TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO VIGESIMO NOVENO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, 29 de enero de 2015.
Años 204° y 155°
Exp. Nº AP31-V-2014-001469
PARTE ACTORA: DESARROLLOS MACAUNO, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda en fecha 19 de Agosto de 2004, bajo el Nº 19, Tomo 65-A-Cto. Tomo 65-A-Cto modificado su estatuto por asiento inscrito en el mismo Registro de Comercio el 12 de Agosto, bajo el Nº 26, Tomo 110-A, Registro Mercantil Cuarto.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RAFAEL J. CHAVERO GAZDIK, MARIANELLA VILLEGAS SALAZAR, MARIA FERNANDA PULIDO, VALENTINA VENEGAS RODRIGUEZ, JACKELINE MONTILLA L., FRANCISCO ALONZO CARVALLO y BERNARDO PULIDO MARQUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 58.652, 70.884, 97.725, 145.179, 145.729, 81. 412 y 155.193 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES TANTRIX, C.A., empresa inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda en fecha 25 de Julio de 2006, bajo el Nº 61, Tomo 145-A-2006-SDO.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Daniel Buvat De La Rosa, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 34.421.
MOTIVO: ACCIÓN EN DEFENSA DE LA ZONIFICACIÓN URBANÍSTICA
SENTENCIA DEFINITIVA.

-I-
ANTECEDENTES
Se inició la presente acción de Defensa de Zonificación mediante libelo de demanda presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de octubre de 2014 por los abogados Rafael J. Chavero Gazdik y Valentina Venegas Rodriguez, previamente identificados, quienes actúan como apoderados judiciales de la sociedad mercantil DESARROLLOS MACAUNO, C.A., también identificada previamente, de conformidad con lo previsto en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Dicha acción fue admitida por este Juzgado mediante auto de fecha 30 de Octubre de 2014, ordenándose el emplazamiento de la parte demanda. Asimismo, previa solicitud de la parte actora se libro compulsa el día 14 de noviembre de 2014.
En fecha 16 de diciembre de 2014, compareció el ciudadano Daniel Buvat De La Rosa, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.421, actuando en su carácter de apoderado judicial de INVERSIONES TANTRIX, C.A., y se dio por citado en la presente causa. Posteriormente, en fecha 07-01-2015 estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística consigno escrito de contestación a la acción intentada por DESARROLLOS MACAUNO, C.A., en contra de su representada.
En fecha 13 de enero de 2015, este Juzgado dictó Auto para Mejor Proveer de conformidad con el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de ilustrar sus conocimientos respecto al caso de marras y a fin de garantizar un debido proceso y de proferir una sentencia equitativa para las partes. En este sentido, se ordenó oficiar a las Direcciones de Ingeniería Municipal y Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, a fin que informaran si la empresa INVERSIONES TANTRIX, C.A., denominada “KAMA SUTRA”, cumple con los permisos correspondientes para su funcionamiento. Y, se acordó practicar inspección judicial en el inmueble objeto de juicio para verificar sus linderos, el cual forma parte de la Quinta Five Sister, la cual fue realizada el 16 de enero de 2015, dejando constancia de los linderos del local denominado KAMA SUTRA y de los linderos de la Quinta Five Sisters, donde funciona dicho local.
En fecha 16 de enero de 2015, compareció el ciudadano alguacil ciudadano Edgar Zapata y mediante diligencia consigno compulsa de citación, en virtud de haber sido infructuosa la citación de la parte demandada.-
El 22 de enero de 2015, compareció el ciudadano alguacil ciudadano Edgar Zapata y mediante diligencia consigno oficios dirigidos a la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta, debidamente recibidos. Asimismo, en fecha 26 de enero del presente año, se recibió oficio Nº 042 proveniente de la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, el cual fue agregado al expediente mediante auto dictado en esa misma fecha.-
En fecha 26 de enero de 2014, compareció la ciudadana Reyna Camacho, en su condición de Ingeniero designada en el presente expediente y consigno informe pericial constante de de once (11) folios útiles.-
En fecha 28 de enero de 2014, compareció el apoderado judicial de la parte demandada y consigno diligencia solicitando se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 29 de enero de 2015, compareció la parte actora y consignó escrito de consideraciones, acompañando a su escrito el Acto Administrativo Nº 1729 dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta en fecha 27 de noviembre de 2014, mediante el cual ordena sancionar a la empresa DESARROLLOS MACAUNO, C.A. con multa, y ordena la demolición de unas áreas identificadas en dicho acto, correspondiente a construcciones ilegales de la Quinta FiveSisters.
Debe destacarse que la Alcaldía del Municipio Baruta, a través de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro, no respondió a la solicitud de información realizada por este Tribunal, en atención al Auto de fecha 13 de enero de 2015.
-II-
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO DE DEMANDA
La parte actora fundamenta su demanda en los siguientes argumentos:
Que INVERSIONES TANTRIX, C.A. desarrolla actividad comercial en la Quinta Five Sisters sobre áreas que no fueron aprobadas para locales comerciales, sino sobre construcciones ilegales, ubicadas en el retiro de frente de la parcela, todo ello sin permiso de su propietario y de las autoridades urbanísticas del Municipio Baruta.
