TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintiuno (21) de enero de 2015
204º Y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2014-001773

PARTE ACTORA: ZAIDA YELBIDA MONTIEL venezolano, mayor de edad, titular de al cédula de identidad Nº V-19.809.195

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANGEL FERMIN, ROSA CHACON Y ALEJANDRA FERMIN debidamente inscrita en el IPSA bajo los Nros 74.695, 86.738 Y 136.954 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: “INVERSIONES 0501, C.A. Inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 10 de Marzo de 2005, bajo el N° 15 tomo 1055-A

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: SORAYA VALERO GARCIA, RAMON CHACIN SUAREZ, NOSLEN ENRIQUE TOVAR CAMEJO, JOSE ANTONIO PEROZO Y EDWAR ALEXANDER ZERPA, inscritos en el IPSA bajo los Nros 29.193, 112.366, 112.059, 123.194 Y 143.015 respectivamente

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora en contra sentencia de fecha 03/11/2014 emanada del Juzgado Sexto de Primera de Juicio Instancia del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 14/01/2015, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

Señala la representación judicial de la parte accionante, que la actora prestó sus servicios personal directo y subordinado de manera ininterrumpida a la empresa INVERSIONES 0501, C.A. desde el 04 de junio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 201 fecha en la cual fue despedida sin justa causa, aduciendo un tiempo de servicio de 1 año, 6 meses y 27 días. Señala que laboró para la empresa demandada como mesonera, siendo su jornada de trabajo nocturna de martes a domingo, en el horario comprendido de 11:00 a.m a 05:00 p.m y de 08:00 p.m a 01:00 y el lunes era su día de descanso. Señala que en virtud de la jornada alegada laboró un total de 66 horas por semanas.

Igualmente señala que el valor que tiene para el trabajador el derecho a recibir propina fue tasado por las partes del 04/06/10 al 31/12/11 en 03 puntos semanal, cada punto representa la cantidad de BsF 100,00 esto es semanal a Bsf 300,00 equivalente mensual a Bsf 1.285,50. Asimismo aduce que el porcentaje del diez por ciento que se cobra a los clientes por servicio fue tasado por las partes del 04/06/10 al 31/12/11 en 3 puntos semanal, asignándoles a cada punto el valor de Bsf 100,00 esto es semanal Bsf 300,00 equivalente a mensual a Bsf 1.205,50.

Finalmente señala que el salario devengado por la actora era mixto conformado por un salario básico, el valor que tiene para el trabajador el derecho de percibir propina, una parte sobre el porcentaje del diez por ciento que se le cobra a los clientes por el servicio, bono nocturno mensual días feriados (domingo) y horas extraordinarias nocturnas, señalando en mismo en la cantidad de Bsf 12.154,31 mensual, esto es un salario Bsf 405,14, diario. Aduce que el salario devengado por la actora para la fecha del despido, era el salario básico mensual Bsf 1.548,22, más el porcentaje de diez por ciento que se le cobra a los clientes por el servicio mensual Bsf 1.285,50, el valor de la propina tasado por las partes en la cantidad mensual de Bsf 1.285,50, más el bono nocturno mensual Bsf 2.337,37, los días feriados (4 domingo) mensual Bsf. 2.025,72 y 96 horas extraordinarias mensual Bsf 3.672,00.

Señala que para obtener el valor para el pago de las horas extraordinarias se suma el salario básico mensual Bsf. 1.548,22, el porcentaje de 10% percibido de forma regular permanente mensual BsF. 1.285,50 y el valor de la propina mensual Bsf 1.285,50 el cual arroja el monto de Bsf. 4.119,22 entre 30 días para un total de Bs137,31.

Igualmente que el salario mensual para el pago del bono nocturno es la sumatoria del salario básico mensual Bsf 1.548,22 el porcentaje de 10% percibido de forma regular y permanente mensual Bsf 1.285,50 el valor de la propina mensual Bs 1.285,50 y 96 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanentes mensual Bsf 3.672,00; el cual arroja el monto de Bsf 7.791,22 x30%=Bsf2.337, 37.

El salario mensual para el pago de los días feriados laborados, señala que la empresa le adeuda a la actora, la cantidad de 32 domingos laborados desde el 04/06/2010 al 31/12/2011, correspondiente a la cantidad de Bs. 41.527,26. En tal sentido, señala que la sumatoria del salario básico mensual Bsf 1.548,22 el porcentaje de 10% percibido de forma regular y permanente mensual Bsf 1.285,50, el valor de la propina Bsf 1.285,50; las 96 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente mensual Bsf3.672,00; y el bono nocturno mensual Bsf2.337,37; el cual arroja el monto de Bsf 10.128,59 que constituye el salario mensual, base del calculo de los días feriados laborados Bsf10.128,59/30 días Bsf 337,62 , se le debe pagar a la actora los días feriados con el incremento respectivo, vale decir Bsf 506,43 x 4 días = Bsf. 2.025,72 Bsf 337,62+50% de Bsf 337,62(168; 81)= Bsf 506,43 valor del día feriado.

