TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia Definitiva
Exp. Nº 2014-2189

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha 21 de abril de 2014, por la ciudadana LISMAR YALY NASR JAIMES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 12.459.554, debidamente asistida por las abogadas LUISA GIOCONDA YASELLI PARES y LAURA CAPECCHI, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.205 y 32.535 ante este Juzgado en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Previo sorteo de distribución de causas, realizado en fecha 22 de abril de 2014, fue asignado a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la presente causa, siendo recibida en la misma fecha y quedó signada bajo el Nº 2014-2189.

En fecha 28 de abril de 2014, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2014-110, mediante la cual se admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y se ordenó la citación y notificaciones de ley.

Posteriormente en fecha 25 de septiembre, la parte querellada dio contestación al presente recurso.

En fecha 29 de septiembre de 2014, se agregó a los autos el expediente administrativo consignado por la parte actora.

En fecha 09 de octubre de 2014, se celebró la audiencia preliminar dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

En fecha 15 de octubre de 2014, la parte actora dejó constancia mediante diligencia de la consignación del escrito de pruebas, siendo agregado en fecha 21 del mismo mes y año.

Luego de ello, en fecha 29 de octubre de 2014, este Tribunal mediante auto se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte actora.

En fecha 3 de noviembre de 2014, la parte actora apeló del auto de admisión de pruebas de fecha 29 de octubre de 2014.

En fecha 05 de noviembre de 2014, este Tribunal oyó en un solo efecto la apelación realizada por la parte actora, siendo remitido el cuaderno separado en fecha 13 de noviembre de 2014.

Posteriormente en fecha 24 de noviembre de 2014, la parte actora solicitó el diferimiento de la audiencia definitiva.

En fecha 25 de noviembre de 2014, este Tribunal mediante auto negó la solicitud de diferimiento.

En fecha 25 de noviembre de 2014, se celebró la audiencia definitiva dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-
TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Visto que mediante sentencia interlocutoria Nº 2014-110 de fecha 28 de mayo de 2014, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, en ese sentido se ratifica la competencia para conocer y decidir la presente querella, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo con base a las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Manifestó que ingresó a la Vicepresidencia de la República en fecha 5 de marzo de 2001 en el cargo de archivista asistente.

Explicó que se encontraba haciendo uso de sus vacaciones debidamente aprobadas en fecha 03 de febrero de 2014, con fecha de inicio el día 5 de marzo de 2014 hasta el 2 de abril de 2014 y que a su decir debía reintegrarse a sus labores el día 3 abril de 2014.

Señaló que “… al momento de retirar mi sueldo del banco donde me depositan las quincenas, observé que no me habían depositado, me comuniqué con la dependencia donde laboro y se me informó que estaba botada, que no percibiría sueldo alguno y tenía prohibida la entrada a la institución…”.

Destacó que en el formato de vacaciones las cuales fueron aprobadas el 03 de febrero de 2014, “… se observa que el cargo desempeñado por mí desempañado (sic) era de RECEPCIONISTA, devengando un sueldo mensual de Cuatro Mil Ochocientos Noventa y Ocho Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs. 4.898,91), el cual incluye prima por hogar y por hijos (…) cumpliendo funciones propias de una recepcionista, con sueldo equivalente a una recepcionista en la administración pública…”.

Solicitó la “…NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN POR AUSENCIA ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE SEPARACIÓN DEL CARGO…”.

Manifestó que la querellante ingresó bajo el amparo de la Ley de la Carrera Administrativa, en la cual a su decir, no se ingresaba a la administración pública por concurso.

Que ejerció un cargo de carrera durante el período que estuvo en la institución y que en virtud de ello, dicho cargo no constituye un cargo de libre nombramiento y remoción por no ser considerado como de alto nivel, según lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que en la Vicepresidencia no existe un Registro de Información de Cargos que determine que las funciones ejercidas por su representada en el cargo de recepcionista son de confianza y por lo tanto, que el cargo sea considerado como de libre nombramiento y remoción.