Que la Dirección de Ingeniería Municipal inició un procedimiento administrativo sancionatorio el 11 de febrero de 2008, por el supuesto incumplimiento de los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Que en fecha 29 de septiembre de 2010 la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta declaró No Procedente una solicitud de Constatación de Uso realizada por INVERSIONES TANTRIX, C.A., para ejercer su actividad comercial en la Quinta Five Sisters, en virtud de que dicho inmueble poseía construcciones ilegales.
Que INVERSIONES TANTRIX, C.A. funciona sin la Licencia de Actividades Económicas que debe otorgar el Servicio Autónomo de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta, de conformidad con el artículo 4º de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta.
Que INVERSIONES TANTRIX, C.A. no posee Licencia para Actividades Económicas, la cual está siendo ejercida de manera ilegal, que ya fue determinado por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria del Municipio Baruta (SEMAT) en el Acto Nº 670-1/2010 de fecha 28 de septiembre de 2010, a través del cual se le impuso multa a INVERSIONES TANTRIX, C.A. y se le ordenó la clausura de su establecimiento.
La parte actora, a los fines de sustentar los alegatos expuestos, acompaña los siguientes documentos:
- Copias simples del Documento de Propiedad de la Parcela 159, protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda el 19 de Agosto de 2013, bajo el Nº 2009.2801, Asiento Registral 3 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.2719, correspondiente al Libro de Folio Real del 2009. Folio 17 al 28.-
- Copias simples de Informe de Inspección de fecha 1º de febrero de 2008, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta. Folios 29 y 30.
- Copia Simple del Informe de Inspección de fecha 1º de septiembre de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta. Folios 31 al 35.
- Copia Simple del Acto Administrativo Nº 1595 de fecha 29 de Septiembre de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta. Folios 36 y 37.
Conforme a los alegatos y probanzas acompañadas a su libelo, la parte actora solicita de conformidad con los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que se conmine a la empresa INVERSIONES TANTRIX, C.A. a que presente los originales o copias certificadas de los documentos que evidencien la legalidad del uso dado al inmueble; y en caso de que no fueren presentados, solicita que se ordene la clausura o cierre del establecimiento comercial donde opera o funciona la empresa demandada.
-III-
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
El apoderado de INVERSIONES TANTRIX, C.A., en su escrito de contestación refutó la solicitud de Defensa de la Zonificación presentada por la parte actora, conforme a los argumentos expuestos a continuación:
Que en el procedimiento iniciado por la Ingeniería Municipal de Baruta en el año 2008 no se definen en qué locales fueron detectadas las supuestas construcciones ilegales.
Que para el momento en que se inicia dicho procedimiento la parte actora no era propietaria de la parcela y se encontraba en vigencia la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes del año 1998, la cual fue modificada en el año 2011, sufriendo modificaciones las Variables Urbanas Fundamentales asignadas a la zonificación V7-CT que detenta la parcela sobre la cual se encuentran los dos locales arrendados por su mandante, que según su decir fueron sensiblemente modificadas por la reforma.
Que en virtud de esa modificación en el año 2011, el retiro de frente que debían guardar las parcelas con Zonificación V7-CT pasó de seis metros lineales que originalmente fue lo permisado a diez metros lineales.
Que el antiguo propietario jamás denunció obra alguna de naturaleza urbanística que hubiere efectuado su mandante y que una vez que la parte actora adquiere la parcela en el año 2013 operó la subrogación arrendaticia prevista en la Ley.
Que su representada disfruta de Licencia de Actividades económicas que acompaña a los autos marcado “B”, y que la empresa que adquirió las tres parcelas colindantes ocupan los locales arrendados por mi mandante, por lo que se procedió a solicitar ante la oficina de Planeamiento Urbano de la Alcaldía de Baruta el permiso de integración de parcelas que arrojo un área resultante superior a los tres mil quinientos metros cuadrados, obteniendo además constancia de ajuste variable urbana a un proyecto urbanístico de torres y oficinas y comercio según acto administrativo marcado “C”.
El apoderado de la parte demandada también solicita que este Tribunal se pronuncie de forma preliminar sobre la inadmisibilidad de la solicitud de defensa de la zonificación, en los términos del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, al estimar que la pretensión de la parte actora y los hechos narrados no se corresponden con el petitorio o la consecuencia jurídica que persigue.
Igualmente, solicita que en caso que este Tribunal deseche la inadmisibilidad propuesta, opone de forma subsidiaria la falta de jurisdicción del poder judicial para conocer de la demanda, en virtud que las supuestas construcciones ilegales fueron ejecutadas en el año 2008 y la única autoridad competente para procurar la restitución del orden urbanístico supuestamente infringido, en casos de construcciones ya ejecutadas, es el Alcalde la respectiva entidad.
Que su representada no viola la variable urbana fundamental “uso”, ya que se encuentra dentro de las actividades comerciales permitidas en la zonificación V7-CT, a tal punto que su patrocinada disfruta de la Licencia de Actividades Económicas respectiva.
Asimismo, la parte demandada denuncia la existencia de un fraude procesal en cabeza de la parte actora, al instaurar lo que denomina un “terrorismo judicial”, por haber interpuesto previamente una demanda de desalojo ante otro tribunal de Municipio y al mismo tiempo ha ejercido todo tipo de impulso a la causa administrativa sustanciada desde el año 2008 por la Ingeniería Municipal de Baruta.
