “B”, inserto a los folios desde el setenta (70) hasta el noventa y ocho (98) de la primera pieza del presente expediente, corre consulta de movimientos emitida por el Banco Bancaribe, correspondientes a la cuenta de la ciudadana actora, documentos sobre los cuales la parte demandada no ejerció ningún medio de impugnación, en tales documentos se puede observa las cantidades canceladas a la misma por conceptos de pago de nomina, este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece.
-Marcados con el literal “C”, insertos en los folios desde el folio noventa y nueve (99) hasta el cien (100), y desde el folio ciento tres (103) hasta el doscientos once (211) de la primera pieza del presente expediente, listados de comisiones del período que se detalla en el mismo, donde se puede observa las cantidades que eran canceladas a la actora, por conceptos de comisiones, en los períodos que allí se detallan, por tal motivo, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
-Marcados con los literales “D”, insertos a los folios desde el ciento uno (101) hasta el ciento dos (102) de la primera pieza del presente expediente, consta comprobante anual de retención del I.S.L.R, donde se puede observa lo devengado mensualmente por la accionante en los períodos que se detallan en dicha prueba, razón por la cual, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
Informes:
-Dirigido al Banco Caribe, a los fines de solicitarle la información que se expresa en el escrito de promoción de pruebas, en tal sentido, visto que las resultas del mismo no constan en el expediente, y por cuanto en la audiencia, la parte promovente desistió de la presente prueba, en consecuencia, este Juzgado la desecha del proceso. Así se establece.
Exhibición:
-De los recibos de pago por los conceptos que se detallan en el escrito de promoción de pruebas, desde el 04 de abril de 2011 hasta el 31 de marzo de 2014, ambas fechas inclusive, solicita la exhibición de la relación de comisiones emitidas por la empresa demandada a nombre de la actora y del comprobante anual de retención (ISLR), en tal sentido, visto que la representación judicial de la demandada, no consignó los documentos solicitados en exhibición, sin embargo, reconoció los documentos promovidos por la accionante, en consecuencia, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:
Documentales:
-Inserto al folio doscientos ochenta y cuatro (284) de la primera pieza del presente expediente, cursan asignación de representante de ventas por zona, donde se evidencia le existencia de la relación laboral entre la actora y la demandada, este Juzgado le otorga valor probatorio toda vez que en la misma se demuestra que la jornada de trabajo de lunes a viernes de la accionante. Así se establece.
-Inserto al folio doscientos ochenta y cinco (285) de la primera pieza del presente expediente, consta comprobante de retención correspondiente al período desde el 01-01-2013 hasta el 31-12-2013, donde se observa las cantidades devengadas por la actora en el período antes señalado, en consecuencia, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
-Inserta en el folio doscientos ochenta y seis (286) de la primera pieza del presente expediente, consta recibo de pago de anticipo de prestaciones de sociales, y lo acumulado por la actora por conceptos de sus prestaciones en el período descrito en dicha documental, en tal sentido, este Juzgado no le otorga valor probatorio por cuanto nada aporta para resolver la controversia. Así se establece.
Testimoniales:
-Del ciudadano: HUMBERTO JOSE RODRIGUEZ DIAZ visto que el mismo no compareció a la audiencia de juicio, este Juzgado los desecha del proceso. Así se establece.

Declaración de parte actora:
Señaló que desde que comenzó sus prestaciones sociales hasta octubre de 2012, percibía sueldo fijo y comisiones que era un porcentaje por ventas, no recordando la denominación que tenían en los recibos de pago. Posteriormente, su salario sería comprendido por un sueldo fijo, más teléfono y vehículo, sin embargo, esto fue cambiado en el recibo cancelándole únicamente la parte fija por teléfono y por vehículo más las comisiones, lo que comprendías más o menos la cantidad de sueldo básico. Indicó que se amparó, porque el en mes de mayo, cuando regresó de vacaciones el gerente de recursos humanos le informó que no tenía nada que negociar ni hablar con la trabajadora, por lo que aun cuando trabajó ese mes de junio, no le fue cancelado ninguna cantidad por comisiones, entonces al hacer el reclamo ante su superior inmediato, éste le indicó que estaba despedida en fecha 11 de julio de 2014, y el día en que se amparó ante la Inspectoría del Trabajo fue el día 15 de julio de 2014.

CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, y visto los alegatos de la audiencia este Juzgado quedando así como puntos controvertidos en el presente asunto, si hubo salarios retenidos a partir de noviembre de 2012, así como la procedencia del pago de sábados, domingo y feriados por tratarse de un trabajador con salario variable. Razón por la cual este Juzgado pasa emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

En cuanto a los salarios devengados; la parte actora indica en su libelo que devengó durante toda la relación de trabajo una parte fija y otra variable, la fija constituida por el salario básico y la variable constituida por (comisiones o asignación de carácter salarial), siendo estas últimas el resultado de la comisiones por ventas de los productos comercializados por la accionada. Que a partir de noviembre de 2012 le retuvieron el sueldo básico que venía percibiendo. Al respecto, esta sentenciadora observa de la lectura del libelo específicamente del cuadro Nro1 (folio 6) que a la accionante se le cancelaba por la prestación de sus servicios un salario básico, el cual para octubre de 2012 era por la cantidad de Bs. 2.700 mensual, y una asignación de carácter salarial, que tal como se reconoce en el libelo, se trata de las comisiones por ventas. Luego en ese mismo mes de octubre de 2012, esa asignación de carácter salarial pasó a denominarse comisión; y al mes siguiente, es decir, en noviembre de 2012, continuó percibiendo las comisiones, y en cuanto a lo recibido por salario básico, que como se indicó en líneas anteriores para octubre de 2012 era la cantidad de Bs. 2.700 mensual, pasó a denominarse base de teléfono fija, por Bs. 1.350 mensual y base de vehículo fija por Bs. 1.350 mensual. La suma de ambas cantidades dan una cantidad igual a la que venía recibiendo por salario básico, a saber : Bs. 1.350 más Bs. 1.350 = 2.700; por lo que en lugar de retención de salario lo que hubo en el caso sub judice fue un cambió en la denominación del concepto, pero en ningún caso retención de salario ni desmejora. Ello además, queda evidenciado en los recibos de pago que rielan en autos a saber los recibos de pago cursantes a los folios 35 al 55 del expediente se observa que a la trabajadora se le cancelaba sueldo y asignación de carácter salarial, en cambio los recibos que rielan desde el folio 56 al 69, puede evidenciarse el pago de comisiones y de asignación de teléfono fija por Bs. 1350 y una asignación de vehículo fija por Bs. 1.350. Además en la declaración de parte la accionante reconoce que a partir de esa fecha no le cancelaron más el sueldo básico pero sí las asignaciones de teléfono y vehículo fija, que antes no le cancelaban. Además, cabe destacar que de aplicar el criterio sustentado en el libelo en cuanto a la retención de salario básico, cuando se está cancelando ahora la misma cantidad pero con cambio de denominación, asignación de teléfono y vehículo fija, tendría que concluirse entonces que al cambiar la denominación en octubre de 2012 de la asignación de carácter salarial por comisiones, se estaría reteniendo entonces tal asignación, lo cual es a todas luces improcedente. Por lo que quien hoy decide concluye realizando el razonamiento lógico a que se refiere el artículo 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, llega a la convicción que no existe retención de salarios. Así se decide.