En consecuencia demanda la diferencia de los siguientes conceptos:
1. Vacaciones Causadas no disfrutadas, correspondiente del 047/06/2010 al 04/06/2011, la cantidad de Bs. 6.077,10 a razón de 15 días por el salario de Bs. 405,14.
2. Vacaciones fraccionadas, la cantidad de Bs. 3.237,06 a razón de 7.99 días por el salario de Bs. 405,14.
3. Bonificación por vacaciones, la cantidad de Bs. 2.835,98 a razón de 7 días por el salario de Bs. 405,14.
4. Bono Vacacional fraccionado, la cantidad de Bs. 1.620,56 a razón de 4 días por el salario de Bs. 405,14.
5. Utilidades anuales, la cantidad de Bs. 72.925,20 a razón de 180 días por el salario de Bs. 405,14.
6. Bono Nocturno la cantidad de Bs. 44.176,23 a razón de 77,91 bono nocturno diario a razón de 96 horas extraordinarias.
7. Horas Extraordinarias en Jornadas Nocturnas, la cantidad de Bs. 68.850,00 a razón de 1.800 horas extras.
8. Prestación de Antigüedad desde el 04/06/2010 al 31/12/2011, la cantidad de 58.712,55
9. Indemnización por Despido y sustitutiva del preaviso, la cantidad de Bs. 57664,95.
10. Intereses Sobre Prestación de Antigüedad, de acuerdo al artículo 108 literal c del LOT derogada.
11. Días Feriados Laboradas, la cantidad de Bs.41.527,26 a razón de 32 domingos.
Finalmente estima la demanda en la cantidad de Bs. 357.627,27 menos la cantidad de Bs. 7.582,51 totalizando la cantidad de Bsf. 350.044,76, más los intereses de mora e indexación.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Por su parte, la entidad de trabajo demandada admite los siguientes hechos alegados por el autor en su escrito libelar.
1. La prestación de servicio, así como la naturaleza del mismo fue laboral.
2. La fecha de ingreso el 04 de junio de 2010.
3. La fecha de egreso el 31de diciembre de 2011.

No obstante ello niegan, rechazan y contradicen por ser absolutamente falso, el salario alegado por la parte actora, en la cantidad de Bs. 2.154,31, producto básico de un salario mensual Bs. 1.548,22, mas el porcentaje de 10 % por servicio mensual de Bs. 1.285,50, más el valor de la propina mensual de Bs. 1.285,50, más el bono nocturno mensual de Bs. 2.337, 37, màs 4 domingos mensuales de Bs. 2025,72 y unas supuestas 96 hora extraordinarias mensuales con Bs. 3.672,lo que arroja un salario integral mensual de Bs. 12.154,31. En tal sentido, señala que el salario devengada por la actora era un salario base mensual estipulado en la cantidad de Bs. 2.200, adicionalmente percibía un bono nocturno en la cantidad de Bs. 189,79; el pago de los días domingos, la cantidad de Bs. 440,10, alícuota de utilidades y bono vacacional de Bs. 9.37; propinas mensuales de conformidad con lo estipulado en la Cláusula 55 de la Convención Colectiva, la cantidad de Bs. 210 mensual; 10% sobre el consumo, de conformidad con lo estipulado en la Cláusula 56 de la Convención Colectiva, la cantidad de Bs. 240 mensuales, lo cual arroja un salario integral en la cantidad de Bs. 3.280,39.

Igualmente niega, rechaza y contradice que se le adeude a la actora, la cantidad de Bs. 6.077,10 por concepto de vacaciones no disfrutadas, toda vez que la empresa demandada canceló las mismas; no obstante ello, la parte actora reclama éstas, basada en un salario inexistente de Bs. 405,15 diarios, por cuanto lo correcto sería un salario diario de Bs. 109 diarios.

Igualmente niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. 2.835,98 por concepto de bono vacacional, por cuanto la empresa demandada canceló el mismo, sin embargo, la parte actora reclama éstas, basada en un salario inexistente de Bs. 405,15 diarios, por cuanto lo correcto sería un salario diario de Bs. 109 diarios.

Niega, rechaza y contradice que la empresa demandada le adeude a la actora, la cantidad de Bs. 1.620,56 por concepto de bono vacacional fraccionado, por cuanto la parte actora reclama éstas, basada en un salario inexistente de Bs. 405,15 diarios, por cuanto lo correcto sería un salario diario de Bs. 109 diarios.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude a la actora, la cantidad de Bs. 72.925,20 por concepto de utilidades a razón de 180 días anuales, por cuanto la empresa otorga 60 días con base a un salario diario de Bs. 109 diarios.

Asimismo niega, rechaza y contradice que la empresa le adeude el pago de la cantidad de Bs. 44.176,23 por concepto de bono nocturno; igualmente niega que la actora haya tenido una jornada de martes a domingo de 11 am a 5pm y de 8pm a 1am, por cuanto lo cierto es que la demandada es un restaurant y no una discoteca, señala que la empresa no cerraba las puerta del local a la 1am; por el contario señala que la actora laboró de 12m a 8pm con una hora de descanso interjornada, en tal sentido, señala que el calculo del bono nocturno está siendo calculado en base a un salario inexistente.

De otra parte, niega, rechaza y contradice que le adeuden a la actora, la cantidad de Bs. 68.850,00 por concepto de horas extraordinarias nocturnas, igualmente niega que la actora haya tenido una jornada de martes a domingo de 11 am a 5pm y de 8pm a 1am, por cuanto lo cierto es que la demandada es un restaurant y no una discoteca, señala que la empresa no cerraba las puerta del local a la 1am; por el contario señala que la actora laboró de 12m a 8pm con una hora de descanso interjornada, en tal sentido, señala que el calculo del bono nocturno está siendo calculado en base a un salario inexistente.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude el pago de la cantidad de Bs. 57.614,55 por concepto de prestaciones sociales, por cuanto que para el cálculo de las mismas, se tomo un salario inexistente. Asimismo rechaza el cálculo tomado para el pago de la prestación de antigüedad, por cuanto fue igualmente calculado sobre la base de un salario inexistente.

