TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 20 de febrero de 2014
204º y 156º

JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.

CAUSA Nº 3552
RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

IMPUTADOS: JOSÉ DIONISIO PITA VIERA y ALEXANDER PITA VIERA
DELITO: ACCESO INDEBIDO.

Corresponde a esta Alzada conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto de forma oral en la Audiencia para Oír al Imputado, por los abogados Carolina Morgado e Iván Ruiz Fiscales Titular y Auxiliar Vigésimos Terceros con Competencia a Nivel Nacional del Ministerio Público respectivamente, contra la decisión dictada el 12 de febrero de 2015, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a los ciudadanos José Dionisio Pita Viera y Alexander Pita Viera, conforme a los previsto en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO

A los folios 166 al 169 de la presente causa, manifiestan los Representantes del Ministerio Público de forma oral en la audiencia de fecha 12 de febrero de 2015, lo siguiente:

“Ejerzo el efecto suspensivo, conforme a lo previsto en el artículo 111, numeral 14 y el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 285 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la decisión emitida por este Tribunal, todo ello ciudadano Juez en virtud que el artículo 374 establece cuales son los delitos en los cuales debe proceder la medida privativa de libertad, el Ministerio Público trajo a esta audiencia ciudadano Juez, una serie de elementos donde se configuran estos tipos penales, en los cuales vamos a señalar, el día 17 de noviembre de 2014, se recibió un procedimiento de la División de Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde fueron puestos a disposición del Juzgado 49 de Control de este Circuito Judicial Penal, los ciudadanos JOSÉ DIONISIO PITA VIERA y ALEXANDER PITA VIERA, en razón de una serie de elementos de convicción que trajo el Ministerio Público a esta audiencia, como lo es la denuncia que interpuso el día 14 de agosto de 2014, el ciudadano Fernando Valentino Monsantos, director del Instituto Nacional de Hipódromos, quien señaló que para obtener la señal y transmisión de las carreras hípicas se tenia que tener una licencia y dentro de ellos señalaba en una de sus preguntas; que la empresa Castañola no contaba con la licencia para ello, a pregunta formulada por el funcionario que dice ¿Diga usted, tiene conocimiento cuales son las empresas que se encuentran incurriendo en ese delito penal? en ese momento contestó entre esas empresas se encuentra la empresa Castañola Sistemas & Software, también en el momento que se realizo el acto de allanamiento de fecha 15 de noviembre de 2014, se deja constancia ciudadano Juez, que fueron incautados cinco decodificadores, codificadores estos que se conectaban a cables de videos donde eran utilizados para captar mediante una antena repetidora grandes dimensiones de señales de carreras hípicas internacionales, para posteriormente retransmitirlas, también fueron incautados 33 decodificadores de color negro un DVD de color negro, nueve puntas de antenas captadoras de señales internacionales, también el Ministerio Público trajo a la audiencia de presentación un acta de entrevista tomada al señor León Saúl Rojas Dávila, quien fue testigo del procedimiento en la orden de allanamiento quien al ser interrogado el señor manifestó, si yo efectivamente me encontraba en un allanamiento que se realizo en la Avenida Baralt, entre la calle cuartel viejo un allanamiento, quien al ser interrogado también señalo si diga usted tiene conocimiento que el ciudadano Alexander Pita y José Pita, ofrecen a sus clientes señales de carreras internacionales, si claro a todos sus clientes, el lo señalo en el momento que fue entrevistado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, también señalo en su acta de entrevista el ciudadano Pérez Sánchez Abraham, que los hechos ocurrieron en el Edificio Antojitos piso cuatro lugar donde funciona la empresa Castañola Sistema & Software, a eso de las 4:3’ horas de la tarde del 15 de noviembre, también al ser interrogado ese ciudadano señalo que efectivamente durante en esa tasca flor de Altagracia se transmitían