Denunció la violación al derecho a la defensa y el principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos pues el cargo de recepcionista no puede ser considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción ya que no es de alto nivel ni de confianza.

Asimismo, señaló que la administración nunca le notificó a la querellante que el cargo que desempeñaba es un cargo de confianza, sin existir -a su decir- el respectivo Registro de Información de Cargos donde especifiquen que las funciones desempeñadas.

Denunció la violación al derecho a la estabilidad laboral y del debido proceso ya que fue separada de su cargo sin que mediare acto administrativo alguno y encontrándose haciendo uso de sus vacaciones legales.

Que la querellante en virtud de que posee la condición de funcionaria pública debió dictarse las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera similar al que ostentaba en un lapso de un mes y de allí proceder a dictar un acto administrativo, al no realizarse, a su decir, se le violó el debido proceso y el derecho a la estabilidad laboral, aunado a que la querellante se encontraba haciendo uso de sus vacaciones legalmente aprobadas.

Recalcó que “… la Querellante ostentaba el rango de FUNCIONARIA DE CARRERA, y así lo reconoció expresamente la Querellada, es claro que la misma NO FUE RETIRADA CONFORME A LAS CAUSALES DE LEY, con lo que ha existido una VIOLACION ABSOLUTA DE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES A LA ESTABILIDAD, Y AL DEBIDO PROCESO CON SU EMANACION DIRECTA DEL DERECHO A LA DEFENSA, A SER OIDO, A PROBAR CON LAS GARANTIAS DE LEY, sin haber sido notificada de acto administrativo alguno, dejándosele en total estado de indefensión, violándose el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el texto constitucional y en un claro abuso de poder al ser despedida, insistimos, sin acto administrativo alguno y en pleno uso de sus vacaciones legales debidamente autorizadas…”.

Solicitó que en caso de declararse con lugar la presente querella se proceda a notificar a la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal a los fines de que inicie el procedimiento administrativo sancionatorio en contra de los funcionarios que incurrieron en estos hechos y causaron un perjuicio pecuniario.

Finalmente solicitó “(…) Primero: Se ordene a la Vice Presidencia (SIC) Ejecutiva, ingresar a la querellante en la nómina del personal activo, en un cargo de igual rango al de Recepcionista del Despacho, y su incorporación inmediata a la Póliza de H.C.M de la Institución a fin de proteger su derecho a contar con un servicio acorde a los funcionarios de dicha Institución para atender su salud y la de sus hijos. Segundo: A pagar los salarios dejados de percibir por la querellante desde la fecha en que fue ilegalmente excluida de la nómina del personal activo, y las que se sigan causando por la ilegal exclusión de la nómina de pago y retiro de la Institución sin acto administrativo alguno, los aumentos respectivos, y el pago de todos los beneficios que implican la prestación efectiva del cargo, como indemnización administrativa. Tercero: Que las cantidades de dinero se calculen a través de una experticia complementaria del fallo…”.

La parte querellada fundamentó la contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte la abogada ADELAIDA GUTIERREZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 154.608 en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

Que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto los hechos como el derecho expresado por el recurrente.

En cuanto al argumento referido a que la querellante era funcionaria de carrera y tiene derecho a la estabilidad, destacó que la hoy actora ejercía un cargo catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ya que el mismo se encuentra tipificado en el Reglamento Orgánico de la Vicepresidencia Ejecutiva, “…con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicho instrumento normativo obedece a una necesaria adecuación del personal requerido por el Vicepresidente como máxima autoridad de la Institución querellada, para llevar a cabo su labor, al tiempo de sincerar la condición de los funcionarios que integran el Organismo, como libre nombramiento y remoción, por ser de confianza o de alto nivel, para llevar a cabo sus funciones…”.

Que la recurrente ingresó en fecha 05 de marzo de 2001 en el cargo de Archivista Asistente y que para esa fecha se aplicaba lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que a su decir, la única forma de ingreso a la administración pública para la fecha era mediante un concurso público, siendo así, manifestó que todo funcionario que pretenda demostrar que ostenta la condición de carrera debe alegar y probar que fue sometido a un concurso público.