De seguidas pasa esta juzgadora a emitir pronunciamiento respecto a los conceptos reclamados por la parte actora:

Diferencia de sábados domingos y feriados, observa esta Juzgadora que en los alegatos de la parte actora, indica que para su pago no se tomó en consideración el verdadero salario pues no se incluyó los variables del salario, lo cual tiene incidencia directa en los cálculos, señalando la sentencia de la Sala de Casación Social del TSJ Nro. 23 de fecha 24 de febrero de 2005, en el juicio seguido por Ismael Aníbal Marcano Ojeda contra (Ingelub) C.A. y Distribuidora del Centro, C.A. indicando que el salario a considerar para su pago será el salario diario promedio de las comisiones demandadas en los últimos seis meses, como este concepto nunca ha sido reconocido por el patrono. Al respecto, este Juzgadora, considera importante en primer lugar citar la sentencia de fecha 18 de abril de 2013, dictada por la Sala de Casación Social, en el juicio incoado por la ciudadana MARLENY LANDAZABAL, representada judicialmente por la abogada Carmen Leonilde Ruiz Bustos, contra las sociedades mercantiles IMPORTADORA F.P.O. 21, C.A., IMPORTADORA SEPIDAN, C.A., y el ciudadano FRANCISCO PAGONES ORDAZ, en la cual estableció:
“En otro orden de ideas, la actora reclama el pago de una diferencia salarial, derivada de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, al señalar que gozaba de dos días de descanso semanales, sin embargo, se observa, que la Ley Orgánica del Trabajo de 1.997, en su artículo 216, establece el derecho a un día de descanso remunerado semanal, así como también consagra que cuando se otorgue un día de descanso adicional, éste también debe remunerarse; ahora bien, siendo que este día de descanso adicional excede de lo exigido en la Ley, corresponde a la parte demandante probar que el disfrute de ese día de descanso adicional había sido pactado, sin embargo, luego de un examen exhaustivo de las pruebas aportadas a la presente causa, observa la Sala que no fue demostrado que las empresas accionadas otorgaran a sus trabajadores, dos días de descanso semanales y tampoco se evidenció el pago de los días domingo y feriados a la actora, razón por la cual, sólo corresponde la peticionada diferencia en relación a éstos.

En este sentido, es oportuno citar la decisión N° 401 de esta Sala, de fecha 03 de mayo de 2005, en la cual se estableció:

Ahora bien, observa la Sala que la recurrida al ordenar el pago del concepto por día de descanso, incluye en el mismo los días sábado y domingo, cuando debe entenderse como remunerado un solo día de descanso, y de ser remunerado otro día de descanso adicional, deberá ser convenido por las partes. Así lo dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecer:

Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.
Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

La norma citada en el extracto jurisprudencial transcrito supra consagra la institución legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá remunerar un día de descanso semanal y, de otorgar otro día de descanso adicional, será de naturaleza convencional y deberá ser remunerado.

Respecto al pago de los días de descanso y feriados, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana, como ya se estableció precedentemente al resolverse el recurso de casación.

Los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De manera que, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente, como ya se estableció.

Así las cosas, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la parte variable del salario en días de descanso y feriados, pues, la actora admite el pago de la parte fija, de manera que esa diferencia debe calcularse tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando, según lo dispuesto en los artículos 216 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en 1990 y de la vigente a partir de julio de 1997.

A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, tomará en consideración las comisiones que alegó haber devengado la parte actora, las cuales fueron reflejadas anteriormente en este fallo, también podrá requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, igualmente deberá promediar el salario variable mensual de la trabajadora, desde el 01 de agosto de 1998 y hasta el 12 de noviembre del año 2009, tomando las comisiones percibidas en el mes, en virtud de que en este caso se generaban y cancelaban mensualmente y, dividiendo el total entre los días efectivamente laborados en ese mes, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de domingos y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya analizados, los días domingos y feriados forman parte del salario normal, en consecuencia, al no haber sido pagada la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados, en su oportunidad, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.191 de fecha 06 de diciembre del año 2006, corresponde a la actora el pago de los intereses de mora desde el momento en que debió ser pagada la incidencia, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto”.