La parte demandada para sustentar sus defensas, acompañó a su escrito de contestación los siguientes documentos:
- Copia Simple del Contrato de Arrendamiento suscrito por el ciudadano Francisco Díaz y la empresa INVERSIONES TANTRIX, C.A., folios 63 al 74.
- Copia Simple de “Estado de Cuenta Detallado” de la empresa INVERSIONES TANTRIX, C.A., folio 75
- Copia Simple de la Constancia de Ajuste de Variables Urbanas Fundamentales emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, sobre la integración de dos (02) parcelas números cívicos 156/157-158 y 159 . Folio 76 al 79.
- Copia Simple de la Gaceta Municipal Ordenanza de Reforma parcial de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes. folios 81 al 128
- Copia Simple del Libelo de Demanda de Desalojo que se ventila ante el Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el asunto Nº AP31-V-2014-1254. Folios130 al 138.
- Copia Simple del escrito presentado por DESARROLLOS MACAUNO, C.A. ante la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, en fecha 4 de Julio de 2014, en el procedimiento sancionatorio iniciado por ese órgano contra supuestas construcciones ilegales en la Quinta Five Sisters. Folios 139 al 148.
- Copia Simple del Acto Administrativo dictado por la Dirección de Planificación Urbana y Catastro en fecha 22 de Septiembre de 2014. Folios 149 al 151.
De acuerdo a lo anterior, solicita que se declare la inadmisibilidad de la Acción intentada por DESARROLLOS MACAUNO, C.A. en Defensa de la Zonificación, por resultar un fraude a la Ley; en forma subsidiaria solicita que este Juzgado declare su Falta de Jurisdicción para conocer de esta demanda; y en caso de que ambas defensas fueran desechadas, que se declare SIN LUGAR la presente solicitud, por no encontrarse –a su decir- ilegalidad alguna en el uso que en y desde la parcela ocupada por los locales comerciales arrendados por la actora a su mandante se viene desarrollando.

-IV-
PUNTO PREVIO
SOBRE LA FALTA DE JURISDICCIÓN
La parte demandada opuso de forma subsidiaria la falta de jurisdicción del poder judicial, alegando que la acción incoada por la actora debió ser interpuesta ante el Alcalde de la respectiva entidad, es decir, ante el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, en virtud de que se trata de construcciones ya efectuadas, siendo dicha autoridad a quien le corresponde la responsabilidad de ejecución y verificación del ordenamiento urbanístico, de conformidad con el artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
A los fines de decidir el anterior alegato, vale traer a colación el contenido del artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, que consagra que la falta de jurisdicción del Juez respecto de la administración pública se debe declarar aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa; por lo cual, esta juzgadora pasa a emitir su pronunciamiento respecto a la defensa previa de falta de jurisdicción del poder judicial para conocer de la presente causa.
Se observa que el artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística prevé, que la solicitud de Defensa de la Zonificación se hará ante “…un Juez de Distrito, Departamento o de equivalente jerarquía, según el caso, de la respectiva Circunscripción Judicial…”. Por lo tanto, se desprende de la norma que el legislador consagró una acción de naturaleza jurisdiccional, a ser dirimida por el Tribunal competente por la materia.
No obstante lo anterior, la parte demandada fundamenta la falta de jurisdicción del poder judicial, en sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Nº 346 de fecha 28 de abril de 2010, en la cual se determinó que el Poder Judicial no tenía jurisdicción para conocer y decidir la solicitud de demolición de unas obras ya construidas; sentencia que se fundamentó a su vez en sentencia dictada por la misma Sala el 25 de mayo de 2009.
De una revisión exhaustiva de los hechos narrados en ambos casos y del fundamento jurídico de los mencionados precedentes jurisprudenciales, se colige que lo dirimido en ambas causas estaba referido a una demanda de indemnización por daños materiales y morales incoada contra un Municipio, así como la solicitud de demolición de unas obras ilegales ya construidas, que ya había sido así declarada por el mismo Municipio en uno de los casos citados.
Por lo tanto, no existe identidad entre los hechos ventilados ante la Sala Político Administrativa, en las causas citadas por el demandado, con respecto a los hechos que motivan la presente solicitud de Defensa de la Zonificación y su petitorio, limitado a la clausura o cierre del establecimiento de manera cautelar y no a la demolición de las construcciones supuestamente ilegales, de la competencia exclusiva de los entes municipales para procurar la restitución del orden urbanístico, como bien expuso la parte demandada.
En este orden de ideas, vale la pena traer a colación nuevamente la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de mayo de 2003 (Caso: Claudia Sarmiento de Rotundo), en la que determinó la naturaleza de la acción contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, señalando que la misma no es “…ni de condena, ni mero declarativa, sino de protección inmediata, ante la amenaza de existencia de obras ilegales o contrarias a los planes u ordenanzas de zonificación respectivas, lo que viene a ser corroborado por el hecho que al resultar procedente la solicitud, el juez se limita a ordenar ‘la paralización de actividades o el cierre o clausura del establecimiento’, y que esa decisión estará sujeta a posterior revocatoria en caso de que el demandado presente ‘original o copia certificada del documento o acto que evidencie la legalidad del uso dado al inmueble’, sin perjuicio de los ‘recursos administrativos o contencioso administrativos que puedan interponerse contra los actos relativos al caso’, por lo que la decisión definitiva no está sujeta a una de las características de la sentencia como lo es de producir cosa juzgada material, ya que como se indicó, la misma puede ser posteriormente revocada…”.