carreras de señal internacional, también contamos con un acta policial del fecha 16 de noviembre donde se solicito la colaboración de un interprete a fin de tomar entrevista al ciudadano Jeziorski John Anthen, quien dice por cuanto es el vicepresidente de la asociación Monarca, solamente en nuestro territorio existen tres empresas que están autorizados para transmitir carrera internacionales y son las empresas, es decir que para el momento en que estos ciudadanos fueron aprehendidos se encontraron antenas que transmitían señales internacionales y como lo es corroborado con el ciudadano Jeziorski John, solamente ellas son las únicas personas autorizadas a través de varios hipódromos de los estados unidos, y señala en su entrevista cuales son los hipódromos donde se transmiten esas carreras, así como también dice cuales son las empresas autorizadas en territorio venezolano para la transmisión de carreras internacionales como lo son la Corporación Tours y la Corporación Caliente, tenemos la entrevista del señor Ricardo Tola quien suscribió un contrato con la empresa Bantel, también tenemos una inspección técnica donde se deja constancia de todas las evidencias de interés criminalístico que fueron incautadas en el lugar del allanamiento, y así también una gaceta oficial donde se expresa la regulación de funcionamientos de establecimientos para empresas operadoras y centros de apuestas afiliados a empresas operadoras, en razón de ellos ciudadano Juez usted señala que los delitos imputados por esta Representación no se encuentran configurados, en cuanto al delito de acceso indebido, efectivamente ciudadano Juez, en el momento que los funcionarios tenemos unas antenas de señales internacionales, delito del cual precalifico el Ministerio Público y lo admitió este Tribunal, pero con respecto al delito de Legitimación de Capital, es necesario destacar ciudadano Juez el delito de legitimación de capitales es un delito de delincuencia organizada delito este que el Ministerio Público, aun cuando estamos en el momento de nuestra investigación todo lo que usted obtenga de manera ilegal y que no pueda justificarse convierte en un delito de legitimación de capital, porque todos los bienes obtenidos productos de una actividad explotada ilegalmente es un delito que encuadra dentro del delito de legitimación de capitales, delito este que el Ministerio Público precalifico en este momento, al igual que el delito de asociación allí se encontraban tres ciudadanos aun cuando la norma dice dos o mas personas, sin embargo los dos ciudadanos se encontraban en ese lugar quien estaban defraudando al Estado venezolano, causándole un perjuicio al Estado venezolano por cuanto ellos presuntamente hasta este momento considera el ministerio público en razón que faltan múltiples diligencias que practicar que pudieron haber causado un perjuicio al estado venezolano al defraudarlo al no pagar los tributos correspondientes, sin embargo el Ministerio Público califica esos delitos en razón del momento, porque si yo exploto una actividad ilegal todo lo que provenga de ello es una actividad ilícita, como lo es el centro hípico Castañola, por ello es que se convierte en un delito de legitimación de capitales, en razón de ello ciudadano Juez una vez analizado la presente exposición, solicito que la Corte de Apelación que ha de conocer este efecto suspensivo revoque la decisión dictada por este Tribunal el día de hoy, por no ser procedente en derecho, ya que este representación fiscal considera que están llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, también voy a invocar la sentencia de fecha 25 de marzo de 2003, dictada en el expediente 021746, al igual que la sentencia 1082 de fecha 01/06/2007, con ponencia del magistrado Franco Antonio Carrasqueño, cuando el Juez acuerda la liberación del imputado del ministerio público ejercerá el recurso de apelación la misma suspenderá provisionalmente y la misma se extinguirá cuando se publique la decisión de alzada, es todo-“

DE LA CONTESTANCION

Los abogados Juan Lorenzo, Gonmar Pérez y José Alexander Chivico, defensores privados, actuando en representación de los ciudadanos José Pita Viera y Alexander Pita Viera, expusieron:

