TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2014-2227

En fecha 17 de junio de 2014, la ciudadana EMMA ROSA TROYA FLORES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-9.488.596, debidamente asistida por la abogada Yesika Eumelia Sojo Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 205.322, consignó ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009-2014 de fecha 24 de febrero de 2014, en el cual la Contralora Interventora del municipio Guaicaipuro, resolvió removerla del Cargo de Directora de Recursos Humanos adscrita a la referida Contraloría.

Previa distribución efectuada en fecha 17 de junio de 2014, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en esa misma fecha y quedando signada con el número 2014-2227.

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 26 de junio de 2014, este Tribunal admitió el presente recurso y ordenó las notificaciones de Ley.

El 11 de agosto de 2014, el abogado Luis Tortolero Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.567, actuando en nombre y representación del organismo querellado, dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Posteriormente, en fecha 06 de octubre de 2014, se celebró la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia únicamente de la parte querellante quien solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 23 de octubre de 2014, este Órgano Jurisdiccional se pronunció respecto a las pruebas que promoviese únicamente la parte querellante.

El 19 de noviembre de 2014, se celebró la audiencia definitiva mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

Posteriormente, mediante auto del 27 de noviembre de 2014, este Juzgado indicó que la publicación del dispositivo se realizaría conjuntamente con la sentencia escrita para dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante sentencia interlocutoria de fecha 26 de junio de 2014, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo de la misma con base a las siguientes consideraciones:

La parte actora fundamentó la querella bajo los siguientes argumentos:

Señaló que en fecha 16 de mayo de 1998 ingresó a prestar servicios en la Administración Pública adscrita al entonces Ministerio de Hacienda, con el cargo de Secretaria III, número de “RAC” 1564 Código Clase 24.313 Grado 5, de la Contraloría Interna de ese organismo, siendo ascendida en fecha 16 de mayo de 1999 al cargo de Secretaria Ejecutiva I, número de “RAC” 1547 Código Clase 24.341 Grado 7 y que luego de una reorganización de cargos, quedó como Bachiller II, número de “RAC” 1547 Código Clase B2.1 Grado 2, cargo que ejerció hasta el 27 de mayo de 2009.

Adujo que en fecha 01 de junio de 2009, la Fiscal General de la República la designó como Abogado Adjunto I, Código Clase 50117, Grado 3P adscrita a la Fiscalía Centésima Décima Cuarta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Que en fecha 26 de febrero de 2014, fue publicado en el diario “Vea” la Resolución Nº 009-2014 de fecha 24 de febrero de 2014, suscrita por la ciudadana Griselda del Carmen Pernalete, en su carácter de Contralora Interventora del municipio Bolivariano Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual resolvió remover a su representada del cargo de Directora de Recursos Humanos de ese Órgano de Control Fiscal.

Denunció que fue notificada mediante una primera y única Resolución de remoción con la finalidad de su retiro, sin antes considerar su condición de funcionaria de carrera violentando lo establecido en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Manifestó que la Contralora Interventora vulneró el contenido del artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto inobservó el procedimiento legalmente establecido para la remoción y retiro de los funcionarios de carrera y que luego desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción.

Adujo que la condición de “Interventora” no se encuentra prevista en ninguna de las normas sobre las cuales fundamentó se decisión la Contralora Interventora del municipio Bolivariano de Guaicaipuro, así como tampoco tiene expresamente atribuida la facultad de administrar los Recursos Humanos del Órgano de Control Intervenido.

Finalmente, solicitó sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009-2014 de fecha 24 de febrero de 2014, mediante la cual la Contralora Interventora del muncipio Guaicaipuro, resolvió remover del cargo que desempeñaba como Directora de Recursos Humanos adscrita a la mencionada Contraloría, por estar viciado de nulidad absoluta por la incompetencia del funcionario que dictó el acto y por la extralimitación de funciones del mismo, en consecuencia, se declare con lugar la presente querella funcionarial.

La representación judicial del organismo querellado en su escrito de contestación explanó las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó que la hoy actora planteó dos situaciones contradictorias, por un lado solicitó su reconocimiento como funcionaria de carrera lo cual –a su decir- implícitamente significa la validez del acto administrativo de remoción y por otro lado, requirió la nulidad del mismo por incompetencia de la Funcionaria Contralora, motivo por el que solicita a este Juzgado que declare inadmisible la presente querella.