Del criterio anterior se colige, aunado a la revisión del fundamento jurídico de la solicitud de Defensa de la Zonificación incoada, que el Poder Judicial y en particular este Juzgado de Municipio, sí tiene jurisdicción para conocer del presente juicio, ya que lo solicitado por la parte actora está circunscrito al cierre o clausura del establecimiento y no a la demolición de unas obras ya construidas, que si fue solicitado ante la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, en el procedimiento iniciado de oficio por ese órgano municipal. ASI SE DECIDE.
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
Siendo esta oportunidad para dictar sentencia, este Tribunal pasa a hacerlo con base en las siguientes consideraciones:
En su escrito de contestación el demandado solicitó de forma preliminar que sea declarada la inadmisibilidad de la presente solicitud de Defensa de la Zonificación por fraude a la Ley, visto que la pretensión planteada no se compadece con el petitum y el fin último procurado por la parte actora, ya que denuncia una supuestas construcciones ilegales y lo que le pide a este Tribunal, por efecto a ellas, es la clausura o cierre del establecimiento.
De igual manera, solicita la inadmisibilidad de la acción por fraude a la ley, alegando la existencia de un “terrorismo judicial” por parte de la actora, al haber interpuesto previamente una demanda de desalojo ante otro tribunal de Municipio y al mismo tiempo ha ejercido todo tipo de impulso a la causa administrativa sustanciada desde el año 2008 por la Ingeniería Municipal de Baruta.
Por otra parte, de considerarse admisible la presente causa, la parte demandada opone de forma subsidiaria la Falta de Jurisdicción del Poder Judicial para conocer de la misma, en virtud de la competencia que ostenta el Alcalde de la respectiva entidad para restituir el orden urbanístico supuestamente infringido, de conformidad con lo previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en caso de obras totalmente construidas.
Respecto a tales planteamientos, esta Juzgadora observa lo siguiente:
- Sobre el Fraude a la Ley:
El fraude a la ley ha sido entendido por la doctrina como “la contradicción del espíritu y propósito general de la Ley con actos que, no obstante, guardan fidelidad al texto de la norma” (CUBIDES CAMACHO, Jorge; Obligaciones; Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas; 5º Edición 2005; Bogotá; p. 223); o cuando el acto privado “pese a salvar las apariencias y respetar la letra de la ley, lograr violar su precepto en espíritu” (BETTI, Emilio; Teoría General del Negocio Jurídico; Editorial Revista de Derecho Privado; 2º Edición; Madrid; 1959; p. 283).
De tal manera, existe un fraude a la ley cuando a través de la aplicación de una norma se buscar obtener determinados resultados en violación de su ratio legis; es decir, cuando se busca la consecución de un resultado de manera artificiosa, a través de medios judiciales no dispuestos por el legislador para ello.
En el presente caso, la parte actora pretende la clausura o cierre del establecimiento denominado KAMA SUTRA, de conformidad con lo establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, alegando que el local donde funciona la parte demandada está conformado por construcciones ilegales y que la actividad económica la realiza sin la debida Constatación de Uso y Licencia de Actividades Económicas que exige la ley.
Por su parte, el apoderado de la parte demandada señala de manera un poco confusa, que lo que alega el actor es que existen construcciones ilegales pero solicita en su petitum que se clausure o cierre el establecimiento, cuando esto solo puede declararse si el uso es contrario a la zonificación. Y, que las construcciones ilegales deben estarse desarrollando en el momento en que se intenta la acción, siendo en tal caso la única consecuencia posible su paralización.
Al respecto, debe esta Juzgadora señalar de forma sucinta algunas consideraciones sobre la acción intentada por la parte actora, consagrada en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, fundamentada a su vez en la doctrina de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia. En este sentido, consagran los referidos artículos lo siguiente:
Artículo 102.- Si un inmueble se destinare presuntamente a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación o si en dicho inmueble se realizaren construcciones ilegales, la Asociación de Vecinos o cualquier persona con interés legítimo, personal y directo podrá solicitar de un Juez de Distrito, Departamento o de equivalente jerarquía, según el caso, de la respectiva Circunscripción Judicial la paralización de las actividades y el cierre o clausura del establecimiento.
El interesado motivará suficientemente su solicitud y acompañará las evidencias que fueren pertinentes al caso. La Fiscalía General de la República podrá intervenir en el procedimiento a solicitud de la Asociación de Vecinos afectada.
Artículo 103.- Recibida la solicitud a que se refiere el artículo anterior, el Juez citará al ocupante del inmueble a objeto de que éste presente, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, original o copia certificada de los documentos o actas que evidencien la legalidad del uso dado al inmueble.
Si no se evidenciare dicha legalidad y el Juez considerase que el destino dado al inmueble es contrario al plan o a la ordenanza de zonificación, deberá ordenar la paralización de las actividades o el cierre o clausura del establecimiento. De esta decisión podrá apelarse libremente ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil quien deberá resolver en un plazo de diez (10) días hábiles.
