RECURSO: AP51-R-2014-023220. ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2014-004485. MOTIVO: APELACIÓN (DIVORCIO CONTENCIOSO CAUSAL 2da.). PARTE RECURRENTE: OSCAR JOSÉ AGRELLA LEÓN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-14.158.907, Abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.774, actuando en su propia representación. PARTE CONTRARECURRENTE: JENNIFER MARÍA ESCORCIA RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-16.970.952. ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: Abogado JUAN FRANCISCO COLMENARES TORREALBA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 74.693. SENTENCIA APELADA: Dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014). ___________________________________________________________________________________ -I- Conoce este Tribunal Superior Tercero (3ero.) del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano OSCAR JOSÉ AGRELLA LEÓN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-14.158.907, Abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.774, actuando en su propia representación, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014), que declaró sin lugar la demanda de Divorcio interpuesta por el precitado ciudadano en contra de la ciudadana JENNIFER MARÍA ESCORCIA RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-16.970.952. En fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014), se le dio entrada al presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización, contestación y la fecha en que se llevaría a cabo la audiencia de apelación. En fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014), el ciudadano OSCAR JOSÉ AGRELLA LEÓN, anteriormente identificado, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido, constante de tres (3) folios útiles. En fecha cinco (05) de diciembre de dos mil catorce (2014) la apoderada judicial de la ciudadana JENNIFER MARÍA ESCORCIA RODRÍGUEZ, asistida por el Abogado JUAN FRANCISCO COLMENARES TORREALBA, anteriormente identificados, consignó escrito de contestación a la formalización a la apelación, contradiciendo los argumentos expuestos por el recurrente, constante de tres (03) folios útiles. En fecha doce (12) de diciembre de dos mi catorce (2014), se celebró la audiencia de apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva acta de formalización, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente ciudadano OSCAR JOSÉ AGRELLA LEÓN, antes identificado, así como de la comparecencia de la parte contrarecurrente la ciudadana JENNIFER MARÍA ESCORCIA RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-16.970.952, en compañía del Abogado JUAN FRANCISCO COLMENARES TORREALBA, ambos plenamente identificados; dictándose en esa misma fecha el dispositivo del fallo, por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el precitado artículo. Ahora bien, cumplidos los trámites de sustanciación y estando dentro de la oportunidad para decidir el recurso de apelación planteado, corresponde a esta Juzgadora decidir la presente causa en base a los alegatos expuestos por el recurrente y la contrarecurrente, y así tenemos: DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA POR LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: En el caso bajo estudio, el recurrente consignó escrito fundado, en fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014), donde expresó los alegatos que fundamentan su apelación, quedando delimitado su agravio en los siguientes aspectos: Que si bien es evidente que el Tribunal a quo valoró la prueba de testigos promovida en primera instancia, por lo cual no puede hablarse de la existencia del vicio de silencio de pruebas, no existen razones suficientes para que la recurrida haya establecido que el ciudadano JESUS LEOPOLDO ALFONSO RIOS, no aportó nada a la presente causa, ya que la incorporación del dicho del mencionado ciudadano tenía por finalidad otorgar fe sobre la separación de hecho suscitada entre el recurrente y la ciudadana JENNIFER MARÍA ESCORCIA RODRÍGUEZ, además de dejar acreditado que a la fecha ambos ciudadanos estaban domiciliados en lugares distintos, siendo que el mencionado testigo no presenta ninguna inhabilidad para declarar en la presente causa. Que la Jueza a quo tenía a su alcance una importante facultad de interrogar directamente al testigo promovido, tal y como lo dispone el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que le otorga al Juez de Protección la posibilidad de hacerle al testigo las preguntas pertinentes, lo que en este caso le podría haber llevado a aclarar los puntos que en su mente eran dudosos respecto de la pretensión de divorcio, lo cual no fue realizado por la Jueza a quo. Que la Jueza a quo, sólo vigiló el acto de declaración del testigo, sin participar activamente en la búsqueda de la realidad que debe reinar en el proceso, en virtud de lo cual solicita que la declaración del testigo JESUS RAFAEL LEOPOLDO RÍOS, sea debidamente valorada y tomada en