Manifestó que el hecho que la hoy recurrente haya ingresado a la administración pública en el año 1998 no significa que sea funcionaria de carrera, para lo cual invocó el contenido del artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa que establece los requisitos para adquirir tal condición, los cuales – a su entender- la hoy actora no reúne.

Arguyó que el nombramiento de la querellante en el cargo de Abogado Adjunto I realizado por el Ministerio Público, es un nombramiento provisional hasta tanto no cumpliese lo contenido en el artículo 8 del Estatuto Personal del referido ministerio.

Con relación a la incompetencia de la funcionaria que suscribió el acto que hoy se impugna, indicó que tal alegato es “descabellado” por carecer de la “la lógica más elemental” en virtud que la funcionara fue nombrada legítimamente por la Contralora General de la Nación para ocupar el cargo durante el tiempo que estimara necesario, con dominio en el manejo del personal a su cargo. Asimismo indicó que le compete a la Contralora Interventora todas las atribuciones que corresponden al titular del cargo.

Finalmente, solicitó que la presente querella sea declarada sin lugar en la sentencia definitiva.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009-2014 de fecha 24 de febrero de 2014, suscrita por ciudadana Contralora Interventora del municipio Guaicaipuro, a través de la cual resolvió remover a la hoy actora del Cargo de Directora de Recursos Humanos adscrita a la referida Contraloría.

Punto Previo

Solicitó el organismo querellado que sea declarado inadmisible el presente recurso conforma a lo contemplado en el ordinal 2 del artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con lo contemplado en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil ya que –a su decir- la actora planteó dos situaciones contradictorias, por un lado solicitó su reconocimiento como funcionaria de carrera lo cual implícitamente significa la validez del acto administrativo de remoción y por otro lado, requirió la nulidad del mismo por incompetencia de la Funcionaria Contralora.

Siendo así, debe traer a los autos el contenido del ordinal 2 del artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:

“Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
(…)
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí”.

Ahora bien, de la lectura del escrito libelar se tiene que la hoy querellante manifestó que la Contralora Interventora del municipio Guaicapuro del estado Bolivariano de Miranda, en un único acto acordó su “remoción a los fines de su retiro” sin considerar que si bien ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, ella ostentaba la condición de funcionaria de carrera, vulnerando los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

En este sentido conviene puntualizar que siendo la querella funcionarial la vía idónea con que cuentan los funcionarios públicos y aspirantes a ingresar a la función pública para solicitar le sean dirimidas las controversias que se susciten con ocasión a la relación de empleo público que mantienen éstos con la Administración, observa este Juzgado que tratándose la presente demanda de pretensiones vinculadas con una supuesta relación funcionarial –reconocimiento de funcionario de carrera y la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro-, de modo alguno las solicitudes realizadas por la querellante significan la exclusión de una u otra, por cuanto ambas pueden ser ventiladas de forma conjunta a través del recurso contencioso administrativo funcionarial y en razón de ello, puede igualmente analizarse los vicios que conforman la denuncia con respecto a la nulidad o no del acto en cuestión, sin que ello signifique que nos encontremos frente a pretensiones contrapuestas, motivo por el cual, debe este Tribunal desechar la solicitud de inadmisibilidad del presente recurso. Así se establece.

Establecido lo anterior, pasa quien decide a analizar el fondo de la controversia no sin antes determinar lo atinente a la naturaleza del cargo de la querellante.

De la naturaleza del cargo ejercido por el querellante:

Visto que se encuentra debatida y objetada la condición funcionarial de la querellante, conviene realizar un análisis de la naturaleza del cargo de Directora de Recursos Humanos.

Así, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, tal disposición establece lo siguiente:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño”. (Subrayado y destacado de este Tribunal)

La norma constitucional ut supra citada prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, disponiendo que los cargos que se ejercen en la Administración Pública son de carrera y que el ingreso a la misma ha de ser a través de concurso público, contemplando al mismo tiempo las excepciones a los cargos de carrera administrativa que son los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

En tal sentido, establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.