El Juez revocará la medida dictada cuando el interesado presentare original o copia certificada del documento o acto que evidencie la legalidad del uso dado al inmueble, sin perjuicio de los recursos administrativos o contencioso administrativos que puedan interponerse contra los actos relativos al caso.
Conforme a tales normas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló, en sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2003 (Caso: Claudia Sarmiento de Rotundo), que la naturaleza del procedimiento referido se resume en dos supuestos “i) que un inmueble se destine a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación; o ii) que en el inmueble se realicen construcciones ilegales”.
Observa esta Juzgadora, de conformidad con los preceptos señalados, analizados por la Sala Constitucional en la sentencia referida, que la solicitud de defensa de zonificación interpuesta por la actora, de acuerdo con lo previsto en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, cumple con los requisitos para su admisibilidad, por cuanto la misma señaló, en su decir, que existen construcciones ilegales y que el uso que se está desarrollando en el local es ilegal, al no poseer la parte demandada la Licencia de Actividades Económicas respectiva. Vale decir, la parte actora fundamentó su solicitud en los dos supuestos previstos en la Ley, por lo que su petitorio se corresponde con el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica que prevé la norma; lo cual hace que este Juzgado deba admitir la solicitud de Defensa de la Zonificación, como en efecto lo hizo en fecha 30 de octubre de 2014. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al terrorismo judicial alegado por la parte demandada y la falta de interés legítimo de la parte actora para sostener la demanda, señalados en conjunto para solicitar también la inadmisibilidad de la presente acción por fraude procesal, estima este Tribunal lo siguiente:
- A los folios 130 al 138 del expediente judicial, riela copia fotostática del libelo de demanda por desalojo interpuesta por la parte actora en contra de INVERSIONES TANTRIX, C.A., que cursa en el Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el expediente AP31-V-2014-1254.
- A los folios 139 al 148 del expediente judicial, riela copia fotostática del escrito presentado por la parte actora ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta en fecha 4 de julio de 2014, en la cual solicita que se decida el procedimiento administrativo iniciado por dicho órgano en el año 2008, relativo a la Quinta FiveSisters.
- A los folios 29m y 30 del expediente judicial, riela copia fotostática del Informe de Inspección practicado por la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, de fecha 1º de febrero de 2008.
- A los folios 31 al 35 del expediente judicial, riela copia fotostática del Informe de Inspección practicado por la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, de fecha 1º de septiembre de 2010.
Las dos primeras documentales fueron traídas al proceso por la parte demandada en la oportunidad de contestación de la demanda, y las documentales siguientes por la parte actora conjuntamente con su escrito libelar. Al no ser atacadas ninguna de las copias fotostáticas por su adversario, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido, concluyéndose de las mismas que efectivamente existe un procedimiento administrativo sancionatorio iniciado de oficio por la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, por construcciones ilegales en la Quinta FiveSisters, donde participó la parte actora solicitando una decisión por parte de la Administración; así como una demanda de desalojo interpuesta por DESARROLLOS MACAUNO contra INVERSIONES TANTRIX, C.A., ante un Juzgado de Municipio.
A juicio de esta Juzgadora, tales procedimientos no comprueban que exista un “terrorismo judicial” en contra de la demandada, en los términos expuestos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues no se evidencia que los dos procedimientos judiciales hayan sido intentados con el fin de formar una “unidad fraudulenta” en su contra, por el contrario, se trata de dos procedimientos distintos intentados por el mismo sujeto conforme a los supuestos de hecho previstos tanto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística como en la Ley Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial. Por otra parte, el procedimiento administrativo que cursa ante la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta fue iniciado de oficio por esa Administración en contra de diversas construcciones supuestamente ilegales, ubicadas en general en la Quinta FiveSisters donde se encuentra el local denominado KAMA SUTRA. ASÍ SE DECIDE.
Adicional a lo expuesto, tampoco se desprende la falta de interés jurídico en cabeza de la parte actora, pues se observa del artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que el legislador legitimó tanto a las asociaciones de vecinos como a cualquier persona con interés legítimo personal y directo, para solicitar la paralización de las actividades contrarias a plan u ordenanza de zonificación, así como al cierre o clausura del establecimiento. Nada dice que el propietario no pueda intentar esta acción cuando estima que el arrendatario está incurso en alguno de los supuestos de hecho previstos en la norma.
En tal sentido, de las actas que rielan en el expediente quedó demostrado que desde la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio por la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, hasta la fecha de presentación de esta solicitud de Defensa de la Zonificación, hubo un traslado de propiedad de la parcela donde se encuentra la Quinta FiveSisters, existiendo durante su sustanciación dos propietarios diferentes, siendo hoy día, desde el 2013, la empresa DESARROLLOS MACAUNO, C.A., parte actora en la presente causa.
Es preciso señalar, que en el libelo de demanda la parte actora alegó su interés en el hecho de preservar la zonificación del inmueble, a la vez que alegó que al existir una construcción ilegal sobre la parcela, las autoridades urbanísticas competentes no pueden emitir ningún permiso para su desarrollo, viéndose afectada en sus derechos e intereses.
