REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal 10º de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintinueve (29) de Enero de dos mil quince (2015) 204º y 155º ASUNTO: AP21-L-2013-003984 En la demanda por diferencia de conceptos laborales incoada por el ciudadano RAUL ALFREDO GOMEZ, venezolano, cédula de identidad N° 3.949.542, representado judicialmente por ADRIANA LINARES, IPSA No. 86.396, contra CONSTRUCTORA SAMBIL, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01-09-08, registrada bajo el No 5, Tomo 144-A, representada judicialmente por MARIANA CHIRINOS, IPSA No. 145.936. El expediente se recibió por distribución de fecha 02-07-2014, proveniente del Juzgado 24º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, fue dado por recibido en fecha 09-07-2014. Las pruebas fueron admitidas el 21-07-2014. La audiencia de Juicio fue celebrada el día 28-01-2014, siendo el dispositivo oral del fallo dictado en esa misma oportunidad, siendo declarada SIN LUGAR la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES: SOBRE EL LIBELO DE LA DEMANDA: El actor alega que en fecha 26 de febrero de 2007, comienza la relación laborar como OFICIAL DE SEGURIDAD IV, para la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA SAMBIL, C.A, el cargo es de Oficial de Seguridad IV, encontrándose actualmente activo y devengando un último salario de Bs. 5.579,10, en una jornada de trabajo de lunes a domingo en un horario comprendido de doce horas de trabajo por treinta y seis horas de descanso, indica que acudió a la Inspectoría del Trabajo a iniciar un procedimiento por los conceptos hoy demandados, motivado a que no hubo conciliación por la vía administrativa, en virtud que no le han sido cancelados los derechos laborales que le corresponden, es por ello que su Apoderado Judicial ocurre a demandar, como en efecto lo hace, a la Empresa CONSTRUCTORA SAMBIL, por conceptos derivados de la relación laboral, fundamentando la presente demanda. Invoca los artículos 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 3, 190, 192,131, y 132 de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, y artículos 35, 54,71, y 73 de su reglamento y 15,30, y 123, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Reclama: Aumento de Salario, cláusula 40, Convención Colectiva; Asistencia puntual y perfecta estipulada en la cláusula 37; Jornada Extraordinaria de Trabajo y Bono Nocturno Artículos 155-156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con la clausula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela. Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional. Articulo 219-223 de la Ley Orgánica del Trabajo en Concordancia con la clausula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción; Diferencia de Utilidades cláusula 44 de la Convención Colectiva, días feriados clausula 35 de la Convención Colectiva; Jornada Laboral cláusula 6 de la Convención Colectiva, bono especial y único años 2007-2009 y 2010-2012 de la Convención Colectiva, contribución para útiles escolares cláusula 19 de la Convención Colectiva. SOBRE LA CONTESTACIÒN A LA DEMANDADA: La accionada niega la aplicación del Contrato Colectivo Sector Construcción al actor, reconoce el cargo alegado en la demanda, la fecha de inicio de la relación laboral y que el actor es actualmente OFICIAL DE SEGURIDAD IV de la demandada. Niega la jornada alegada en la demanda, niega los domingos y feriados invocados en la demanda como laborados, niega que el actor se encuentra en alguno de los supuestos de los artículos 43 y 44 de la LOT, niega que el cargo del actor se encuentre en el tabulador de cargos de la convención colectiva, niega que al actor le corresponda Aumento de salario, según la cláusula 40, Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de Construcción, niega la procedencia de las cláusulas 37, 38, 43, 44 y 6 de la Convención Colectiva, asimismo niega la procedencia del bono especial y único años 2007-2009 y 2010-2012, cláusula 19 de la Convención. Niega la procedencia de la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. CAPITULO II ANÁLISIS PROBATORIO: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Consigna expediente administrativo marcado con la letra “A” constante de cincuenta y ocho (58) folios útiles bajo el N° 027-2011-03-03238, que reposa en los archivos de la Inspectoria del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de demostrar que su representado