Considerando el criterio contenido en la sentencia parcialmente transcrita, corresponde conforme a los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy …….) la remuneración de los días sábados, domingos y feriados con la parte variable del salario, para que el patrono remunere realmente esos días con base al verdadero salario devengado por la accionante. Por lo que visto que no existe en autos prueba alguna del pago de tal concepto, el cual es un concepto legal, por el solo hecho de tener la accionante un salario variable, tal reclamación es procedente. No obstante, su cálculo se efectuará no con las comisiones de los últimos 6 meses como lo indica la parte actora sino con las comisiones recibidas mes a mes, tal como es el último criterio al respecto, de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Además, se deja establecido que, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.191 de fecha 06 de diciembre del año 2006, corresponde a la actora el pago de los intereses de mora desde el momento en que debió ser pagada la incidencia, es decir, al final de cada mes, lo cual será efectuado por experticia complementaria del fallo.
Los días de descanso que se debe remunerar en el caso que nos ocupa son los sábados y domingo, pues la demandada no negó los días laborables según la jornada de trabajo indicada por la actora de lunes a viernes, y además riela al folio 284 del expediente documental promovida por la demandada la cual fue valorada en el Capítulo IV del presente fallo, donde queda establecido entre las partes que suscriben el documento denominado “Asignación de Representante de Ventas por Zona) que la gestión de ventas y cobranzas las realizaba la trabajadora de de lunes a viernes. Por lo que quedó evidenciado a los autos que los días de descanso de la trabajadora son los sábados y domingo. Así se establece.
En cuanto a los días feriados son los previstos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
De seguidas se procede a la cuantificación del concepto declarado procedente, tomándose en cuanta las comisiones indicadas en el libelo, las cuales no están controvertidas en el presente juicio denominadas por las partes desde el inicio de la relación de trabajo (abril 2011) hasta septiembre de 2012 como asignación de carácter salarial y a partir de octubre de 2012, comisiones, para lo cual se tomando las comisiones percibidas en el mes, en virtud de que en este caso se generaban y cancelaban mensualmente , por lo que con base al criterio contenido en la sentencia parcialmente transcrita, en casos como el de autos, el cálculo no debe hacerse semanal sino mensual, dividiendo el total entre los días efectivamente laborados en el respectivo mes, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes, lo cual se multiplica por la cantidad de sábados domingos y feriados contenidos en el mes en cuestión para calcular la incidencia mensual por este concepto.
Cuantificación de los días sábados, domingo y feriados.
FECHA SALARIO DIAS SABADS, DOMINGOS TOTAL DIFERENCIAS
COMISION HÁBILES Y FERIADOS SAB, DOM Y FERIADOS
Abr-11 1.350,00 17 10 794,12
May-11 1.500,00 22 9 613,64
Jun-11 1.500,00 21 9 642,86
Jul-11 2.107,13 20 11 1.158,92
Ago-11 4.775,24 23 8 1.660,95
Sep-11 3.048,62 22 8 1.108,59
Oct-11 3.007,75 20 11 1.654,26
Nov-11 2.447,78 22 8 890,10
Dic-11 4.897,67 22 9 2.003,59
Ene-12 2.299,80 22 9 940,83
Feb-12 4.094,86 19 10 2.155,19
Mar-12 4.793,16 22 9 1.960,84
Abr-12 4.930,95 18 12 3.287,30
May-12 9.375,56 22 9 3.835,46
Jun-12 4.393,05 21 9 1.882,74
Jul-12 8.408,73 20 11 4.624,80
Ago-12 6.652,44 23 8 2.313,89
Sep-12 5.282,38 20 10 2.641,19
Oct-12 9.188,85 22 9 3.759,08
Nov-12 12.512,28 22 8 4.549,92
Dic-12 4.369,46 18 13 3.155,72
Ene-13 7.215,10 22 9 2.951,63
Feb-13 5.628,10 18 10 3.126,72
Mar-13 11.549,36 19 12 7.294,33
Abr-13 11.879,45 21 9 5.091,19
May-13 20.640,49 22 9 8.443,84
Jun-13 11.485,57 19 11 6.649,54
Jul-13 11.407,40 21 8 4.345,68
Ago-13 13.540,79 22 9 5.539,41
Sep-13 8.769,34 21 9 3.758,29
Oct-13 13.683,71 23 8 4.759,55
Nov-13 12.856,51 21 9 5.509,93
Dic-13 6.746,53 18 12 4.497,69
Ene-14 9.978,17 22 9 4.081,98
Feb-14 12.533,21 20 8 5.013,28
Mar-14 22.293,58 19 12 14.080,16
TOTAL 130.777,20