Por lo tanto, este Tribunal concluye que la empresa DESARROLLOS MACAUNO, C.A., si tiene interés legítimo, personal y directo para interponer la presente solicitud de Defensa de la Zonificación, en su cualidad de propietario, por supuestas construcciones ilegales efectuadas por su arrendatario y por un uso desarrollado en local arrendado contrario al plan u ordenanza de zonificación. En consecuencia, se desecha la defensa relativa a la falta de interés jurídico actual del actor en la presente causa, siendo en consecuencia admisible, como en efecto fue declarado en fecha 30 de octubre de 2014. ASÍ SE DECIDE.
Todo lo anterior permite concluir, que del expediente que cursa ante este Tribunal no se desprenden elementos probatorios suficientes que de forma inequívoca determinen la existencia de un fraude a la ley, lo cual genera que esta Juzgadora deba desechar tal alegato, conforme a los términos expuestos. ASÍ SE DECIDE.

DEL FONDO DE LA CAUSA
De la revisión exhaustiva de 1os alegatos expuestos por la parte demandada, son dos los alegatos de fondo expuestos para rebatir la presente solicitud de Defensa de la Zonificación. En primer lugar, que la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes sancionada en el año 2011 modificó todas las Variables Urbanas Fundamentales asignadas a las parcelas con zonificación V7-CT (zonificación de la parcela donde se encuentra el local arrendado), lo cual originó que el retiro de frente que deben guardar las mismas pasara de ser seis metros lineales a diez metros lineales, permitiendo “la continuación no sancionable del inmueble”.
Y segundo, que la variable USO “jamás se ve contrariada por el objeto social del fondo de comercio que explota (su) representada”, al estar permitida en el artículo 27 ordinal 3º de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, que admite en las parcelas con dicha zonificación el “comercio especializado y servicios conexos ubicados en el cuerpo bajo comercial”. Además, que dicha variable urbana “uso” no se encuentra afectada en ninguna forma, en virtud que su patrocinada disfruta de la Licencia de Actividades Económicas que anexó a su escrito.
Visto lo anterior, resulta necesario para este Tribunal precisar cuáles son las variables urbanas fundamentales que rigen actualmente la parcela donde se encuentra el local arrendado por la parte demandada, para así determinar de las actas que rielan en el expediente, si quedó demostradoque dicho local posee construcciones ilegales o que el mismo posee los permisos correspondientes expedidos por las autoridades municipales.
En este sentido, del análisis de las pruebas traídas al proceso por ambas partes, que al no ser atacadas por el adversario este Tribunal les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido,y de los elementos recabados mediante auto para mejor proveer dictado por este Juzgado en fecha 13 de enero de 2015, surgen los siguientes elementos de convicción:
- La Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta inició de oficio un procedimiento administrativo sancionatorio mediante auto de fecha 11 de febrero de 2008, con la finalidad de verificar si las construcciones realizadas en la Quinta Five Sister, Parcela Nº 159, ubicada en la Calle París con Calle Trinidad de la Urbanización Las Mercedes, donde se ubica el local denominado KAMA SUTRA, contravienen las disposiciones legales previstas en los artículos 84 y 87 numerales 2 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
- Entre los años 2008 y 2014, la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta realizó diversas inspecciones en la parcela 159, en las cuales determinó una serie de construcciones ubicadas en los Niveles “Planta Baja”, “Planta Piso 1” y “Planta Piso “2”. En tales inspecciones no se señala cuales de los locales arrendados poseían las construcciones fiscalizadas.
- La parcela Nº 159 fue integrada en el año 2013 a las parcelas 156/157 y 158 del mismo propietario, pasando a ser una única parcela de terreno distinguida con el N° 156/157-158-159, con Nº de Catastro15-03-01-12A-107-011-020-000-000-001 yuna superficie aproximada de tres mil cuatrocientos cuarenta y ocho metros cuadrados con quince decímetros cuadrados(3.448,15 m2).
- Esta única parcela posee la zonificación V7-CT Rango 2º, teniendo como uso permitido “Vivienda Unifamiliar con Comercio Turístico” y un retiro de frente de 10,00 metros, según la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes vigente (año 2011).
Ahora bien, la Dirección de Ingeniería Municipal dictó el acto administrativo Nº 1729 de fecha 27 de noviembre de 2014, traído a los autor por la parte actora y que riela a los folios 216 al 234, ambos inclusive, en el cual decidió el procedimiento administrativo iniciado de oficio en el año 2008. En este acto, la Ingeniería Municipal ratificó la existencia de las construcciones que habían sido detectadas en las inspecciones realizadas entre los años 2008 y 2014, graficando en cuales áreas de la Quinta FiveSisters se encontraban dichas construcciones y cuáles de esas construcciones eran ilegales y estaban sujetas a demolición, por violar el retiro de frente del inmueble, de conformidad con artículo 87, numeral 2, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Dicho acto administrativo debe ser catalogado como un documento administrativo, al contener declaraciones de voluntad emanadas de un funcionario competente destinado a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, ha sido reiterado insertarlo en una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba.
Por lo tanto, al tratarse el aludido documento de una copia fotostática de un documento administrativo, debe tenerse como cierto su contenido, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues no consta en el expediente que haya sido impugnado por la parte demandada.