cuenta en la definitiva de la presente apelación. Que la Jueza a quo, no tomó en cuenta la doctrina del divorcio remedio que ha asumido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 192, de fecha 26 de julio de 2001, y a pesar que uno de los valores fundamentales del Estado Venezolano sea la protección de la familia, es claro que tal fin se desvirtuaría al mantener en vigor un vínculo conyugal disfuncional y falto del afecto que lo fundamentó en un inicio. Que la solución más favorable para el niño de marras es que se declare la disolución del vínculo matrimonial y se determine el régimen de responsabilidad de crianza y de convivencia familiar del cual será beneficiario. Que la incertidumbre de su estado civil causa un grave daño a su hijo, acotando que todo el sistema de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tiene por fin ultimo que los niños, niñas y adolescentes estén completamente resguardados en su salud física, psicológica, así como en el disfrute de sus derechos y garantías, dada su cualidad de verdaderos sujetos de derecho reconocida por la mencionada Ley y por la convención sobre los derechos del niño. Que en aplicación del interés superior del niño de autos y tomando en cuenta la especial protección que debe recibir el mismo, solicita que el vínculo existente entre su persona y la ciudadana JENNIFER MARÍA ESCORCIA RODRÍGUEZ, sea disuelto. Finalmente solicita a esta Alzada que declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia con lugar la demanda de divorcio intentada en contra de la prenombrada ciudadana. DE LOS ALEGATOS EXPUESTOS ANTE ESTA ALZADA POR LA PARTE ACTORA CONTRARECURRENTE: Por su parte, la demandante contrarecurrente consignó escrito fundado en fecha 5 de diciembre de 2014, donde expresó lo siguiente: Que el recurrente argumenta como presupuesto para que proceda la nulidad de la sentencia dictada por el a quo, en un escrito muy apartado de los principios que impone a los profesionales del derecho, que la parte demandada sostuvo una postura de falta de interés en el proceso, sin que ello sea un requisito indispensable para anular la sentencia. Que ciertamente no compareció a las audiencias fijadas en fase preliminar ante el Juez de Mediación y Sustanciación. Que el recurrente indicó en el propio libelo de la demanda que ambos cónyuges, de mutuo acuerdo, decidieron retornar a sus domicilios paternos, supuesto este que desnaturaliza lo planteado en cuanto a la configuración de la causal que sirvió de base para el ejercicio de la acción de divorcio, por lo que mal podría insistir en este aspecto, cuando de la simple lectura del escrito libelar, se evidencia su propio dicho, considerado por el fallo del a quo y que sirvió de base para la desestimación que es ahora es objeto del presente recurso, aunado al hecho que no es una labor de la Jueza suplir las defensas o actuaciones de las partes en juicio. Que durante la celebración de la audiencia de juicio, el representante del Ministerio Público al emitir opinión, expresó que no le quedaba claro cuál era el fundamento legal de la acción, dada la contradicción en los planteamientos de hecho y de derecho que se contemplan en el libelo de la demanda. Que el ciudadano JESUS RAFAEL LEOPOLDO RÍOS, testigo promovido por el recurrente, fue identificado por éste como vecino de su familia materna, y que en la audiencia de juicio, reconoció ser progenitor de dos hermanas del recurrente, además de que nada aportó a la causa con su declaración. Que las pésimas preguntas formuladas por el recurrente a un testigo que presentó engañosamente al Tribunal, suponen una causal de inhabilitación, así lo niegue el recurrente y que de ello es forzoso concluir que el testigo fue traído a declarar falsamente sobre un hecho que jamás ocurrió, el abandono. Que es criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, así como los Tribunales Superiores especializados en Familia y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y por tratadistas patrios como los distinguidos profesores SOJO BIANCO y FRANCISCO LÓPEZ HERRERA, que el abandono debe ser voluntario, grave e injustificado y ninguno de esos requisitos fue probado por el recurrente. Que el recurrente solicita la aplicación de la figura del “Divorcio solución”, pero la misma presupone que deben ser satisfechos algunos extremos que se indican en la precitada doctrina y que son carga de quien los invoca demostrarlos en juicio, lo cual no ocurrió en el caso de marras, y que si bien es cierto los conceptos institucionales enriquecen la aplicación del tema, no pueden formar parte de una abstracción a la cual el Juez le echa mano simple y llanamente para satisfacer pretensiones a priori a suplir defensas. Que el recurrente señala que toda esta situación puede crear daños a su hijo, pero no asume que esos daños también pueden devenir de su parte cuando denuncia falsamente a la madre. Que el recurrente invoca el “Interés Superior del Niño”, pero pareciera no tener en cuenta