Bajo este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de noviembre 2010, bajo la ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta De Merchán, en un caso similar al de autos estableció lo siguiente:

“(…) De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa (…)”.

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de junio de 2011, mediante sentencia Nº 2011-0734, señaló lo siguiente:

“(…) en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, (…) también puede atenderse al examen de la naturaleza real de las funciones que realice el funcionario, comprobable con otros elementos de pruebas que resulten indubitables para probar tal carácter; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo”. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

De las sentencias parcialmente transcritas se tiene que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo desempeñado por el actor (libre nombramiento y remoción o de carrera), la Administración deberá aportar en relación a los cargos de libre nombramiento y remoción, el Registro de Información de Clases de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que determinen la naturaleza real de las funciones y que sirvan para comprobar la categoría del cargo y las funciones ejercidas. Agregó el máximo Tribunal que no basta con la denominación del cargo sino que las funciones que ejerza el actor correspondan dentro de los parámetros de la Ley.

Conforme a lo precedentemente expuesto, debe este Tribunal remitirse a las actas contenidas tanto en el expediente judicial como el administrativo y en tal sentido se observa lo siguiente:

-Cursa del folio 30 al 31 del expediente administrativo, resolución Nº 042-2011 de fecha 09 de junio de 2011, dictada por el Contralor municipal del municipio Bolivariano Guaicaipuro, mediante la cual se designó a la hoy querellante en el cargo de Directora de Recursos Humanos de la referida contraloría a partir de la misma fecha y además se le señaló “Que los cargos adscritos a cada una de las dependencias que conforman la Estructura Organizativa de la Contraloría Municipal, requieren un alto grado de confidencialidad y en consecuencia, son de libre nombramiento y remoción”.

- Riela al folio 06 del expediente principal cartel publicado en el Diario “Vea” en fecha 26 de febrero de 2014, a través del cual se informó del contenido de la Resolución N° 009-2014 de fecha 24 de febrero de 2014, a saber:

“(…) CONSIDERANDO Que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 19 señala: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. (…omissis…) Son funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley…” CONSIDERANDO Que el artículo 20 ejusdem prevé: “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…”. CONSIDERANDO Que el artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que: “…También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades… de fiscalización e inspección…” CONSIDERANDO Que los funcionarios o funcionarias adscritos a los Órganos de Control Fiscal Externo, tiene entre sus funciones, el ejercicio de control externo, el cual comprende la vigilancia, inspección y fiscalización de las entidades y órganos sujetos a su control, siendo la naturaleza de sus cargos de alto nivel o de confianza y por ene de libre nombramiento y remoción, según lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) RESUELVE PRIMERO: Remover, a partir del 24 de febrero de 2014, a la ciudadana EMMA ROSA TROYA FLORES (…), titular de la Cédula de Identidad No. V-9.488.596, del cargo de “Directora de Recursos Humanos” adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de este Órgano de Control Fiscal…”.

Las anteriores documentales, al no ser objeto de ataque por la parte contraria, adquieren pleno valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se concluye de las mismas, una vez adminiculadas, lo siguiente:

-Que la hoy querellante ingresó en el cargo de Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda, el cual conforme a los actos de nombramiento y remoción, es catalogado por la Administración como de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción

-Que al momento de su remoción continuaba ejerciendo dicho cargo.

Tomando en cuenta este último punto, debe esta sentenciadora indicar que conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos de libre y nombramiento y remoción serán calificados como de alto nivel o de confianza. Así, según lo expuesto por dicho artículo, los cargos de alto nivel serán los siguientes:

“(…)
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República,Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”. (Destacado de este Tribunal).

Del precitado artículo se tiene que los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía son calificados de alto nivel o de confianza, siendo ello así, observa este Juzgado que el cargo de Directora de Recursos Humanos desempeñado por la ciudadana Emma Troya Flores se encuentra enumerado dentro de los cargos arriba referidos, por tanto se entiende que el mismo constituye un cargo de alto nivel conforme a lo previsto en la Ley. Así se declara.