En estos términos, teniendo en cuenta lo alegado por la parte demandada al señalar que la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes del año 2011 modificó sustancialmente las Variables Urbanas Fundamentales de la Zonificación V7-CT, pasando a incorporar un retiro de frente de 10,00 metros para la parcelas con dicha zonificación, distinto al aprobado en la Ordenanza de Zonificación de esa Urbanización del año 1998, que era de 6,00 metros, debe precisar este Tribunalsi ello fue considerado en el acto administrativo Nº 1729 dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal el 27 de noviembre de 2014, que declara que en distintas áreas de la Quinta FiveSisters existen construcciones ilegales que deben ser demolidas, a fin de restituir el orden urbanístico infringido.
En este sentido, el mencionado acto consideró que con posterioridad al inicio del procedimiento administrativo se produjo un hecho que modificó las características de la parcela Nº 159, como fue la integración de la misma a las parcelas Nros. 156/157 y 158, que originó que se modificaran los linderos y, en consecuencia, sus retiros.Asimismo dicho acto estimó, que la Reglamentación de la Parcela Nº 159 se encuentra establecida en la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes de fecha 19/5/2011, es decir, que aplica un retiro de frente de 10,00 metros, como aduce el demandado.
No obstante, la Dirección de Ingeniería Municipal recalcó que la integración de las parcelas no alteró la condición de las construcciones ubicadas en el retiro de frente de la Quinta Five Sisters, graficadas en un plano inserto en el acto administrativo Nº 1729 con los Nros. 1, 2, 3, 4 y 5, las cuales son violatorias de lo dispuesto en el artículo 87 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ordenando en consecuencia su demolición.
Visto ello, resulta necesario para decidir esta solicitud, revisar si en las áreas identificadas con los Nros. 1, 2, 3, 4 y 5 se encuentra el local arrendado por la parte demandada denominado KAMA SUTRA, para lo cual pasa a analizar el informe de inspección pericial que riela a los folios 201 al 211, que forma parte del acta de inspección practicada por este Tribunal el 16 de enero de 2013 en la Quinta FiveSisters, conjuntamente con el acto administrativo Nº 1729 del 27 de noviembre de 2014 emanado de la Dirección e ingeniería Municipal.
Ahora bien, de la referida acta de inspección se pudo constatar que el mencionado local comercial denominado KAMA SUTRA, forma parte de la Quinta Five Sister y que esta conformado por dos (02) niveles, asimismo, se contrato de la documentación anexa a la aludida acta que la empresa objeto de inspección, ciertamente tiene a la vista la documentación sobre Seguro Social, el pago del Impuesto Municipal, así como la declaración del Impuesto Sobre la Renta y su Registro Mercantil, no evidenciándose de forma alguna la Licencia para ejercer Actividades Económicas, tal como lo prevé el artículo 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Baruta.
Del informe técnico realizado a la Quinta Five Sister cursante a los autos se constato en la fachada lateral Sur-Este esquina la Trinidad con Paris, denominado Área 1: (local 1) la existencia de la construcción de un nivel constituido perimetralmente con estructura metálica con cerramiento tipo reja con paredes de bloque revestidas con tablilla cuya área aproximada de construcción es de doscientos siete metros cuadrados con veintisiete decímetros (207,27 mts2). Área 2: en la fachada principal se verifico la existencia de un edificio de tres (3) niveles con estructuras metálicas y vidrio con un área de construcción quinientos cuarenta y tres metros cuadrados con cuarenta y dos decímetros (543,42 mts2) de ciento cincuenta y un metros cuadrados con ochenta decímetros (151,80) en la planta baja de la edificación existe local comercial (denominado local1 del Área 2) con un estacionamiento con un área de ciento cincuenta y un metros cuadrados con ochenta decímetros (151,80 mts2), evidenciándose del mismo que sobre sale de la fachada principal una santamaria, con cubierta de techo estructura metálica. Asimismo, de la fachada del denominado Kama Sutra (denominado local 2del Área 2) su fachada exterior presenta una estructura metálica con vidrio sobresaliendo de la fachada una cubierta de techo de lona, internamente tiene dos aéreas en funcionamiento la planta baja cuenta con un área de 9.50x8.30=78.85 m2 y en el 1 (mezzanina) con área de 11.40x21.40 + 8.50 x 8.30=314,51m2. En cuanto a los locales 3 y 4 se encuentra cerrados por una construcción de bloque, en el local comercial Nº 5 funciona El Baratazo del Área 2 y en el Área 3 se encuentra en construcción por la Constructora Luxor.
De lo anteriormente analizado, entiende este Tribunal que el local denominado KAMA SUTRA posee construcciones que fueron declaradas ilegales por la Dirección de Ingeniería Municipal con posterioridad al inicio de este proceso, al violar el retiro de frente de la parcela, siendo dichas construcciones las marcadas por ese órgano con los Nros. 3 y 4.
Por lo tanto, concluye este Tribunal de los documentos probatorios antes identificados, que de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, existen construcciones ilegales en el local arrendado por el demandado, dándosele un destino distinto al previsto en la Ordenanza de Zonificación, pues dichas áreas están destinadas para ser retiro de frente de la parcela y no para que funcionen como áreas comerciales. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la legalidad del uso que se desarrolla en el local comercial, señala la parte demandada en su escrito de contestación, que la actividad económica que desarrolla su representada se ajusta a las actividades comerciales habilitadas en la zonificación V7-CT que posee la parcela, la cual permite usos mixtos de comercio y oficinas, a tal punto que su patrocinada disfruta de la Licencia de Actividades Económicas.