Que el acto de remoción de fecha Nº 012-2014 de fecha 24 de febrero de 2014 acogió como fundamento legal el artículo 5 del Reglamento Orgánico el cual determina que el cargo de Archivista Asistente es de libre nombramiento y remoción.

En cuanto al alegato referido a las vías de hecho manifestó que la hoy querellante reconoce que ejercía un cargo de confianza de conformidad con el artículo 5 del Reglamento Orgánico de la Vicepresidencia y que se trata de una remoción por cuanto el cargo ejercido era de confianza.

Que la administración se encontraba facultada para remover y retirar a la hoy querellante al cargo de Archivista Asistente adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Vicepresidencia de la República.

En cuanto a la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa manifestó que la hoy actora fue retirada de la administración mediante acto administrativo Nº 012/2014 de fecha 24 de febrero de 2014 el cual no suscribió, y que por ello se levantó un acta dejando constancia que se negó a darse por notificada en fecha 26 de febrero de 2014.

En cuanto a los sueldos dejados de percibir desde que fue excluida de la nómina no procede ya que a su decir, la actuación de la administración se encuentra ajustada a derecho.

Finalmente solicitó que la presente querella sea declarada SIN LUGAR.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1.- De la condición de la ciudadana Lismar Yaly Nasr Jaimes

Ahora bien, visto que la parte actora se adjudica la condición de funcionario de carrera en contraposición del organismo querellado quien manifestó que la querellante es de libre nombramiento y remoción por ser de confianza debe este Tribunal dilucidar la condición funcionarial de la misma, es decir, verificar a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la jurisprudencia, si la actora es un funcionaria de libre nombramiento y remoción por ejercer funciones de alto nivel o de confianza o por el contrario es un funcionario de carrera administrativa y en tal sentido se hace necesario remitirse a las actas que componen el expediente administrativo así como las del expediente judicial con el fin y en tal sentido:

 Riela al folio 09 del expediente judicial CONSTANCIA DE TRABAJO, emitida en fecha 01 de noviembre de 2013, donde se lee que la hoy querellante ingresó en la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela el día: 05 de marzo de 2001, y actualmente se encontraba desempeñando el cargo de: ARCHIVISTA ASISTENTE, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Vicepresidencia.

 Cursa al folio 428 del expediente administrativo PUNTO DE CUENTA de fecha 02/03/2001, mediante la cual se aprueba el ingreso a la hoy querellante al cargo de RECEPCIONISTA DEL DESPACHO, desde el 05/03/2001.

Visto que las anteriores documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas en la oportunidad procesal correspondiente, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le otorga pleno valor probatorio.

De las documentales anteriormente descritas se desprende que la ciudadana Lismar Yaly Nasr Jaimes ingresó en fecha 05 de marzo de 2001 en el cargo de RECEPCIONISTA DEL DESPACHO y posteriormente se observa que para el 01 de noviembre de 2013 la hoy actora ejercía el cargo ARCHIVISTA ASISTENTE.

El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño”. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, por otro parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

En tal sentido, establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.

Por su parte el artículo 21 ejusdem, señala lo siguiente:

“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Subrayado y negrillas del Tribunal)

De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de un cargo de confianza según la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Bajo este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de noviembre 2010, bajo la ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta De Merchán, en un caso similar al de autos estableció lo siguiente:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”.
Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.
(…Omissis…)
De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa (…)”.

En tal sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de junio de 2011, en el expediente Nº AP42-R-2009-000649, mediante sentencia 2011-0734, señaló lo siguiente:

“(…) en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, (…) también puede atenderse al examen de la naturaleza real de las funciones que realice el funcionario, comprobable con otros elementos de pruebas que resulten indubitables para probar tal carácter; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo”. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

De las sentencias parcialmente transcritas se tiene que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo –como en el caso de autos-, (libre nombramiento y remoción o de carrera), la Administración deberá aportar el Registro de Información de Clases de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que evidencien la naturaleza real de las funciones que permitan comprobar la categoría del cargo, por cuanto tal como estableció nuestro máximo Tribunal de la República, no basta con la denominación del cargo sino que las funciones que ejerza el actor estén dentro de los parámetros estipulados por la ley.