En virtud de lo anteriormente expuesto, estima esta sentenciadora que el cargo ejercido por la actora, esto es, Directora de Recursos Humanos, no puede ser considerado como un cargo de carrera sino que por el contrario, se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, considerado de alto nivel, por lo tanto no requiere de la realización de un procedimiento administrativo previo para que la Administración disponga del cargo de la funcionaria -hoy recurrente-. Así se establece.

1. De la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009-2014 de fecha 24 de febrero de 2014 que acordó su remoción:

Establecido lo anterior y a fin de verificar si la Administración incurrió en vicios de incompetencia manifiesta y desviación de poder, pasa esta sentenciadora analizar cada uno de los vicios alegados de forma separada, mediante la revisión de las documentales cursantes a los autos.

1.1.- De la incompetencia

La actora denunció que la Resolución Nº 009-2014, contentiva de su remoción, fue dictada por la Contralora Interventora del organismo querellado, siendo que la condición de “Interventora” no la enviste de la potestad -que sí tendría un Contralor Titular- para nombrar, remover al personal de la Contraloría municipal.

Establecido lo anterior, debe indicarse que la Sala Política Administrativa en Sentencia Nº 1.701 del 25 de noviembre de 2009, caso: Granja Porcina Hermanos Mosquera, se ha pronunciado de la manera siguiente:

“De la competencia administrativa, la cual ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos del Estado, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí, que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: Porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: Lo cual quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
De tal forma, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador. (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 161 de fecha 3 de marzo de 2004, caso: Eliécer Alexander Salas Olmos)”.

De lo citado ut supra se aprecia que la competencia en el ámbito administrativo ha sido definida como las atribuciones y facultades que tienen los entes u órganos, determinada previamente por el ordenamiento jurídico positivo, por eso debe ser expresa, improrrogable y no puede disponerse de ella sino que la competencia debe ejecutarse exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida.

En este sentido, se tiene que la incompetencia referida al órgano que dictó el acto se configura cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizado, destacando que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Además vale señalar que los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen lo siguiente:

“Artículo 137. La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.”

“Artículo 138. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”.

De manera que el primero de los artículos ut supra citados prevé que los entes del Poder Público deben ceñir sus actividades estrictamente a las atribuciones que la Constitución y las Leyes le confieren expresamente, consagrando así el principio de la legalidad; el segundo artículo dispone que los actos realizados por cualquier autoridad que invada la esfera de competencia atribuida legalmente a otra autoridad carecen de eficacia resultando de ese modo nulos.

En el caso concreto, resulta oportuno señalar que la ciudadana Contralora Interventora de la Contraloría Municipal Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, fue designada mediante Resolución Nº 01-00-000028 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.361 de fecha 21 de febrero de 2014, dictada por la Contralora General de la República, otorgándole las siguientes atribuciones:

“TERCERO: Designar a la ciudadana GRISELDA DEL CARMEN PERNALETE (…), como Contralora Municipal Interventora de la Contraloría del Municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda (…)
QUINTO: El Contralor Interventor tendrá las atribuciones y deberes siguientes:
(…)
Ejercer las funciones de control de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, las Ordenanzas Municipales y demás normativas le asignan (sic) a los Órganos de Control Fiscal externo municipales (...)”.

De manera que, la ciudadana Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda fue designada por la Contralora General de la República como máxima autoridad –temporalmente- del referido ente, hoy querellado, concediéndole amplias facultades dentro del referido organismo para que ejerciera control sobre las gestión del contralor municipal saliente así como para el hacer cumplir diversas normativas.

Sentado lo anterior, debe este Tribunal traer a colación la figura del Contralor Interventor, establecida en el Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.240 de fecha 12 de agosto de 2009, de la siguiente manera:

“Efectos de la intervención
Artículo 60. El Contralor General de la República, en la Resolución que decida la intervención designará con carácter provisional a un funcionario para que actúe como interventor del órgano de control fiscal correspondiente, quien deberá cumplir los mismos requisitos exigidos para ser titular, previstos en las disposiciones que sean aplicables; suspenderá al titular del órgano de control fiscal intervenido e instará a la autoridad competente a:
1) Iniciar el procedimiento correspondiente para la destitución del titular del órgano de control fiscal intervenido.
2) Convocar a concurso público para la designación de un nuevo titular, una vez autorizada la destitución”.