todo el desarrollo doctrinario y jurisprudencial nacional e internacional acerca de este principio, sustentando su acción en dichos relativos a que no ha tenido la oportunidad de compartir con el niño, ni ejercer su derecho a visitas, pero por el contrario nunca menciona su interés en fijar una obligación de manutención a favor de éste. Que el recurrente no demostró en forma alguna la causal intentada en el juicio principal, por las razones de peso que se desprenden de la propia demanda y que fueron consideradas y valoradas por el a quo en su fallo, hoy recurrido. Finalmente solicita a este Tribunal confirme el fallo dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección. -II- Estudiadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto, establecidos los hechos señalados por el recurrente y la contrarrecurrente en los términos antes expuestos y con fundamento en lo señalado por nuestro legislador en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la supletoriedad establecida en el artículo 452 de nuestra Ley especial, quedan transcritas las razones por las cuales el recurrente considera que es procedente el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014), así como los alegatos presentados por la parte contrarecurrente que desvirtúan la pretensión del recurrente, pasa esta alzada a pronunciarse en los siguientes términos: Primeramente, esta Juzgadora observa, que el a quo en la sentencia dictada en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014), valoró todos los medios de prueba promovidos, con fundamento en la normativa legal dispuesta para ello, evidenciándose que la Jueza tomó en consideración todo lo establecido en la Ley para valorar dichos medios probatorios, desprendiéndose del cuerpo del mencionado fallo la siguiente valoración: “(…) En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, quien suscribe observa, que en la oportunidad procesal correspondiente, fueron las siguientes: I. PRUEBAS DOCUMENTALES: 1. Promovió copia certificada del acta de nacimiento Nº 208, correspondiente al niño xxxx, emanada de la Unidad de Registro Civil de la Clínica Leopoldo Aguerrevere, ubicada en el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda (f. 7 vto.). Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio por tratarse de copia certificada de Documento Público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, de la que se evidencia el vínculo filiatorio entre los ciudadanos JENNIFER MARÍA ESCORCIA RODRÍGUEZ y OSCAR JOSÉ AGRELLA LEÓN, con el niño, y así se declara. 2. Promovió copia certificada del acta de Matrimonio Nº 21, correspondiente a los ciudadanos JENNIFER MARÍA ESCORCIA RODRÍGUEZ y OSCAR JOSÉ AGRELLA LEÓN, emanada de la Unidad de Registro Civil de la Parroquia El Cafetal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda (f. 8-9). Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio por tratarse de copia certificada de Documento Público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, de la que se evidencia el vínculo matrimonial entre los mismos, y así se declara. 3. Copias impresas selladas y firmadas por el banco emisor de las operaciones de transferencia electrónica a la cuenta bancaria del Banco Banesco (f. 29-58). Dicha documentar se desecha, en virtud que el presente documento no se evidencia quienes son los titulares de las cuentas y a quien va dirigida dicha transferencia bancaria, y así se declara. 4. Copia fotostática de la cédula de identidad del demandante, ciudadano OSCAR JOSÉ AGRELLA LEÓN. (f. 6). Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio en virtud de tratarse de un Documento Público Administrativo de Identificación, acogiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Civil en Ponencia del Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez en fecha 14/10/2004 en el expediente AA20-C-2003-000979 en el cual dejo establecido, “…Omissis…en cuanto a la definición del documento público administrativo, la Sala en sentencia de fecha 16 de mayo 2003, caso: Henry José Parra Velásquez c/ Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez, dejó sentado que los documentos públicos administrativos “...son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.)”, en el cual se demuestra la titularidad de la persona que ejerce la acción, y así se declara. II. PRUEBAS TESTIMONIALES: 1. Testimonio del ciudadano JESÚS LEOPOLDO ALFONZO RÍOS, titular de la cédula de identidad Nº V-3.469.783, evacuado en la audiencia de juicio. Esta Juzgadora observa que el testimonio declarado no aporta los datos necesarios para corroborar lo alegado por la parte actora; por lo que esta Juzgadora niega valor probatorio a la deposición, y así se declara. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: Se destaca que la parte demandada no aportó en la oportunidad legal pruebas al proceso, por lo que no existen probanzas que valorar y/o contrastar por parte de ésta. (…)” Ahora bien, siguiendo con la resolución de este punto y en lo que respecta a lo alegado por la parte recurrente sobre la valoración otorgada por la Juez a quo al testimonio del ciudadano JESÚS LEOPOLDO ALFONZO RÍOS, titular de la cédula de identidad Nº V-3.469.783, evacuado en la audiencia de juicio, considera necesario este Tribunal de Alzada hacer énfasis en la valoración efectuada por la Juez de Juicio a la mencionada prueba, evidenciándose palmariamente de la trascripción que antecede, que la Juez de la recurrida dio el tratamiento jurídico correcto al medio probatorio que le fue ofrecido, no otorgándole valor probatorio a dicha testimonial, al no poder extraer de la misma elementos de convicción necesarios que pudieren sustentar la causal de divorcio invocada por el actor, que en definitiva sirviesen según su criterio para decidir el fondo del juicio. No obstante, con el objeto de dilucidar lo relativo a la actividad jurisdiccional de la Juez a quo en cuanto a la valoración de la testimonial, estima necesario esta Alzada traer a colación, a los fines de una mayor comprensión de este punto, un extracto de la audiencia de juicio, en la cual participaron ambas partes y se evacuó la mencionada testimonial, la cual fue debidamente documentada en forma digital mediante grabación realizada por el Equipo Audiovisual de este Circuito Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de lo cual se transcribe el siguiente extracto de la audiencia de juicio: PARTE ACTORA: - Ratificó el escrito libelar donde solicitó el divorcio, por la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, por abandono del hogar. - Ratificó la sugerencia que hizo de régimen de convivencia familiar al Tribunal Juicio, de hacerlo de la forma mas simple posible, para que traiga la menor consecuencia sobre el niño y sus derechos, alegando el derecho que tiene a solicitar el divorcio por el tiempo que han estado separados, tiempo en el que no se ha podido lograr ningún tipo de conciliación y las ganas de no continuar mas allá de tecnicismos jurídicos, solicitando que se disuelva el matrimonio en virtud del tiempo que tienen separados. - En cuanto a las Instituciones familiares, ratificó el régimen de convivencia familia tal y como señaló en el escrito libelar, así como la obligación de manutención propuesta por el monto de CUATRO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 4.000,00), así como gastos compartidos. - Realizó la propuesta de ponerse de acuerdo con la madre de su hijo en cuanto el Régimen de Convivencia Familiar. PARTE DEMANDADA (Abogada): - Alegó que su representada no vino a contestar la demanda ni a promover pruebas porque no pensó ni imaginó que era un procedimiento contencioso. - Que es cierto que no cohabitan juntos porque en el inmueble donde habitaban estaban en calidad de arrendatarios y le pidieron el desalojo, pero que sin embargo la demandada no ha incumplido con su deber de socorro, asistencia, fidelidad. - Que la cohabitación no requiere solamente la relación carnal, sino la residencia del hogar común. - Que el señor AGRELLA, mantiene una relación con otra persona, lo cual es conocido por la red social Face boock y al enterarse la cónyuge de está relación se frenó en la búsqueda de un hogar común para reiniciar la relación. - Que mal puede hablarse de abandono cuando ambos mantienen una cuenta conjunta donde el actor deposita la obligación de manutención del niño, que aún se paga un crédito por un vehiculo que le fue aprobado a la cónyuge en su lugar de trabajo y aún mantiene a su esposo en la póliza de seguros de su trabajo. - Que por el contrario ha sido el cónyuge quien no ha cumplido con su deber de fidelidad. - Que el libelo del demandante es contradictorio cuando señala que ambos se fueron del hogar común voluntariamente, ellos se separaron voluntariamente sin que esto tenga nada que ver con la convivencia, y después dice que quiere el divorcio y no dice cuales son los hechos que configuraron ese abandono. - Que no comprende que el cónyuge quiera hacer ver que la cónyuge es la culpable, pues ella no desea divorciarse y es por eso que ella que no pide se fijen Instituciones familiares, sino que se declare sin lugar el divorcio. PARTE ACTORA: - Que el inmueble donde residían, no era un arrendamiento sino un comodato, en virtud de que nos fue exigido el inmueble dado en comodato en julio del año 2012, se vio truncada la continuación del matrimonio lo que supuso el retorno al lugar que ellos tenían fijado como domicilio antes de habitar en ese inmueble y que era la residencia de la madre del cónyuge ubicada en la Parroquia Coche. - Que el volvió a vivir en el apartamento de su mamá y le propuso a ella volver a vivir allí juntos, que incluso los vecinos le decían que si en ese bien inmueble todavía tenían los bienes muebles que ellos adquirieron durante el matrimonio, como son nevera, lavadora, cama, T.V., que por que ella no regresaba a vivir con él. - Que al separarse, la cónyuge retornó a la casa de su madre y el demandante al hogar