agoto la vía administrativa. Se desechan ya que no fueron ratificados por la Inspectoria del Trabajo. Consigna copias simples de recibos de pago marcada con la letra “B” constante de setenta y tres (73) folios útiles, devengado, cargo desempeñado dentro de la empresa accionada. Son apreciados, no fueron atacados por la demandada, salvo los que rielan a los folios 244 y 245, por lo cual estos dos se desechan. Los recibos apreciados evidencian que el actor laboró feriados, horas extras y horas nocturnas que fueron cancelados pero no en base a las cláusulas de la Convención Colectiva de la INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN. No evidencian el descuento de cuota alguna por el SINDICATO DE LA CONSTRUCCIÓN. Consigna Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela 2007-2009-/2010-2012, cursante en el cuaderno de conservación. Se trata de una fuente de derecho que forma parte del conocimiento del juez para decidir la controversia. Exhibición de los recibos de pago emitidos por la accionada a nombre del actor, desde el día 01-03-2007 hasta el día 31-12-2012, para los cuales consignó en copia simple marcados con la letra “B”. Los cuales fueron reconocidos por la demandada y se les otorga valor probatorio salvo los que rielan a los folios 224 y 225 referidos a tercero ajeno al presente al presente juicio. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: A los fines de demostrar los pagos que se le hicieron a la parte actora por concepto de salario durante su relación laborar, promueven recibos de pago marcados con el N° 1 legajo de recibos de salarios, firmados por la parte actora. Son apreciados evidencian los pagos de feriados, horas extras, bono nocturno, utilidades, entre otros. No se observa que en los mismos al actor se le hicieran descuentos por concento de cuota sindical de la Industria de la Construcción. A los fines de demostrar que la razón social de la demandada Constructora Sambil realiza otras actividades a la que dedica la prestación de sus servicios, promueven documento constitutivo estatutario, así como su última modificación marcada como anexo 2. Es apreciada evidencia el objeto social de la demandada, que la misma se dedica a construcción de obras y otras diversas actividades comerciales. A los fines de demostrar que la demandada canceló los intereses sobre prestaciones sociales a la parte demandante, promueve recibo de pago marcado como con el N° 3 donde se desprende el pago de tal concepto Se desecha por no aportar elementos de convicción para la decisión. Sobre los testigos: 1- Lina Esther Berros Crespo, venezolana mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 17.555.101, en su condición de Ingeniero de la demandada, indicó que conoce al actor desde hace unos 03 años, que no es el actor quien revisa los materiales que entran y salen de los depósitos, no es el actor quien organiza el depósito, que no es el actor quien recibe mercancías y repuestos, indica que todo ello es función de un trabajador con cargo distinto al del actor. Indica que no existe diferencia entre Oficial de Seguridad IV y vigilante. 2- José Clemente Ortiz, venezolano titular de la cédula de identidad N° 15.152.726, en su condición de Coordinador Seguridad indicó que no es el actor quien revisa los materiales que entran y salen de los depósitos, no es el actor quien organiza el depósito, no es el actor quien recibe mercancías y repuestos, indica que es un trabajador distinto al actor quien cumple esa función, con un cargo distinto al del actor. Indica que no conoce si las exigencias de la convención colectiva para el oficio de vigilante deben ser acumulativas o si basta cumplir uno de los requisitos para que el cargo sea definido como de vigilante. Los señalados testigos fueron tachados por la parte actora por ser trabajadores de la demandada y tener interés en las resultas del presente juicio. Los testigos son presenciales, conocen directamente los hechos controvertidos, no manifestaron ser amigos, enemigos, socios, parientes de ninguna de las partes, sus dichos merecen fe como indicios a ser concatenados con el resto de las pruebas, respecto a que el actor no ejercía las funciones del vigilante según las definiciones de este oficio en la CONVENCIÒN COLECTIVA DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Cursa en autos documental dirigida a la directora de la Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, emanada de la Unión