Determinado lo anterior, de la revisión exhaustiva del expediente judicial y el expediente administrativo se observa que en fecha 05/01/2001, mediante Punto de Cuenta se aprobó el ingreso de la hoy querellante ingresó a la Vicepresidencia de la República al cargo de Recepcionista del Despacho, luego, se observa de la Constancia de Trabajo que la hoy actora ejercía para el 01 de noviembre de 2013 el cargo de Archivista Asistente, sin embargo, no se verificó que la administración haya traído a los autos el Manual Descriptivo del Cargo o el Registro de Información de Cargos de la referida Vicepresidencia, para comprobar si los cargos ejercidos por la querellante, corresponden a los de libre nombramiento y remoción -alto de nivel o de confianza-, por lo que en virtud de la falta de tal documentación respecto a ello, se tiene dichos cargos como de carrera. Así se declara.

Ahora bien, aun cuando entiende este Juzgado conforme a lo establecido en el párrafo anterior que el cargo ejercido por el hoy querellante no era de libre nombramiento y remoción, no obstante, en cuanto a la condición funcionarial de quienes aun en el caso de estar ocupando un cargo de carrera en la Administración Pública, su forma de ingreso no es mediante los supuestos establecidos en la norma constitucional anteriormente analizada y esta se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Alzada en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil. (Caso: Oscar Escalante) precisó lo siguiente:

“… el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
(…Omissis..)
es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.
(…Omissis…)
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público…”. (Negrillas y subrayado de este Tribunal).

Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce una estabilidad provisional, por lo que se entiende que –en los términos expuestos- no podrá ser retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Teniendo en cuenta lo anterior, visto que en el presente caso no fue traído a los autos que conforman el expediente administrativo y el judicial, la participación del querellante en un concurso público para aspirar al cargo al cual fue nombrado o a otro dentro de la administración pública y, en virtud que fue nombrada para ocupar el cargo de Recepcionista del Despacho, posterior a la entrada en vigencia de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entiende quien decide conforme a los criterios jurisprudenciales– que el hoy querellante había adquirido la estabilidad provisional antes mencionada en el Ministerio del Poder Popular de Interior Justicia. Así se declara.

2.- De las vías de hecho

Sostuvo la hoy actora que encontrándose en uso de sus vacaciones legales “… al momento de retirar mi sueldo del banco donde me depositan las quincenas, observé que no me habían depositado, me comuniqué con la dependencia donde laboro y se me informó que estaba botada, que no percibiría sueldo alguno y tenía prohibida la entrada a la Institución…”, que la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela actuó con ausencia absoluta de un acto administrativo de separación del cargo, violentándose su derecho a la estabilidad, a su condición de funcionaria de carrera, el debido proceso y el derecho a la defensa, pues se le retiró con ausencia absoluta de un acto administrativo.
Por su parte la representación judicial del organismo querellado manifestó que la hoy querellante fue retirada mediante acto administrativo de remoción Nº 012/2014 de fecha 24 de febrero de 2014, el cual, a su decir, la actora no suscribió y a tales efectos se levantó un acta dejando constancia de ello.

Visto lo anterior, estima necesario quien decide realizar unas consideraciones previas respecto a las vías de hecho, las cuales han sido definidas como la actividad material de la Administración sin un acto o un procedimiento administrativo previo que sirva de fundamento jurídico o cuando en cumplimiento de una actividad de ejecución ésta comete una irregularidad en perjuicio de los derechos de otros.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre las vías de hecho en la sentencia Nº 912, de fecha 05 de mayo de 2006, estableciendo lo siguiente:

“(…) El concepto de vía de hecho (sic) es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).
Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:
1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;
2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley…” (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

De la sentencia parcialmente transcrita se puede observar la definición de la vía de hecho y las modalidades que existen en nuestro ordenamiento jurídico, así pues, la primera de ella se da cuando la Administración actúa sin procedimiento previo y la segunda de ellas aún cuando existiendo acto previo, la Administración excede el ámbito cubierto por el acto.