de su progenitora. - Que e vehiculo fue adquirido durante el matrimonio y el crédito para su adquisición se continua pagando hasta hoy, sin que ello implique que haya seguido la relación entre los dos. - Que se intentó incluso la adquisición de otro bien inmueble en Chuao, pero fue imposible su compra por el alto costo, ya que no tenían el dinero para dar la inicial por lo que no lo pudieron adquirir. - Que con relación al alegato de la demandada relativo a la inclusión del cónyuge en la póliza de seguro, señaló que no tenía conocimiento de estar incluido en la misma y que no la ha utilizado nunca. - Que la cuenta conjunta que señala la cónyuge que aún mantiene, es utilizada para depositar la obligación manutención de su hijo, además que todos los hechos alegados por la demandada en la audiencia de Juicio, no fueron probados en virtud que no promovió prueba alguna en el proceso. - Que no hay cohabitación entre ambos cónyuges, toda vez que le propuso volver al hogar común donde tenían establecido el concubinato y ella no quiso hacerlo, por lo tanto la que está incumpliendo es ella. TESTIGO: - Al inicio de su deposición el testigo indicó que actualmente tiene su lugar de residencia en el Edificio Monagas, piso 11, apartamento N° 6, Parroquia Coche. A las preguntas formuladas por el cónyuge respondió lo siguiente: - Si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos JENNIFER MARIA ESCORCIA RODRIGUEZ y OSCAR JOSE AGRELLA LEON. Contestó: Si. - Asimismo, depuso el testigo que daba fe y le constaba que la ciudadana JENNIFER MARIA ESCORCIA RODRIGUEZ, vive en Campo Rico, Parroquia Petare, Municipio Sucre. Repregunta de la apoderada de la parte demandada: - Asimismo, depuso el testigo a la repregunta de la parte demandante, señalando que es vecino de la madre del actor y además indicó haber tenido una hija con ella. Así las cosas, una vez visualizada la grabación realizada a la audiencia de Juicio, esta Alzada constató la existencia de ciertos hechos e indicios que no fueron mencionados en su sentencia por el Tribunal de la recurrida, en razón de lo cual esta Juzgadora arriba a una convicción razonada distinta a la de la Juez a quo, en razón de lo siguiente: Si bien es cierto nuestro ordenamiento jurídico no prevé que la figura de la confesión ficta opere en las demandas de divorcio aun y cuando, la parte demandada encontrándose debidamente notificada de la existencia de la causa, no diere contestación a la demanda, ni promoviere prueba alguna en el proceso; resulta necesario indicar que no es menos cierto que bien pudieran producirse confesiones de parte en determinados momentos del proceso, tales como en la audiencia de juicio, lo cual se verificó en el presente proceso cuando el actor señaló que una vez que les fue requerido el desalojo del inmueble donde tenían establecido el domicilio conyugal, éste le solicitó a su cónyuge mudarse a la casa de su madre, a lo cual ésta se negó, dichos que no fueron desvirtuados por la parte demandada, sino que fueron confirmados por ésta con su declaración al reconocer ese hecho, tal como se evidencia palmariamente de la trascripción de la audiencia de juicio, situación esta que encuadra en lo dispuesto por el legislador en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En lo atinente a la testimonial del ciudadano JESÚS LEOPOLDO ALFONZO RÍOS, identificado supra, esta Juzgadora observa que el mencionado ciudadano es civilmente hábil a los fines de deponer en el presente proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de igual forma observa que sus respuestas fueron puntuales y congruentes respecto de las preguntas que le fueron formuladas, evidenciándose palmariamente concordancia entre su deposición y los hechos narrados por el actor como sustento de la causal de divorcio demandada. En tal sentido, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a dicha testimonial, en base a la libre convicción razonada prevista en el artículo 450, literal “k” eiusdem, generando en quien aquí suscribe la firme convicción de que los hechos manifestados por el testigo son ciertos. En este estado, esta Alzada pasa a pronunciarse puntualmente en relación a la causal de divorcio invocada por la parte actora y así tenemos: La causal 2da del artículo 185 del Código Civil, está referida al abandono voluntario de uno de los cónyuges, el cual consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Este comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico, hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal. Por otra parte, el abandono voluntario como falta cometida por alguno de los cónyuges, debe cumplir tres condiciones: esto es, que sea grave, intencional e injustificado. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos; por su parte, la intencionalidad viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace, que el legislador aluda al término abandono “voluntario”, pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En doctrina, el abandono no sólo comprende la dejación material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional caracterizante de la causal en estudio, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio (Vid. Cadenas, supra 77, p.26. Código Civil de Venezuela, Art.184 al 196. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Pág.110). Sobre este punto, la jurista MARIA CANDELARIA DOMÍNGUEZ, explica lo siguiente: “(…) Ahora bien, en cuanto al deber de “vivir juntos” al que refiere el artículo 137 del CC, vale aclarar según señala la doctrina y la jurisprudencia, que tal obligación no puede entenderse en un sentido estricto y por ende pretender que existe abandono por el simple alejamiento del hogar en común, sino que precisa adicionalmente –como es la esencia de su noción- el incumplimiento de los deberes conyugales. Significa que bien pudiera tener un alejamiento material o físico del hogar común, aun cuando no medie autorización judicial, y no obstante seguirse cumpliendo con los deberes materiales y morales implícitos en la relación marital. Esto último por ejemplo, porque no obstante la separación física que bien pudiera ser justificada por razones laborales, familiares o de otro orden, se tuvo contacto periódico y efectivo (físico, telefónico, electrónicos, etc.); se cumplió el deber de socorro, de auxilio económico, etc. Igualmente, y como contrapartida, podría configurarse como causal de abandono sin mediar alejamiento material del hogar común, porque el concepto no gira en torno a un determinado espacio físico, sino que está en directa relación con la satisfacción de las necesidades conyugales. De tal suerte, que una pareja de esposos podría convivir bajo el mismo techo y sin embargo, mediar un evidente incumplimiento de las obligaciones maritales. De allí que se precisa para algunos –más que el elemento material o alejamiento- básicamente del elemento moral. Así por ejemplo, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia acertadamente, que dentro del concepto de abandono se incluye la negativa al débito conyugal, esto es, a mantener relaciones sexuales, pues constituyen una natural y obvia necesidad de la pareja unida en matrimonio (…)” (Destacado de esta Alzada). También, también se ha pronunciado la Sala de Casación Social, entre otras, en sentencia Nº 287 de fecha 7 de noviembre de 2001, señalando al respecto lo siguiente: “(…) Ahora bien, este Máximo Tribunal en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. René Plaz Bruzual, señaló lo que debe entenderse por abandono voluntario, en los siguientes términos: Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla (…)” (Destacado de esta Alzada). La referencia jurisprudencial refuerza el acertado planteamiento de que todo incumplimiento injustificado de las obligaciones inherentes al vínculo conyugal, producen irremediablemente un abandono voluntario, éste ha de ser el punto clave a los fines de verificar la existencia o no de esta causal. El presente caso, habiendo apreciado esta Juzgadora el cúmulo probatorio cursante en autos, en especial lo declarado por el testigo evacuado en la audiencia de juicio, cuya grabación fue debidamente visualizada por esta Jueza Superior Tercera y habida cuenta de la confesión de parte producida en la audiencia de juicio, considera esta Alzada que ciertamente quedó palmariamente demostrado el abandono voluntario del hogar conyugal por parte de la ciudadana JENNIFER MARÍA ESCORCIA RODRÍGUEZ, siendo que la misma no quiso regresar al hogar que tenían establecido como domicilio de concubinos antes de mudarse al domicilio conyugal y posteriormente ser desalojados del mismo, incurriendo así en un incumplimiento deliberado de las obligaciones conyugales, como son los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio, y así se decide. En conclusión, en cuanto a la causal segunda del artículo 185 eiusdem, se observa que la demandada hoy contrarecurrente, incumplió con los deberes conyugales, lo que se traduce, en un abandono voluntario, tal como fue expuesto en la doctrina supra transcrita, verificándose un abandono material, moral y emocional, con respecto a su cónyuge ciudadano OSCAR JOSÉ AGRELLA LEÓN, por lo que esta Juzgadora llega a libre convicción razonada que la causal segunda (2da.) prevista en el artículo 185 del Código Civil, prospera en derecho, y así se declara. Así mismo, observó esta Juzgadora durante la Audiencia de Apelación, que la demandada no enervó los dichos del actor, toda vez que aceptó como cierto el hecho de que el mismo le propuso volver al hogar en el cual habitaron con anterioridad, que era el apartamento de su madre en Coche, el cual se encontraba debidamente amoblado y que incluso los vecinos de éste, en especial el testigo evacuado, le preguntaban por que no regresaba con su cónyuge; lo cual no fue contradicho por la parte demandada, por el contrario, manifestó en la audiencia de esta Alzada, que ella no regresó al hogar propuesto por su cónyuge, porque había visto