A los fines de decidir el anterior planteamiento, debe este Tribunal hacer un análisis de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, publicada en Gaceta Municipal de fecha 19 de mayo de 2011, con el objeto de verificar los usos permitidos en la zonificación V7-CT. En este sentido, según el ordinal 3º del artículo 27 de esta Ordenanza, la Zona V7-CT, donde se ubica la Quinta Five Sisters, permite el “comercio especializado y servicios conexos ubicados en un Cuerpo Bajo Comercial conformado por Planta Baja, Mezzanina y Primer Piso”. Y en caso de no estar mezclado convivienda, “se puede destinar la totalidad de la edificación para Tiendas por Departamentos o similares.
Observa este Tribunal, como expresa la parte demandada, que la actividad comercial que desarrolla su representada encuadra perfectamente dentro de las actividades comerciales habilitadas en las parcelas zonificadas V7-CT; no obstante, también observa este Tribunal que la parte actora en su libelo consignó acto administrativo Nº 1595 dictado el 29 de septiembre de 2010 por la Dirección de Ingeniería Municipal, que riela a los folios 36 y 37, respectivamente, en el cual se declara No Procedente una solicitud de Constatación de Uso realizada por INVERSIONES TANTRIX, C.A., para explotar su fondo de comercio en la Quinta Five Sisters, ya que el referido inmueble poseía construcciones ilegales, el cual no fue desconocido por la parte demandada, lo cual hace que este Tribunal le otorgue todo su valor probatorio, en tanto documento público administrativo.
Asimismo, constata esta Juzgadora que a al folio 75, riela documento consignado por la parte demandada a su escrito de contestación, denominado “Estado de Cuenta Detallado”, el cual fue catalogado por dicha parte como la Licencia de Actividades Económicas que lo habilita para la explotación de su actividad comercial.
En este sentido, este Tribunal observa que dicho “Estado de Cuenta Detallado” no es la Licencia de Actividades Económicas que se requiere obtener previamente para el ejercicio de cualquier actividad comercial en un Municipio, regulada para el caso que nos ocupa en el artículo 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Baruta, que al efecto dispone que: “Toda persona natural o jurídica que pretenda desarrollar habitualmente actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en o desde el Municipio Baruta, deberá obtener previamente la autorización por parte de la Administración Tributaria Municipal denominada Licencia de Actividades Económicas, la cual será expedida mediante un documento que deberá ser exhibido en un sitio visible del establecimiento”
El documento denominado “Estado de Cuenta Detallado” no es más que lo señalado en su propio nombre: un estado de cuenta de los aforos trimestrales que deben ser pagados al Municipio Baruta por la empresa demandada, al explotar una actividad comercial en dicho municipio, al verificarse el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas establecido en el artículo 205 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual es “el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aún cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables”.
Por lo tanto, resulta acertado en derecho señalar que si bien el uso a que se destina el local denominado KAMA SUTRA, por parte de INVERSIONES TANTRIX, C.A., forma parte de las actividades comerciales permitidas en las Zonas VT-CT, el mismo se ve afectado y no puede ejercerse en dicho establecimiento si esta empresa no cuenta con la Licencia de Actividades Económicas, la cual está expresamente prohibida para los inmuebles que no han sido adecuados para cumplir con los requisitos mínimos establecidos en la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes del 19 de mayo de 2011, como lo establece su artículo 110:
“Artículo 110: LICENCIAS DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Hasta que las edificaciones existentes no hayan sido adecuadas para cumplir con los requisitos mínimos establecidos en este Título, la autoridad municipal competente en materia de control urbanístico no otorgará la Constatación de Uso a los propietarios ó representantes legales de dichos inmuebles y la Superintendencia Municipal Tributaria no otorgará, ni renovará o autorizara el traslado de las Licencias de Industria y Comercio de dichos establecimientos comerciales”.
En este orden, resulta pertinente traer a colación el artículo 47 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que determina que “Será nulo de pleno derecho el otorgamiento de patentes que vulneren el uso del suelo establecido en el respectivo plan de desarrollo urbano local, o en planes especiales”.
Partiendo de los alegatos antes expuestos y las normas antes transcritas, observa este Juzgado que el uso a que se destina el local denominado KAMA SUTRA se convierte en un uso ilegal por estar siendo ejercido sin poseer Licencia de Actividades Económicas, contrario al plan o a la ordenanza de zonificación, en los términos establecidos en el artículo 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ASÍ SE DECIDE.

-VI-
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Vigésimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR LA ACCIÓN EN DEFENSA DE LA ZONIFICACIÓN URBANÍSTICA ejercida por la sociedad mercantil DESARROLLOS MACAUNO en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES TANTRIX, C.A.
En consecuencia este Tribunal ORDENA LA CLAUSURA O CIERRE DEL LOCAL COMERCIAL DENOMINADO KAMA SUTRA, ubicado en la Quinta Five Sisters, Calle Paris con Calle Trinidad, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda, explotado por la parte demandada.
Se tiene por no estimada la cuantía de la presente causa.
No hay condenatoria en costas.
Regístrese y publíquese.
Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Juzgado Vigésimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ

NELA PASQUALI VESPA

EL SECRETARIO

JONATHAN GUILLEN
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las 3:00 de la tarde.
EL SECRETARIO

NPV/GJ
AP31-V-2014-001469