Determinado lo anterior, pasa entonces esta sentenciadora a verificar las denuncias planteadas por la parte recurrente en los siguientes términos.
De la lectura del alegato esbozado por la parte actora en su escrito libelar se evidencia que ésta señala que la actuación de la administración fue con ausencia absoluta de un acto administrativo, lo que se traduce pues en una presunta vía de hecho, ya que le fue suspendido su salario y no pudo ingresar a la Institución siendo ello así, se entiende que la denuncia de las vías de hecho se refiere a la violación del debido proceso por falta de procedimiento por parte de la Administración; por su parte la administración adujo que se realizó un acto administrativo de remoción donde a su decir, se le notificó a la actora de su remoción.

En atención a lo señalado anteriormente, considera quien decide revisar las actas contentivas tanto del presente expediente como el expediente administrativo y en tal sentido:

• Cursa a los folios 436 al 438 del expediente administrativo, notificación Nº DGRRHH-AT-2014-Nº 094 de fecha 26 de febrero de 2014, en copia certificada, contentiva de la Resolución Nº 012/2014 de fecha 24 de febrero de 2014, mediante la cual el Vicepresidente Ejecutivo decidió la remoción de la ciudadana LISMAR YALY NASR JAIMES, al cargo de ARCHIVISTA ASISTENTE, adscrita a la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, dicha notificación no se encuentra suscrita por la hoy querellante, asimismo en la misma se observa al pie de la página una nota de fecha 26/02/2014, realizada por “…Por consultoría Jurídica…” en la que se puede leer “…La funcionaria en cuestión no quiso a darse por notificada, por cuanto consideró que el acto no estaba ajustado a derecho. En el mismo estuvo presente Leyduin Morales. Coor (sic) de la Consultoría Jurídica de la Vicepresidencia…”

• Cursa al folio 435 “ACTA” de fecha 26 de febrero de 2014, suscrita por el Coordinador de Consultoría Jurídica Leyduin Morales Castrillo y la Directora General de Recursos Humanos Maria Carolina Rodríguez, en la cual se desprende lo siguiente:

“…En Caracas a los Veintiséis días del mes de Febrero de 2014,siendo las 4:20 pm, en las Instalaciones de la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, Oficina de Recursos Humanos; se procedió a notificar verbalmente a la ciudadana Lismar Nasr, titular de la Cédula de Identidad V-12.459.554, del Acto Administrativo, contenido en la Resolución Nº 012/2014, de fecha 24/02/2014, dictado por el ciudadano Vicepresidente de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se REMUEVE del cargo ARCHIVISTA ASISTENTE
(…)
la prenotada trabajadora SE NEGÓ a darse por notificada, y en consecuencia a suscribir el acto que la removía de su cargo (…) por lo que se deja expresa constancia de dicha situación…”

• Riela al folio 431 al 433 Resolución Nº 012/2014 de fecha 24 de febrero de 2014, mediante el cual el Vicepresidente de la República Bolivariana de Venezuela acordó remover a la hoy querellante del cargo de ARCHIVISTA ASISTENTE, la misma no se encuentra recibida por la hoy actora.

En tal sentido, Así, al no ser dichas documentales objeto de ataque por la parte contraria, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) y se toma como cierto lo allí establecido, de lo cual se presume que la Vicepresidencia de la República realizó el acto administrativo de remoción de la hoy querellante.

En razón de lo anterior, se observa que no consta elemento probatorio alguno que permita a esta sentenciadora concluir que el presunto acto de remoción fue debidamente notificado, por cuanto el mismo no se encuentra suscrito por la hoy actora, -todo ello con el fin de cumplir con el principio de eficacia de los actos administrativos- vulnerándose así el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto la administración debió agotar el procedimiento contentivo en los artículos 73 y siguientes del la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es decir, realizar la notificación en forma personal, entregándose en su domicilio y si la misma fuere impracticable, se debía proceder a la publicación en un diario de mayor circulación de la entidad territorial, situación que no se desprende ni se evidencia en el presente caso.