a éste con una novia en la red social “Facebook”, siendo que tal señalamiento tampoco fue desvirtuado por el demandante, resultando palmariamente diáfano, que ambos se abandonaron, toda vez que la demandada lo abandona no por culpa, ni intención directa, sino a causa de la actitud del cónyuge demandante, surgiendo así el abandono voluntario dispuesto en la Ley, abandono que queda plenamente demostrado que surgió -se repite- no por culpa de la demandada, sino a consecuencia de una actitud desplegada por el mismo actor. Al hilo de lo antes señalado, estima esta Juzgadora que el caso de marras se encuentra absolutamente subsumido dentro de la llamada “Doctrina del Divorcio Solución”, la cual definió la Sala de Casación Social de nuestro máximo tribunal de justicia, en sentencia de fecha 10 de febrero de 2009, en los siguientes términos: “(…) el divorcio remedio, que lo concibe como una solución al problema de la subsistencia del matrimonio, cuando éste –de hecho– ha devenido intolerable, independientemente de que pueda atribuirse tal situación a uno de los cónyuges, de modo que no hay un culpable y un inocente (Vid. Francisco López Herrera: Derecho de Familia, Tomo II, 2ª edición. Banco Exterior - Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, pp. 180-181; Isabel Grisanti Aveledo de Luigi: Lecciones de Derecho de Familia, 11ª edición. Vadell Hermanos Edit., Caracas, 2002, pp. 283-284). La tesis del divorcio solución fue acogida por esta Sala en decisión N° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos), al sostener que: El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general. …omissis… Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial. No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio. Nótese que la Sala dejó sentado que la corriente del divorcio remedio incide en la interpretación de todas las causales de divorcio –y no sólo la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común–, pese a que la doctrina señala algunas causales como inspiradas en la idea del divorcio sanción, en especial las previstas en los ordinales 1° al 6° del artículo 185 del Código Civil (Vid. López Herrera, op. cit., p. 181; Grisanti, op. cit., p. 284). En consecuencia, aunque la falta del cónyuge demandado no configure una transgresión injustificada a sus deberes conyugales –al estar motivada por una falta previa o simultánea del cónyuge demandante, que puede fundamentar una reconvención en su contra–, igualmente procederá el divorcio, pero no como un castigo a un cónyuge culpable, pues el demandado no merece ser castigado. Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado añadido)”. …omissis… En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio. (…)” (Destacado de esta Alzada). De acuerdo a lo dispuesto por la Sala de Casación Social en la sentencia antes citada, tal solución es aplicable al caso de marras, en virtud de considerar quien aquí suscribe, que la situación de ambos cónyuges ha devenido intolerable, sin que pueda ser considerada la demandada como culpable del abandono que quedó plenamente demostrado, así como tampoco el cónyuge demandante, sino que constituye un remedio a una situación que de mantenerse resultaría perjudicial para los cónyuges e hijo, siendo un deber para el Estado representado por esta Juzgadora, disolver el vínculo conyugal, por llegar esta Alzada a la libre convicción razonada de haber quedado demostrada la existencia de la causal de abandono voluntario previsto en el ordinal 2do del artículo 185 del Código Civil, requisito sine qua non para la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial con fundamento en la “Doctrina del Divorcio Solución”, sin que pueda interpretarse que tal doctrina constituya una nueva causal, sino tan solo una concepción del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio, y así se decide. Por último y no menos importante, es necesario indicar que si bien es cierto las instituciones familiares son accesorias de la causa de divorcio, por tramitarse en cuadernos separados relacionados al expediente de divorcio, en razón de lo cual siguen la suerte de la causa principal en lo que atiende al surgimiento y la extinción del juicio, no es menos cierto que no todo lo aplicable a la causa principal es igualmente aplicable a dichas instituciones familiares, toda vez que tal como se dijo anteriormente, la confesión ficta no opera en divorcio por ser materia de orden público en la cual las causales demandadas deben ser demostradas, no obstante, ello no implica que tal consecuencia jurídica por la inactividad, desinterés, rebeldía y contumacia de la parte no pueda configurarse en las instituciones familiares, las cuales se sustancian en cuadernos separados y cuya contestación debe ser puntual y especifica, refiriéndose a cada uno de los alegatos aducidos por la parte accionante, habida cuenta que la competencia de los Jueces y Juezas de protección para el conocimiento de las demandas de divorcio contencioso