Siendo así, concluye quien decide que el hecho que un funcionario actúe con el carácter de interventora –como en el caso de autos- dentro de la Administración Pública, no implica –a priori- la incompetencia del mismo para conocer asuntos que se le presenten durante su gestión, aunado a lo anterior, observa este Juzgado de la revisión exhaustiva de los autos que conforman el presente expediente, que además del simple alegato no constan elementos probatorios que al menos hagan surgir la convicción en quien decide de que la competencia a la que se hace referencia en el presente caso, estaba atribuida a otra persona y no a la que suscribió la providencia cuya nulidad se solicita; razón por la cual, resulta forzoso para este Juzgado desechar la denuncia relacionada con la incompetencia de la ciudadana Griselda del Carmen Pernalete, en su condición de Contralora Municipal Interventora de la Contraloría del municipio Guiacaipuro del estado Bolivariano de Miranda para dictar el acto impugnado. Así se decide.

1.2.- De la desviación de poder

Es menester señalar que la actora en su escrito libelar aseveró que la Contralora Interventora del municipio recurrido se atribuyó facultades, como lo es el movimiento de personal, que no le están dadas incurriendo de tal modo en el vicio de desviación de poder, respecto al cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00993, de fecha 20 de octubre de 2010, se refirió en los siguientes términos:

“(…) En cuanto al vicio de desviación de poder esta Sala de manera reiterada ha dispuesto que se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte que lo invoca, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el Juzgador (ver, entre otras, sentencia de esta Sala N° 150 del 25 de febrero de 2004).
(…omissis…)
Asimismo, las pruebas que pudiesen demostrar la existencia del vicio alegado deben estar basadas en una investigación profunda de los hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente, pues no bastaría la simple manifestación hecha por el recurrente sobre la supuesta desviación de poder (…)”

De la decisión antes transcrita, se evidencia que para que se configure el vicio de desviación de poder deben darse de manera concurrente los siguientes supuestos: i) Que el funcionario que emite el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y, ii) Que dicho acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; debiendo ser ambos debidamente probados pues no basta la simple manifestación por parte del recurrente y además está vedado al Juez suplir tal inactividad probatoria.

Ahora bien, se aprecia que la representación judicial de la parte querellante sólo se limitó a alegar la existencia del vicio de desviación de poder, sin probar que el acto administrativo impugnado haya sido dictado con fines distintos a la norma aplicada, aunado a que del análisis de las actas procesales no consta que la Contralora Municipal Interventora del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, en ejercicio de sus funciones y con plena competencia –tal como fuese establecido precedentemente-, haya procedido a remover a la querellante con una finalidad diferente a la prevista en el ordenamiento jurídico, razón por la que debe concluirse la improcedencia del alegado vicio. Así se decide.

1.3.- Del derecho a la defensa y al debido proceso

Señaló la hoy actora que la Administración inobservó el procedimiento legalmente establecido para la “remoción y retiro” de los funcionarios de carrera y que luego desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción.

La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes De Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia Nº 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517, estableció que: “…el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración…”.

Se observa que la actora ingresó a la Administración Pública, concretamente al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, en fecha 16 de mayo de 1998 como Secretario III, tal y como se desprende de la hoja de Relación de Cargos que riela al folio 63 del expediente principal, emitida en fecha 10 de junio de 2009 por la Dirección de Administración de Personal de la Oficina de Recursos Humanos del referido Ministerio, es decir, se tiene que ejerció tal cargo antes de entrar en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo la tutela de la derogada Ley de Carrera Administrativa.

De igual modo, de la hoja de Datos del Personal Empleados Fijos –cursante al folio 62 del expediente principal-, se lee que el referido cargo –Secretario III- es un “Cargo de Carrera”.

Las anteriores documentales, al no ser objeto de ataque, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Pues bien, respecto del ingreso del personal a la administración pública antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestra Alzada Contencioso Administrativa, específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil. Caso: Oscar Escalante, precisó que:

“…Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán (sic) de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
(…omissis…)
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). (Subrayado y resaltado de este Tribunal).