Bolivariana de Trabajadores de la Industria de la Construcción, en la cual se indica que se remite solicitudes de afiliaciones del personal de CONSTRUCTORA SAMBIL. En la misma se incluye la planilla de solicitud del actor. Dicha prueba no fue ratificada por el tercero de quien emana. La parte actora promovió informes del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO para que indicara si la empresa demandada se encuentra afiliada a un sindicato. Dicha prueba fue promovida de manera imprecisa, no es claro el objeto de la prueba. A Todo evento se libraron los respectivos a dicho Ministerio, sin embargo, luego de un tiempo prudencial no consta en autos respuesta alguna. En la Audiencia de Juicio se desistió de dicha prueba de informes lo cual fue homologado por este Juzgado. Asimismo, se observa que al actor nunca se le descontó la cuota sindical y no consta que fuere aprobada su afiliación al sindicato de la construcción por el ente administrativo correspondiente. No consta que el actor cumpliere los requisitos del estatuto del Sindicato de la Construcción para ser admitido como afiliado. En consecuencia, se desestima el alegato de que el actor era miembro del sindicato de la Industria de la Construcción. El actor alega en la demanda que era OFICIAL DE SEGURIDAD IV, no invoca el cargo de VIGILANTE previsto en el tabulador de oficios de la Convención Colectiva. El actor en la demanda no alega que fuere vigilante de otros trabajadores ni que se encontrare en algunos de los supuestos de los artículos 43 y 44 de la LOT. El tabulador de oficios de la Convención Colectiva demandada, no prevé el cargo de Oficial de Seguridad, prevé es el cargo de Vigilante, el cual reúne las siguientes características, previstas de manera taxativa en la CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN: Haber trabajado no menos de 04 años como obrero de primera, conocer el nombre correcto de los materiales, útiles, repuestos y herramientas que se usan en las construcciones, llevar control de entrada y salida de los mismos, pesar, ubicar, revisar los materiales que entran y salen de los depósitos, organizar el depósito, ayudar a cargar camiones, recibir mercancías y repuestos, revisar que estén conformes y colocarlos en el sitio adecuado, mantener al día el control del depósito, llevar control de entregas a todos los trabajadores de los implementos de seguridad que a ellos les corresponden, mantener ordenado y limpio el depósito, informar a sus superiores cuando los trabajadores no devuelvan algún implemento que corresponda hacerlo. El actor en la demanda no alega que cumpliera ninguna de las señaladas funciones, tampoco las probó. En la declaración de parte en la AUDIENCIA DE JUICIO, el actor indicó de manera expresa y clara que sus funciones eran abrir y cerrar un portón en la entrada de la obra, revisar los bolsos de los que salían, y despejar el camino para el paso de vehículos a la obra, que eso era todo. Manifestó de manera expresa clara y categórica que nunca fue albañil, que nunca fue obrero de la construcción, no ha frisado paredes, no ha colocado ladrillos. Es decir, el actor no cumple ni siquiera los requisitos para ser contratado como VIGILANTE según los parámetros exigidos por la Convención Colectiva. El actor no indica que trabajó no menos de 04 años como obrero de primera, no indica que conoce el nombre correcto de los materiales, útiles, repuestos y herramientas que se usan en las construcciones, no indica ni prueba que llevara control de entrada y salida de los mismos, ni que pesara, ubicara, revisara los materiales que entran y salen de los depósitos de la demandada, no indica que ayudara a cargar camiones, r.ecibir mercancías y repuestos, no expresa que sus funciones fueran revisar que estén conformes y colocarlos en el sitio adecuado, su función no es mantener al día el control del depósito, llevar control de entregas a todos los trabajadores de los implementos de seguridad que a ellos les corresponden, tampoco es quien mantiene ordenado y limpio el depósito Para que un trabajador este amparado por la CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA CONTRUCCIÓN debe estar en alguno de los supuestos previstos en el articulo 43 y 44 de la LOT o desempeñar uno de los cargos previstos en el tabulador de la Convención Colectiva. El actor no cumplía ninguno de esos requisitos. El actor no maneja instrumentos tales como