viene dada por la existencia de menores de edad cuyas instituciones familiares deben ser debatidas y debidamente establecidas, con el objeto de evitar una situación irregular en el ejercicio de la patria potestad de los progenitores ante la posible disolución del vinculo conyugal de estos, en virtud de lo cual las instituciones familiares se establecerán en la forma en que fueron demandadas por el actor, por no haber sido rebatidas por la parte demandada, salvo las modificaciones que realizará esta Juzgadora en pro del interés superior del beneficiario de autos, y así se establece. Por los motivos antes expuestos, es por lo cual esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, que el presente recurso de apelación debe ser declarado con lugar y consecuencialmente revocarse la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014), declarándose disuelto, con fundamento en la “Doctrina del Divorcio Solución”, el vínculo matrimonial que unió a los ciudadanos antes mencionados y estableciéndose las instituciones familiares en beneficio del niño JOSÉ IGNACIO AGRELLA ESCORCIA, quien actualmente cuenta con tres (3) años de edad, tal y como se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo, y así se establece. -III- En mérito de las anteriores consideraciones, esta JUEZ SUPERIOR TERCERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano OSCAR JOSÉ AGRELLA LEÓN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-14.158.907, Abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.774, actuando en su propia representación, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014), en el asunto principal signado con el número AP51-V-2014-004485, por los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en la parte motiva del presente fallo, y así se decide. SEGUNDO: En virtud de la anterior declaratoria, se revoca la sentencia dictada por el Tribunal a quo, en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014), y se declara disuelto el vínculo conyugal que unía a los ciudadanos OSCAR JOSÉ AGRELLA LEÓN y JENNIFER MARÍA ESCORCIA RODRÍGUEZ, titulares de las cédulas de identidad números V-14.158.907 y V-16.970.952, respectivamente, contraído por ante la Primera Autoridad de la Parroquia el Cafetal del Municipio Baruta, en fecha diez (10) de julio de dos mil once (2011), conforme a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, y así se decide. TERCERO: Disuelto como ha sido el mencionado vínculo matrimonial que unía a los ciudadanos antes identificados, se establecen las instituciones familiares en beneficio del niño xxx, en la forma siguiente: - La responsabilidad de crianza del niño xxxx, será ejercida en forma conjunta por ambos progenitores, detentando la custodia del mismo la progenitora. - En lo que respecta a la obligación de manutención se establece lo siguiente: Primero: Se establece en la cantidad mensual de CUATRO MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 4.000,00), pagaderos en dos partidas quincenales, cada una por la cantidad de DOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 2.000,00), que deberán ser depositados en la misma cuenta en que se venían efectuando los pagos por concepto de obligación de manutención. Segundo: Se establecen como cuotas extraordinarias para los meses de agosto y diciembre de cada año, una (1) cuota adicional por igual monto al establecido en el particular anterior, para cada uno de los meses antes señalados, pagaderas dentro de los primeros cinco días de dichos meses, con el objeto de cubrir los gastos de útiles escolares, uniformes, ropa, calzado, y juguetes, según corresponda. Tercero: Los educativos, médicos, de recreación y demás gastos extraordinarios serán compartidos en igual proporción por ambos progenitores. - En lo que respecta al régimen de convivencia familiar se establece lo siguiente: Primero: El padre podrá compartir con su hijo un (1) fin de semana completo, cada quince (15) días, desde el día sábado a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.), hasta el día domingo hasta las seis horas de la tarde (6:00 p.m.), con pernocta en el domicilio paterno. Segundo: En cuanto a las vacaciones escolares, las mismas serán compartidas con ambos progenitores, en partes iguales y de forma alterna en años siguientes, correspondiéndole al padre el primer período. Lo propio se aplicará a Semana Santa y Carnavales, correspondiéndole al padre la Semana Santa del presente año 2015, alternándose en los años siguientes. Tercero: En cuanto al día del padre y el día de la madre, el niño compartirá dichas festividades con el progenitor que corresponda. Lo propio se aplicará al cumpleaños de cada progenitor. Cuarto: En lo que respecta al cumpleaños del niño, éste podrá compartir con ambos progenitores, ya sea en forma conjunta o por separado. Publíquese, regístrese y agréguese al expediente. Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los ocho (08) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.