Igualmente señala que niega que se le adeude la cantidad de Bs. 57.664,95 por indemnización sustitutiva de preaviso y despido injustificado, por cuanto la actora renunció voluntariamente; no obstante ello, señala a los efectos del cálculo de la misma, el salario integral en la cantidad de Bs. 3.280,39 mensual.

Finalmente niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. 41.527,26 por concepto de pago de días feriados laborados, por cuanto los domingos laborados fueron debidamente pagados.

En consecuencia solicita sea declara sin lugar la presente demandada.

FUNDAMENTACION DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE

Basa su fundamento de apelación en contra de la sentencia del Tribunal a quo en los siguientes puntos, a saber:

1.-En cuanto a la forma de culminación de al relación laboral, el apelante señala que la sentencia viola el debido proceso y el principio de igualdad de las partes en el proceso, que la fecha de terminación del despido fue el 31 de diciembre de 2011, en la audiencia de juicio la parte actora alegó que la demandada se contradice en sus alegatos para demostrar que la prestación de servicios había concluido por renuncia, lo cual pretendía demostrar con una documental cursante al folio 116, al folio 116 hay un cheque emitido en fecha 21-12-2011, cheque que es un anticipo de prestaciones sociales, ese monto lo reconocen como anticipo de pago, al folio 71 cursa una carta de renuncia que tiene enmendadura, la planilla de prestaciones tiene fecha de elaboración 31-12-2011 y esa planilla dice que la fecha de egreso es el 28-12-2011, hay un contrasentido jurídico a los fines de demostrar que la prestación de servicios culminó por renuncia, solicito que se declare que la prestación de servicio culminó por despido.
2.- Vacaciones 2010-2011, la documental del folio 112 fue impugnada por su certeza, debe ordenarse el pago de la misma, en virtud que el a quo se baso en dicha documental la cual quedo fuera del proceso.
3.- Horas extraordinarias, no se exhibió el libro de horas extras, que el a quo fundamento su decisión en una prueba de informes, que es emitida por un tercero, que es una prueba impertinente, que la prueba de informes viene de la junta de condominio y no de a quien le fue solicitada
4.- Días feriados, el horario de trabajo fue admitido, admisión de hecho en cuanto al horario de trabajo, en todos los recibos de pago se evidencia que el trabajador laboró los días domingos y no se evidencia que le hayan cancelado con el salario normal.
5.- Bono nocturno, dice que se debe pagar el incremento del bono nocturno, la apelación es que debe pagarse de conformidad con lo establecido en la ley, se debe ordenar el pago del bono nocturno durante todo el tiempo de la duración de la relación laboral

La parte demandada no apelante señaló en la audiencia, que la juez valoró correctamente la carta de renuncia, señaló que la documental cursante al folio 112 no fue impugnada, que respecto a las horas extras, era la parte actora la que debía demostrar los excesos, que el actor basó su decisión en el informe emitido por la junta de condominio. Las horas extraordinarias no quedaron demostradas, solicitó que quedara firme la sentencia de instancia.

CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora recurrente, esta juzgadora considera que la controversia se centra en determinar, la forma de culminación de la relación laboral, el pago de las vacaciones y bono vacacional de 2010-2011, si le corresponde las horas extraordinarias reclamadas, días feriados y el bono nocturno.

A los fines de dilucidar la presente controversia pasa esta juzgadora al análisis de las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

De los Documentales:

Cursante desde la folio 53 al 64 consignó documentales a los fines de evidenciar que la demandada fue interpuesta dentro del lapso correspondiente. En relación a la precedente prueba no fue impugnada por la parte a la cual le fue impuesta, en consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Cursante al folio 65 contentiva de liquidación, de la misma se desprende el pago de los conceptos de antigüedad, la cantidad de Bs. 6.590,16; bono vacacional fraccionado Bs. 284,89; vacaciones fraccionadas Bs. 724,60, a razón de un salario diario de Bs.51.61 y salario integral de Bs. 58.35, por la cantidad de Bs. 7.582,31. Igualmente señala que la misma señala en la parte frontal 31/12/20011 y en la parte posterior. Dicha documental no fue impugnada por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.

De la Prueba de Exhibición:

La parte actora solicita la exhibición de los libros de propina y el 10% así como el libro de horas extras.

Respecto al libro de propina y el 10% la demandada señala que en los recibos de pagos se evidencia el pago de propina así como cualquier otro concepto devengado por el representado.

En cuanto al libro de horas extras, la parte demandada señaló en la audiencia de juicio que el libro de horas extras, fue exhibido en la audiencia de noviembre, no obstante no fue traído en la oportunidad de dicha audiencia.

La parte actora señala que por cuanto el libro de horas extras, corresponde a los libros que los patrones debe llevar, en consecuencia solicita sea valorada de acuerdo a la consecuencia jurídica.

No se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud que la parte actora no cumplió con su carga de traer copias simples de las documentales solicitadas o afirmar los datos allí contenidos. Así se establece.