taladros, perforadoras, martillos, niveladores, cernidores, tamizadores, mezclas de cemento, arena, ladrillos, tejas, baldosas, cerámicas, no mide paredes, pisos, muros, no maneja cabillas, barras, palancas, palas, espátulas, rastrillos, carretillas, picos, no mueve escombros, no derriba ni levanta paredes, techos, no vaciar ni llenar camiones ni gandolas. El actor no alegó ni acreditó en autos que alguna vez en su vida laboral manejara tractores, grúas, construyera placas, escaleras, casas, puentes, etc. No consta en autos que el actor soldara, pintara, fuera plomero, caporal, maestro de obra. Su función era abrir y cerrar un portón, permanecía allí durante toda la jornada. Por lo cual no tenia como función ubicar, revisar los materiales que entran y salen de los depósitos, no organizaba el depósito, no ayudaba a cargar camiones, recibir mercancías ni repuestos, no revisa que estén conformes y no los coloca en el sitio adecuado. El actor cuidaba que los vehículos pudieran transitar, es decir, que la vía de entrada y salida estuviera despejada, y, revisaba los bolsos de los obreros, pero todo desde el portón de la empresa. Su función no era de vigilar a otros trabajadores como prevé el articulo 43 de la LOT, ya que el actor no estaba en el área de la construcción de la obra sino en la entrada. El actor nunca fue obrero, ayudante, auxiliar, operador, rastrillero, chofer, maquinista, engrasador, soldador, cauchero, carpintero, electricista, latonero, plomero, alabañil, caporal, tubero, maestro de obra, no interpretaba planos arquitectónicos, no reparaba defectos, fallas en muros, techos, no impermeabilizaba, no manejaba vidrios, granito, explosivos, válvulas, compresores, rodillos, no hacia cortes, no construía terraplenes, no arrastraba, levantaba ni manejaba maquinaria, no hacía mezclas, no usaba dispositivos de seguridad para su protección ante riesgo de ser golpeado por objeto contundente, pared, no estaba sometido a riesgos de sufrir traumatismos, contusiones, fracturas, posible aprisionamiento típico en el área de construcción de grandes obras civiles, no conducía equipos y máquinas en movimiento, no estaba expuesto a caída de objetos, no usaba botas, cascos, protectores auditivo, guantes lentes contra impacto, mascarillas, etc ya que el actor era OFICIAL DE SEGURIDAD. El actor no vigilaba el trabajo de pintores, plomeros, soldarores, obreros, albañiles, etc. Solo revisaba sus bolsos, carteras, morrales, etc, al momento de salir de la faena, todo desde la entrada de la obra. Por lo cual no era un trabajador de vigilancia de otros trabajadores ya que no estaba presente directamente en el lugar de su desempeño. Por todo lo cual resulta forzoso declarar SIN LUGAR la demanda para la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción incoada por diferencia de conceptos laborales por el ciudadano RAUL ALFREDO GOMEZ ,venezolano cédula de identidad N° 3.949.542, representado Judicialmente por ADRIANA LINARES contra CONSTRUCTORA SAMBIL, C.A En cuanto al reclamo de pago de Jornada Extraordinaria de Trabajo, Bono Nocturno, Feriados y beneficio de útiles escolares: El actor no pidió exhibición de libro de horas extras, no promovió exhibición de control o registro de hora de entrada y salida a la sede de la obra construida por la demandada, no promovió documentales, informes, testimoniales, experticias, inspecciones judiciales, para acreditar el trabajo en horas extras, jornada nocturna, días feriados. El actor no probó que tuviera hijos en edad escolar. En consecuencia, visto que tales actuaciones eran un imperativo de su propio interés, resulta forzoso declarar improcedente los reclamos de horas extras, feriados, bono nocturno y beneficio de útiles escolares. Ello considerando que la demandada probó el pago de horas extras diurnas, nocturnas, feriados efectivamente laborados y bono nocturno por la jornada nocturna cumplida. CAPITULO IV DISPOSITIVO: Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por demanda por diferencia de conceptos laborales incoada por el ciudadano RAUL ALFREDO GOMEZ ,venezolano cédula de identidad N° 3.949.542, representado Judicialmente por ADRIANA LINARES contra CONSTRUCTORA SAMBIL, C.A, SEGUNDO: No hay condenatoria en costas visto el salario del actor. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. La Juez de Juicio MARIA GONCALVES DO ESPIRITO SANTOS EL Secretario, RAFAEL FLORES Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. EL Secretario, RAFAEL FLORES