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que se reconoce la situación de hecho del personal que ha ingresado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de carrera; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, es menester precisar que frente a una situación como la de autos, en donde el último cargo ejercido por la querellante es de libre nombramiento y remoción, habiendo ingresado con anterioridad a uno presuntamente de carrera, la Administración debió realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación de la hoy querellante dentro del periodo de disponibilidad, según lo dispone el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículo 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

De lo anterior se deduce, que en circunstancias similares a la de la presente causa, si bien la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, dicho deber no debe ser entendido como una forma de ingreso, por cuanto esos trámites representan una garantía para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización, pero ello depende de la disponibilidad del cargo y del perfil de quien es sujeto de dichas gestiones en las diferentes dependencias de la Administración Pública, estableciéndose la posibilidad incluso que en caso de que las mismas pudieran resultar infructuosas, se ingresará a quien ostenta tal condición al registro de elegibles, pero sin que ello implique que las gestiones reubicatorias estén dirigidas a colocar al funcionario en una categoría determinada.

Por todo lo anterior, debe indicarse que si bien ya se determinó que la querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción al momento de su egreso como Directora de Recursos Humanos y por tanto, -tal como determinara la Administración- no gozaba de estabilidad en el cargo, no obstante, se tiene que el último cargo de carrera de la querellante fue el de Secretaria III –folio 60-, al ser ello así debe forzosamente declararse la procedencia del mes de disponibilidad ya que la Administración obvió realizar el trámite de las gestiones reubicatorias de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículo 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, considerándose con ello que lesionó el derecho al debido proceso y a la defensa de la hoy querellante (Vid. Sentencia Nº 2014-1079 de fecha 10 de julio de 2014, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, caso: Hilda Araujo Mendoza). Así se declara.

Por tales razones, debe este Juzgado declarar válido el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009-2014 de fecha 24 de febrero de 2014, en el cual la Contralora Interventora del municipio Guaicaipuro, resolvió remover a la hoy actora del Cargo de Directora de Recursos Humanos adscrita a la referida Contraloría.

Asimismo, se ordena la reincorporación en situación de disponibilidad de la ciudadana EMMA ROSA TROYA FLORES por el periodo de un (01) mes en el organismo querellado o en cualquier otra dependencia de la Administración Pública con el pago del sueldo correspondiente al que devengaba en el cargo de Directora de Recursos Humanos, con el fin de ejecutar las gestiones de Ley tendientes a lograr la reubicación de la querellante en el último cargo de carrera administrativa desempeñado o a un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso; dicho tiempo deberá ser considerado a efectos del cómputo de la antigüedad de la hoy actora. Y así se declara.

Ahora bien, observa esta sentenciadora que la querellante solicitó su reincorporación al cargo que ejercía o a otro de similar o superior jerarquía, al respecto debe señalarse que en virtud que no fue procedente la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 009-2014 de fecha 24 de febrero de 2014, este Tribunal debe forzosamente negar tal pedimento. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Y así se decide.

II
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana EMMA ROSA TROYA FLORES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-9.488.596, debidamente asistida por la abogada Yesika Eumelia Sojo Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 205.322, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA por órgano de su CONTRALORÍA MUNICIPAL, en consecuencia:

1. Se declara Válido el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009-2014, de fecha 24 de febrero de 2014, tal y como se estableció en la motiva del presente fallo.

2.- Se ordena la reincorporación de la querellante en situación de disponibilidad por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en el organismo querellado o cualquier otra dependencia de la Administración Pública en el último cargo de carrera ejercido o uno similar o de superior nivel y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente al que devengada en el cargo de Directora de Recursos Humanos y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones, se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, en los términos expuestos en el presente fallo. Dicho periodo deberá ser computado a efectos de la antigüedad.

3.- Se niega la reincorporación al cargo que ejercía o a otro de similar o superior jerarquía, a tenor de lo expuesto en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Contralor del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda conforme a lo establecido con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como también al Síndico Procurador del municipio Bolivariano Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda y al Alcalde del municipio Bolivariano Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda, a los fines legales consiguientes.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los siete (07) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA

GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 2014- .
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA

Exp. Nº 2014-2227/GLB