De la Prueba Testimonial:

La parte actora promovió la testimonial de los ciudadanos David Stenley y Eber Molina, no obstante ello, no comparecieron a la audiencia de juicio, en consecuencia a este respecto no hay materia que analizar. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

De las Documentales:
La parte demandada promovió cursante al folio 71 original de carta de renuncia de fecha 30/12/2011, de la misma se desprende la manifestación de voluntad de la actora de renunciar a su puesto de trabajo. En este sentido, la parte actora la impugna la misma por cuanto a su decir existe disparidad entre la fecha de la carta y la fecha de la liquidación; no obstante ello, debe señalar esta Juzgadora que la impugnación realizada por la parte actora es improcedente por cuanto si pretendía atacar la documental señalada, debió entonces desconocer el contenido y firma de la misma, por cuanto independientemente de la fecha señalada en la misma, de la misma se desprende la decisión irrevocable de la parte actora de renunciar, en tal sentido al no haber sido atacada correctamente, la misma se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Cursante a los folios 101, 102, 105, 107, 109, las mismas no se encuentran suscritas por la parte actora en virtud de esto, no resultan oponibles a la misma, por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Cursante al folio 106 consignó recibo de salario correspondiente al periodo 01/12/2011 al 15/12/2011, del mismo se evidencia el pago del salario básico, el bono nocturno, los días domingos y la cantidad de Bs. 567.02 correspondiente a diez por ciento por consumo. En tal sentido, se le otorga valor probatorio por cuanto no fue impugnado por la parte a la cual le fuera opuesta. Así se establece.

Cursante desde los folios 112, comprobante de cheque de fecha 14/06/2011, contentivo de pago de vacaciones, por la cantidad de Bs. 2.222,01, la cual fue impugnada por ser copia simple, en tal sentido a la misma no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Cursante al folio 116, 117 consignó comprobante de cheque de fecha 21/12/2011 y planilla de liquidación de fecha 31 de diciembre de 2011 correspondiente al pago de las prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 7.582,51. No habiendo sido objeto de impugnación se le otorga valor probatorio. Así se establece.

En la audiencia de juicio, la parte demandada promovió la prueba de cotejo en virtud del desconocimiento que realizó la parte actora de las documentales que estaban insertas desde los folios 73 al 100, 110, 113 y 114, al respecto las resultas de la experticia grafotecnica la misma arrojó como resultado que las documentales cursantes del folio 203 al 208, eran producidas por la parte actora, contentiva estas documentales en contentiva de carta de vacaciones de fecha 03/07/2011; recibos de pagos quincenales correspondiente a los periodos octubre 2010, primera quincena de noviembre 2011, primera quincena de julio, de la cual se evidencia que la empresa demandada, cancelaba a la actora el pago del salario básico, el pago correspondiente a los días domingos y el llamado bono nocturno y finalmente recibo de pago de utilidades, de la cual se desprende el pago de 30 días de utilidad. Así se establece.

En relación a las documentales cursantes del folio 209 al 235, a las mismas no se les otorgan valor probatorio, en virtud que de la experticia grafotecnica resultó que la firma contenida en los mismos, no corresponden a la parte actora. Así se establece.

Del folio 146 al 185, cursa Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comidas Rápidas, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos, Mantenimientos sus similares y conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM), la cual no es susceptible de ser objeto de valoración en virtud de la caracteristicas de la misma. Así se establece.

De la Prueba de Informe:

La parte demandada promovió la prueba de informe al Banco Provincial, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Centro Comercial de Plaza Las Américas.

Respecto al informe solicitado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la parte propmovente desisitió del mismo en la oportunidad de la audiencia de juicio, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

En cuanto a las resultas provenientes del Banco Provincial, las mismas cursan a los folios 192 de la pieza Nº1 del presente expediente, de las cuales se desprende que la ciudadana Zaida Yebilda Montiel titular de la cédula de identidad Nº V- 19.809.195 es titular de la cuenta corriente Nº 01080049000100143027, sin embargo para el periodo solicitado comprendido desde junio 2010 a enero de 2011 no figuraba como cliente de dicha institución bancaria. En tal sentido, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En cuanto a las resultas provenientes del Centro Comercial Plaza Las Américas, las resultas rielan del folio Nº 08 al 10 ambas inclusive de la pieza Nº2. al respecto es preciso señalar que la parte actora en la audiencia de juicio, al evacuar al misma, señaló que la impugnaba por cuanto dicha prueba fue solicitada a la Administración del Centro Comercial Plaza Las Américas a los fines que remita copias certificadas del horario de apertura y del cierre del Centro Comercial y las resultas que rielan a los autos emanan del Condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, es decir 2 instituciones diferentes, igualmente, la información la remite el ciudadano Zeida Bordin, quien no tiene la facultad para certificar la reglamentación del Condominio; asimismo impugna el folio Nº 18 y solicita que no se valorada por cuanto no se encuentra firmada, el folio Nº 19 versa sobre la reglamentación de áreas comunes, por lo que solicita sea desechada del proceso, el folio Nº 20 la ciudadana Zeida Bordin no tiene facultad para certificar en nombre del Condominio, pues la Ley de Propiedad Horizontal establece que las personas que tienen facultad para certificar las reuniones de la junta de condominio son las establecidas en el Acta Constitutiva del Condominio, lo cual no consta a los autos, es un documento particular de un tercero que no fe pública, más aun cuando la demandada es inquilina del Centro Comercial y existe interés en las resultas del procedimiento, advirtiendo que si la empresa quería demostrar el horario debió consignar el horario de trabajo debidamente firmado y sellado por la Inspectoría del Trabajo. Al respecto debe señalar esta Juzgadora que no considera valido las objeciones realizadas por la parte actora contra dicha prueba, por lo que este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio al mismo. Siendo así, esse desprende de dicho informe el Reglamento para el uso de áreas comunes, señala que el horario de actividades para el ingreso del público al Centro Comercial, será de ocho de la mañana (8am) a ocho de la noche (8pm). Asimismo se desprende de la misma, que el horario para el ingreso de los propietarios, inquilinos o empelados para actividades administrativas al Centro Comercial, se establece de seis de la mañana (6am) a nueve de la noche (9pm). Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas y valoradas como fueron los medios probatorios aportados por cada una de las partes y de acuerdo a la controversia planteada, esta Juzgadora pasa a realizar la resolución de los puntos apelados, en los siguientes términos:

En lo que respecta a la forma de culminación de la relación laboral la parte actora señala que no se debe tomar en cuenta la carta de renuncia por cuanto la misma tiene una enmendadura en la fecha, sin embargo es preciso señalar que la fecha de culminación de la relación laboral no es un hecho controvertido en virtud que la parte demandada claramente admitió la fecha de egreso señalada por la trabajadora, la cual queda fuera de los hechos controvertidos, en tal sentido, siendo que la fecha de culminación de la relación laboral no es un hecho controvertido, se observa que la forma de culminación de la relación laboral fue por renuncia y así se evidencia de la carta de renuncia cursante al folio 71, por lo que al haber culminado la relación de trabajo por renuncia, resulta improcedente la indemnización por despido reclamada. Así se establece.

En cuanto al segundo punto de apelación referido a las Vacaciones del periodo 2010-2011, al respecto se observa que efectivamente la documental cursante al folio 112, fue impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio por ser copia simple, tal como lo señaló en la audiencia ante esta alzada por la parte actora apelante, siendo así, no evidenciándose de autos prueba alguna que demuestre el pago de dicho concepto, se condena el pago del mismo por 15 días hábiles (tal y como fue reclamado) a razón del último salario normal condenado a pagar. Dicho cálculo deberá ser realizado por medio de experticia complementaria al fallo. Así se establece.-

En cuanto al tercer punto de apelación referido a las horas extraordinarias, debe señalarse que el horario alegado por la parte actora fue de martes a domingo, días lunes de descanso, desde las 11 a.m. hasta las 5 p.m. y desde las 8 p.m. hasta la 1 a.m., en razón de esto reclama horas extras, ahora bien, la parte demandada alegó una jornada de 12 m hasta las 8 p.m. con una hora de descanso interjornada. Ahora bien, de las pruebas cursante a los autos se evidencia informe emanado de la Junta de Condominio del CC Plaza las Américas, del cual se desprende el horario en el que funcionaba el referido centro comercial dentro del cual se encuentra ubicado la empresa demandada, en el mismo se señala que las actividades para el ingreso del público al referido centro comercial sería de 8:00 a.m. a 8:00 p.m. y el ingreso de los propietarios, inquilinos o empelados para actividades administrativas al Centro Comercial, se establece de seis de la mañana (6am) a nueve de la noche (9pm). En tal sentido siendo carga de la parte actora la carga de probar las horas extras a su decir laboradas, y visto que no cumplió con tal carga, resulta improcedente el reclamo de horas extras. Así se establece.-

En cuanto al cuarto punto de apelación, referido a los días feriados (domingos) la parte actora reclama 32 domingos, ahora bien, no resulta un hecho controvertido ante esta alzada que la actora laborara en día domingo, siendo así, visto que se evidencia de autos (recibos de pago) que efectivamente le fue cancelado a la parte actora los domingos laborados, resulta improcedente tal reclamo. Así se establece.-

En cuanto al último punto de apelación referido al bono nocturno, se observa de autos (recibos de pago) que dicho concepto fue efectivamente cancelado por la parte demandada, por lo que resulta improcedente tal petición. Así se establece.-

Resuelto los puntos objeto de apelación, se entiende que la parte apelante quedo conforme con el resto de la sentencia emitida, en tal sentido, este Juzgado pasa a reproducir la sentencia del Juzgado A quo, sobre la cual no se ejerció apelación:

No son hechos controvertidos, la prestación de servicio, el oficio de mesonera, ni la fecha de ingreso 04/06/2010 así como la fecha de culminación de la relación laboral, el 31/12/2011.

De la Propina y del Porcentaje sobre el consumo:

La parte actora señala que la actora devengaba la cantidad de Bs. 1285,50 correspondiente al porcentaje sobre el consumo igualmente demanda la cantidad de Bs. 1.285,50 correspondiente a la propina.

Por su parte la empresa demandada en su escrito de contestación de la demanda señala que la empresa tasó la propina en la cantidad de Bs. 210,oo al igual que el porcentaje de consumo en la cantidad de Bs. 240,oo según se evidencia en la Convención Colectiva en su cláusulas 55 y 56 respectivamente.