Siendo ello así, resulta palpable para quien decide que el ente querellado procedió a egresar a la ciudadana LISMAR YALY NASR JAIMES sin que mediara una notificación previa, lesionándose con dicha actuación sus derechos, configurándose así la vía de hecho denunciada. Así se declara.

Como consecuencia de la anterior declaratoria se ordena a la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, la reincorporación de la ciudadano LISMAR YALY NASR JAIMES, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.459.554, al cargo de Archivista Asistente, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.
En razón de ello, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde que se materializó la vía de hecho, es decir desde que fue excluida de la nómina del personal activo hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

Ahora bien en cuanto a la solicitud de “…incorporación inmediata a la Póliza de H.C.M de la Institución a fin de proteger su derecho a contar con un servicio acorde a los funcionarios (…) los aumentos respectivos y el pago de todos los beneficios que implican la prestación efectiva del cargo, como indemnización administrativa…” al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

A los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria y visto que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) solo experto. Así se decide.

2.- De la responsabilidad administrativa

La parte actora solicitó que en caso de que se declare con lugar la presente querella se notifique a la Contraloría General de la República a los fines de que se inicie el procedimiento sancionatorio en contra los funcionarios que incurrieron en los hechos.

Al respecto, observa quien decide, que si bien se declaró la procedencia de la vía de hecho no es menos cierto que de conformidad con la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que los funcionarios que prestan servicio en la administración pública nacional están sujetos a la referida Ley, por lo tanto, es la Contraloría General de la República la competente para realizar las investigaciones correspondientes, siendo así, este Tribunal se encuentra vedado para ordenar a la Contraloría General de la República que inicie procedimiento alguno en contra de unos presuntos funcionarios, en virtud de ello tal solicitud debe ser negada. Así se establece.

En lo exégesis de lo anterior, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

En consecuencia, notifíquese al Procurador General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, asimismo notifíquese Vicepresidente de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines legales consiguientes. Líbrese boleta de notificación a la parte actora de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

-II-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana LISMAR YALY NASR JAIMES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 12.459.554, debidamente asistida por las abogadas LUISA GIOCONDA YASELLI PARES y LAURA CAPECCHI, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.205 y 32.535, contra la VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

1.- PROCEDENTE las vías de hecho denunciadas, conforme a lo establecido en la motiva del presente fallo.

1.1.- SE ACUERDA la solicitud de reincorporación de la querellante, conforme a lo establecido en la motiva del fallo.

1.2.- SE ORDENA el pago de los sueldos de la ciudadana Lismar Yaly Nasr Jaimes, desde que fue excluida de la nómina en virtud de la declaratoria de las vías de hecho denunciadas, hasta la fecha efectiva de cancelación de los mismos.

1.3.- SE NIEGA el pago “…incorporación inmediata a la Póliza de H.C.M de la Institución a fin de proteger su derecho a contar con un servicio acorde a los funcionarios (…) los aumentos respectivos y el pago de todos los beneficios que implican la prestación efectiva del cargo, como indemnización administrativa…”, conforme a lo establecido en la motiva.

1.4.- SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.

1.5.- SE NIEGA la solicitud de notificación a la Contraloría General de la Republica de conformidad con la motiva.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, asimismo notifíquese Vicepresidente de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines legales consiguientes. Líbrese boleta de notificación a la parte actora de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los catorce (14) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

GERALDINE LÓPEZ BLANCO LA SECRETARIA

CARMEN VILLALTA.

En esta misma fecha, catorce (14) días del mes de enero del año dos mil quince (2015), siendo las ________________________ (_____:_____), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 2015 .,
LA SECRETARIA,
CARMEN VILLALTA.
**Exp. Nº 2014-2189