Diferencia de las Utilidades (desde al año 2011 hasta el año 2013);

Considerando que el pago de los días de descanso y feriado forman parte del salario normal conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Además, por cuanto la parte demandada no negó en su contestación los 90 días que la accionada cancela anualmente por concepto de utilidades, se calculó considerando esa cantidad de días; por lo que esta Juzgadora considera procedente el pago de este concepto en consecuencia, de seguidas se calcula el total correspondiente por tal concepto.
FECHA DIFERENCIAS Alícuota de Bono Total diferencia
SAB, DOM Y FERIADOS Vacacional Utilidades
Abr-11 794,12 15,44
May-11 613,64 11,93
Jun-11 642,86 12,50
Jul-11 1.158,92 22,53
Ago-11 1.660,95 32,30
Sep-11 1.108,59 21,56
Oct-11 1.654,26 32,17
Nov-11 890,10 17,31
Dic-11 2.003,59 38,96 2.682,93
Ene-12 940,83 18,29
Feb-12 2.155,19 41,91
Mar-12 1.960,84 38,13
Abr-12 3.287,30 63,92
May-12 3.835,46 85,23
Jun-12 1.882,74 41,84
Jul-12 4.624,80 102,77
Ago-12 2.313,89 51,42
Sep-12 2.641,19 58,69
Oct-12 3.759,08 83,54
Nov-12 4.549,92 101,11
Dic-12 3.155,72 70,13 8.670,16
Ene-13 2.951,63 65,59
Feb-13 3.126,72 69,48
Mar-13 7.294,33 162,10
Abr-13 5.091,19 113,14
May-13 8.443,84 211,10
Jun-13 6.649,54 166,24
Jul-13 4.345,68 108,64
Ago-13 5.539,41 138,49
Sep-13 3.758,29 93,96
Oct-13 4.759,55 118,99
Nov-13 5.509,93 137,75
Dic-13 4.497,69 112,44 15.520,36
Ene-14 4.081,98 102,05
Feb-14 5.013,28 125,33
Mar-14 14.080,16 352,00 5.318,42
Total Acumulado 32.191,87

Sueldo básico retenido; Este concepto es improcedente por los argumentos dados en el punto “En cuanto a los salarios devengados” de este mismo capítulo; Así se decide.
Intereses moratorios; si corresponde el pago de la forma como se establece de seguidas.
En cuanto los días domingos y feriados forman parte del salario normal, en consecuencia, al no haber sido pagada la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados, en su oportunidad, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.191 de fecha 06 de diciembre del año 2006, corresponde a la actora el pago de los intereses de mora desde el momento en que debió ser pagada la incidencia, es decir, al final de cada mes. A tal fin serán calculados conforme al promedio entre la tasa activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país. Esta tasa será aplicable hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), pues a partir de esa fecha la tasa a aplicar es la activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

Con respecto a la diferencia por concepto de utilidades corresponde el pago de intereses moratorios calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, a partir de la fecha de notificación de la demandada: 27 de mayo de 2014.-
Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación a partir de la fecha de notificación de la demandada, 27 de mayo de 2014.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.

Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, se condenan a la entidad de trabajo a cancelar las cantidades antes discriminadas. Además, de lo que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo .

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica del Trabajo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo.

CAPÍTULO VI
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana SARA YASMIN VASQUEZ TORO contra CHACINERIA CARABOBO C.A. por pasivos laborales. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Años 204º y 155°.

LA JUEZA
ABG. OLGA ROMERO

EL SECRETARIO
ABG. RAFAEL FLORES

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

ASUNTO: AP21-L-2014-001375