Ahora bien, se evidencia de los autos cursante desde los folios 146 al 185 de la pieza Nº 1 del presente expediente, contentivo de Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Unico de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comidas Rápidas, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos, Mantenimientos sus similares y conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM), de la cual se desprende lo siguiente:

“(…) CLAUSULA Nº 55. PROPINAS. Las empresas convienen y reconoce la cantidad de SIETE BOLIVARES (Bs. 7,00) diarios por concepto de propina que aporta el cliente por el servicio que le presta los Capitanes, mesoneros y Batman para el arreglo de los trabajadores que reciban el DIEZ (10%) POR CIENTO las prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y el preaviso de cada uno de los trabajadores, al momento de ser liquidados cada concepto ya aquí estipulado por la presente clausula los trabajadores recibirán dicho monto tasado en este Promedio diario…”
CLAUSULA 56. DIEZ POR CIENTO (10%) Las empresas convienen en informarle a cada concesionario que debe recargar en el servicio de comestibles y bebidas a su clientes y socios, el DIEZ POR CIENTO (10%) de servicio sobre el monto de lo consumido en el restaurantes, y barra. La distribución del DIEZ POR CIENTO (10%) en restaurantes, bares se efectuara de la siguiente manera: A) EL OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (85%) del DIEZ POR CIENTO (10%) para los cargos de: Capitanes, Barman, Mesoneros, Ayudantes de Barman y Mesoneros (B) EL QUINCE POR CIENTO (15%) del DIEZ POR CIENTO (10%) restante para Pastelero, Pizeros, Ayudante de Cocina, Cocineros (A) y (B), Chef. Otros que el sindicato acuerde. El sindicato comunicara a la Empresa por escrito el modo de repartir ese DIEZ POR CIENTO (10%) y cualquier modificación sobre el mismo. Es expresamente entendido que se exceptúan de le (sic) recargo del DIEZ POR CIENTO (10%) las consumiciones efectuadas por los funcionarios de la Empresa y los del Sindicatos (sic), cuando estén en funciones de trabajo.
CLAUSULA 57. TASACION DEL ARREGLO DE LOS TRABAJADORES QUE RECIBEN EL DIEZ POR CIENTO (10%). Las Empresas conviene (sic) que los Trabajadores que se beneficien del DIEZ POR CIENTO (10%), a que se refiere la Cláusula CINCUENTA Y SEIS (56) de la presente Convención Colectiva de Trabajo en establecer un salario de arreglo para los efectos del pago de Vacaciones, Utilidades, según sea el caso, Antigüedad y Preaviso y cualquier otro concepto cuyo pago sea en base al salario diario de acuerdo con las siguientes clasificaciones: 1. EL OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (85%) de Bares y Restaurantes, que reciben los Trabajadores DIEZ POR CIENTO (10%) se establece el arreglo de esta forma: A. – A los Trabajadores que reciben Siete (7) puntos CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 50,00) diarios B. – A los Trabajadores que reciben SEIS (6) puntos VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 25,00) diarios. C. – A los Trabajadores que reciben CINCO (5) puntos VEINTE BOLIVARES (Bs. 20,00) diarios. D. – A los Trabajadores que reciben CUATRO (4) puntos (Bs. 15,00) diarios. E. – A los Trabajadores que reciben TRES (3) puntos DIEZ BOLIVARES (Bsf. 10,00) diarios. F. – A los Trabajadores que reciben DOS (2) puntos OCHO BOLIVARES (Bs. 8,00) diarios. 2.- EL QUINCE POR CIENTO (15%) del DIEZ POR CIENTO (10%) se establece el arreglo de esta forma: en la Cocina, que reciben los Trabajadores. A. – A los Trabajadores que reciben CINCO (5) puntos DIEZ BOLIVARES (Bs. 10,00) diarios. B. – A los Trabajadores que reciben CUATRO (4) puntos OCHO BOLIVARES (Bs. 8,00) diarios. C. – A los trabajadores que reciben TRES (3) puntos SEIS BOLIVARES (Bs. 6,00) diarios. El sindicato esta obligado a informar a la Empresa la relación semanal (sic) quincenal o mensual de la forma que se distribuyo el DIEZ POR CIENTO (10%), entre los Trabajadores que se beneficien del mismo.” ( Cursiva de este Tribunal de Juicio).

Así las cosas, el Juzgado Tercero en el asunto AP21R-2014-772 señaló al respecto:
“(…) En tan sentido, se evidencia la aplicación al accionante de la referida convención colectiva de trabajo lo cual se ratifica con el hecho cierto del descuento al demandante de la cuota sindical, por lo que no puede pretender se desaplique la misma por el hecho que en algunas oportunidades se haya cancelado una cantidad mayor por el 10% de servicio, debiéndose ratificar la sentencia apelada en cuanto a la aplicación de la convención colectiva, resultando sin lugar la apelación del actor en este punto. ASI SE DECIDE.” (Cursiva de este Tribuna de Juicio).

En consecuencia esta juzgadora comparte ampliamente el criterio señalado por ambos juzgados Superiores y señala que se evidencia ciertamente de los recibos de pagos supra valorados que riela a los folios 106, 207 de la pieza N°1 del presente expediente, el descuento por cuota sindical, lo cual evidencia claramente que la actora estaba amparada por la convención colectiva, en consecuencia se establece el pago para la propina de Bs. 210,oo, Así se decide.

En relación al porcentaje del diez por ciento, la parte actora aduce que le corresponde a la actora, la cantidad de Bs. 1.285,50, sin embargo, demandada señala en su escrito de contestación que la actora recibió por concepto de porcentaje de consumo, la cantidad de Bs. 240,oo y por cuanto lo aducido por la demandada en su escrito de contestación, favorece a la actora en relación a lo estipulado en la Convención Colectiva en su cláusula 57 señala que indica que la misma está tasada para los trabajadores que reciben 3 puntos, Bs. 6,oo diarios, esta juzgadora establece la cantidad de Bs. 240,oo por concepto del diez por ciento sobre el consumo. Así se decide.

Del Salario:

Ahora bien, visto lo anterior, se establece como salario normal devengado el salario básico indicado en los recibos de pagos, el cual corresponde al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, a excepción del último salario, el cual la parte demandada señala que el salario devengado para la actora correspondiente al 31/12/2011 era la cantidad de Bs. 2.200

En tal sentido, se establece que el salario normal devengado por la actora, era un salario mixto, constituida por una parte fija conformada por el salario básico indicado en los recibos de pagos, el cual corresponde al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional correspondiente al periodo de prestación de servicio, a excepción del último salario, el cual la parte demandada señala que el salario devengado para la actora correspondiente al 31/12/2011 era la cantidad de Bs. 2.200, el cual es superior, al salario decretado por el Ejecutivo Nacional para la época y, una parte variable conformada por el derecho a percibir propinas (estipulado en la cantidad de Bs. 210,oo), el 10% sobre el consumo (tasado en la cantidad de Bs. 240,oo), los días de horas extras nocturnas señaladas en los recibos de pagos valorados supra y los días domingos, éstos dos últimos con el recargo correspondiente señalado en la ley, es decir, el 50% + 30% sobre las horas extras nocturnas y el 1.5 de recargo para el día domingo laborado. Así se decide.

Ahora bien a los efectos de establecer el salario integral, se establece para el cómputo de la alícuota de bono vacacional, la norma más favorable para la trabajadora, en tal sentido, se establece la cantidad de 38 días para el primer año de acuerdo a la cláusula 6. Así se establece.

En cuanto a los días de utilidades, la parte actora reclama el pago a razón de 180 días, sin embargo la parte demandada señala en la contestación 60 días por dicho concepto, lo cual es más favorable para la actora que lo señalado en la Convención Colectiva, que señala 36 días anuales, en consecuencia se establece para establecer la alícuota de utilidades, la cantidad de 60 días anuales. Así se decide.

Así las cosas, se establece que para determinar el salario integral, se establece en base al salario normal devengado correspondiente al periodo de la prestación del servicio, vale decir, al salario normal devengado al periodo 04/06/2010 al 31/12/2011, más la alícuota del bono vacacional estipulado en base 38 días anuales más un día adicional por cada año de servicio, y la alícuota de las utilidades, establecida en 60 días anuales. Así se decide.

De los Conceptos demandados:

Bono vacacional Vencido y no disfrutado correspondiente al periodo 04/06/2010 al 04/06/2011:

En cuanto al bono vacacional vencido y no disfrutado correspondiente al periodo 2010/2011, le corresponde a la parte demandada demostrar la liberación de la obligación de la misma y, por cuanto no se evidencia de los autos prueba alguna que demuestre que la empresa demandada cumplió con su obligación oportunamente, se condena el pago de dicho concepto a razón del último salario normal devengado para la fecha de la culminación laboral, determinado supra., con base a 10 días anuales. Así se decide.

Vacaciones fraccionadas 2011/2012:

En cuanto a las vacaciones fraccionadas correspondiente al periodo 2011/2012 le corresponde a la parte demandada demostrar la liberación de la obligación de la misma y, en tal sentido, se evidencia planilla de liquidación que riela al folio 117 de la pieza N°1 del presente expediente, el pago por la cantidad de Bs. 724.60 a razón de 14.04 días; sin embargo se evidencia de la misma, que fue cancelado a razón del salario básico y no en razón al último salario normal devengado por la actora. En consecuencia se declara procedente el pago de dicho concepto, en tal sentido, se ordena su pago a razón de 14.01 días, cantidad de días superior a lo establecido en la C.C. en base al último salario normal devengado para el 31/12/2011, igualmente se establece deducir de la cantidad condenada, la cantidad de Bs. 724,01 ya cobrada por la actora. Así se decide.

Bono vacacional fraccionado 2011/2012:

En cuanto al bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2011/2012 le corresponde a la parte demandada demostrar la liberación de la obligación de la misma y, en tal sentido, se evidencia planilla de liquidación que riela al folio 117 de la pieza N°1 del presente expediente, el pago por la cantidad de Bs. 284.89 a razón de 5.52 días; sin embargo se evidencia de la misma, que fue cancelado a razón del salario básico y no en razón al último salario normal devengado por la actora. En consecuencia se declara procedente el pago de dicho concepto, en tal sentido, se ordena su pago a razón de 5.52 días, cantidad de días superior a lo establecido en la C.C. en base al último salario normal devengado para e 31/12/2011, igualmente se establece deducir de la cantidad condenada, la cantidad de Bs. 284.89 ya cobrada por la actora. Así se decide.

Utilidades vencidas fraccionadas correspondientes al periodo 04/06/2010 al 31/12/2010:

Como quiera fue establecido 60 días anuales por concepto de las utilidades y, por cuanto le corresponde a la parte demandada demostrar la liberación del pago de dicho concepto, en tal sentido, se evidencia de los autos al folio 208 de la pieza N°1 del presente expediente, el pago de las utilidades correspondiente al periodo 2010 a razón de 30 días, la cantidad de Bs. 961,82; sin embargo el mismo fue cancelado en base a un salario que no es el salario normal devengado para la época; en consecuencia se ordena su pago a razón en 30 días en base al salario normal devengado por la actora para el período a calcular, por cuanto la parte demandada canceló una parte, se establece que una vez calculado el mismo será descontado la cantidad de Bs. 961.82 recibida por la actora. Así se decide.

Utilidades correspondientes al periodo 2011:

En cuanto a las utilidades correspondiente al año 2011, le corresponde a la parte demandada demostrar la liberación de la obligación de la misma y, por cuanto no se evidencia de los autos prueba alguna que demuestre que la empresa demandada cumplió con su obligación oportunamente, se condena el pago de dicho concepto a razón del salario normal devengado correspondiente al periodo a calcular, determinado supra., en base a 60 días anuales. Así se decide.

De la Indemnización por Despido Injustificado y sustitutiva de preaviso; De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la deroga LOT. La parte accionante señala que la actora fue despedida sin justa causa el 31/12/2011; por su parte la parte demandada aduce que la actora no fue despedida sino que renunció; en tal sentido, vista que consta en autos al folio 71 de la pieza N°1 del presente expediente, carta de renuncia la cual fue valorada supra, de la cual se desprende que la actora renunció y por consiguiente se declara improcedente la indemnización relativas al artículo 125 de la LOT. Así se decide.

Prestación de Antigüedad desde el 04/06/2010 al 31/12/2011: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT derogada. En tal sentido, se evidencia de los autos al folio 117 de la pieza N°1 del presente expediente el pago de la cantidad de Bs. 6.590,36, no obstante dicho concepto no fue cancelado en base al salario normal establecido supra, en consecuencia se considera procedente dicho concepto; en consecuencia se ordena el pago correspondiente a razón de 5 días de salario integral determinado supra por los meses correspondiente al periodo en la cual la parte actora prestó servicios, en el entendido de 45 días para el primer año y 60 días para el segundo año, adicionando 2 días a partir del segundo año, tal como lo señala la norma derogada del LOT. En tal sentido, visto que consta al folio 117 de la pieza N°1 del presente expediente el pago de la cantidad de Bs. 6.590,36 correspondiente a dicho concepto, se ordena deducir una vez se establezca la cantidad correspondiente, la cantidad de Bs. 6.590,36. Así se decide.

Intereses sobre las Prestaciones Sociales: de conformidad con lo establecido en la literal c del artículo 108 de la LOT derogada tomando como fecha de ingreso el 04 de junio de 2010 y finalización de la relación laboral el 31 de diciembre de 2011 a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. Así se decide.

De los Parámetros:

Por cuanto no consta en autos los recibos completos percibidos por la actora durante la vigencia de la relación laboral, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto designado por el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada, quien deberá establecer el salario normal devengado por la actora, en base al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional devengado por la actora durante la prestación de servicio correspondiente al periodo de prestación de servicio, a excepción del último salario, el cual la parte demandada señala que el mismo era la cantidad de Bs. 2.200, el cual es superior, al salario decretado por el Ejecutivo Nacional para la época y, una parte variable conformada por el derecho a percibir propinas (estipulado en la cantidad de Bs. 210,oo), el 10% sobre el consumo (tasado en la cantidad de Bs. 240,oo), los días de horas extras nocturnas señaladas en los recibos de pagos valorados supra cursante a los folios 106, 204, 205, 206 y 207 de la pieza N°1 y los días domingos, éstos dos últimos con el recargo correspondiente señalado en la ley, es decir, el 50% + 30% sobre las horas extras nocturnas y el 1.5 de recargo para el día domingo laborado. Así se decide.

Para determinar el salario integral, el experto contable designado, se establece en base al salario normal devengado correspondiente al periodo de la prestación del servicio, vale decir, al salario normal devengado al periodo 04/06/2010 al 31/12/2011, más la alícuota del bono vacacional en base 38 días anuales más un día adicional por cada año de servicio, y la alícuota de las utilidades, en base a 60 días anuales. Así se decide.

En cuanto a los conceptos condenados, se ordena al experto contable designado establecer lo correspondiente al pago de los mismos, de acuerdo a los parámetros establecido supra, con las deducciones correspondientes. Así se establece.

De la corrección monetaria:

Se ordena su pago sobre la suma condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 31/12/2011 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. Así se decide.

Del Pago de los intereses de mora

Se ordena su pago de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, para la prestación de antigüedad calculados a partir del 31/12/2011, inclusive, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.).

Resuelto los puntos apelados, este Juzgado declarará en la dispositiva del fallo Parcialmente con lugar la apelación de la parte actora. Así se establece.-

DISPOSITIVO

Luego de una revisión exhaustiva del presente expediente, así como de los alegatos expuestos por las partes en la audiencia oral, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la actora en contra sentencia de fecha 03/11/2014 emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo en cuanto al pago por concepto de vacaciones correspondiente al periodo 2010-2011; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por la ciudadana ZAIDA YEBILDA MONTIEL contra la empresa INVERSIONES 0501, C.A. en consecuencia se ordena a la entidad de trabajo, INVERSIONES 0501, C.A., a cancelar a la actora, los conceptos señalados en la parte motiva del fallo. QUINTO: No hay condenatoria en costas nada la naturaleza del caso.

PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA

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Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA

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Abg. DIRAIMA VIRGUEZ

Nota: En la misma fecha de hoy, en horas de despacho siendo las tres y treinta de la tarde (03:30 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

Abg. DIRAIMA VIRGUEZ