“Ciudadano Juez, en el cumplimiento del deber de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión dictada al finalizar esta audiencia oral, mediante la cual se acuerda medida cautelar a nuestros representados, la Defensa, primeramente, señala la improcedencia del recurso de apelación con efectos suspensivos, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta afirmación obecede a lo expresado en el contenido de la decisión que se impugna, vale decir, en atención a lo denunciado por esta Defensa en cuanto a que el momento de aprehensión de nuestros defendidos no se estaba llevando a cabo la comisión de delito alguno, ni tampoco existía orden de aprehensión emitida por un Tribunal en Funciones de Control; el Tribunal que decreto la nulidad de la aprehensión, no obstante, haciendo uso de jurisprudencia que si lo autoriza, no subsanó los vicios cometidos por los funcionarios policiales que practicaron la ilegal detención de nuestros patrocinados; es decir, se infiere que la decisión recurrida no fue dictada con ocasión a la celebración de la audiencia oral que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el órgano jurisdiccional indicó que no estaban dados los supuestos legales para considerar que se estaba ante una aprehensión flagrante, por ello anuló la actuación irrita llevada a cabo por los funcionarios policiales. De modo que, el fundamento legal para el ejercicio de este especial recurso de apelación, solo aplica cuando se esté ante la audiencia oral descrita en el artículo 373 de nuestra ley adjetiva penal, la cual tiene lugar solo cuando el justiciable ha sido puesto a la orden del Tribunal en funciones de Control por haber sido aprehendido al momento en que se ejecutaba el delito o éste acababa de cometerse, y tal como lo asienta la decisión impugnada, en el caso que nos ocupa, la aprehensión de nuestros patrocinados no ocurrió de ese modo, sino de manera ilegal; por otra parte, debemos señalar que este especial recurso solo procede cuando la decisión del tribunal en funciones de Control acuerda la LIBERTAD del imputado o imputada, así se infiere de la lectura de los artículos 373 y 374 del señalado testo legal adjetivo: en efecto al revisar el contenido del primero de los artículos mencionados se observa que en la audiencia oral que se celebrase, el Ministerio Público “…solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción persona, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida…”; el artículo 374 señala que “la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata…”; como puede observarse cuando el legislador se refirió a la decisión que acuerde la libertad, no lo hizo en cuanto a los efectos de las medidas cautelares sustitutivas, en el sentido de que ellas no comportan el encierro preventivo, pero estas son también medidas de coerción personal pues constituyen limitaciones y restricciones al derecho a la libertad; fíjese que en el caso que durante la audiencia oral el Ministerio Público solicitase la libertad del aprehendido, fue prudente el legislador al indicar que “en este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiera lugar”; sin duda, distingue el legislador la libertad decretada y la imposición de las medidas de coerción personal, indistintamente sea en la modalidad de privativa de libertad o alguna otra medida cautelar sustitutiva de libertad; a juicio de esta defensa no puede prosperar el especial recurso de apelación aquí interpuesto, fundamento en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se dan los extremos legales para su procedencia, es decir, la disconformidad que pudiera tener el Ministerio Público con la decisión dictada por el Tribunal en funciones de Control en la audiencia oral celebrada el día de hoy 12/02/15, ha debido hacerlo valer mediante el ejercicio del recurso de apelación de autos, conforme a lo previsto en el artículo 439 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, si se estimase que el recurso de apelación debe invocarse de conformidad con el artículo 374 del indicado cuerpo normativo, no es posible suspender la ejecución de la decisión que acordó medidas cautelares sustitutivas para nuestros patrocinados, por cuanto de manera textual y de manera taxativa y sin otras interpretaciones posibles, el legislador advirtió mediante un catálogo, en que casos la libertad acordada no se debía ejecutar de manera inmediata, por dentro del grupo de delitos allí mencionados no se encuentra el delito de ACCESO INDEBIDO, delito por el cual el Tribunal indicó que existían los elementos de convicción para serle imputado a nuestros defendidos, desestimando así, los delitos de DEFRAUDACION TRIBUTARIA, LEGITIMACION DE CAPITALES y ASOCIACION PARA DELINQUIR; de manera que conforme al contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada y hoy impugnada por el Ministerio Público, ha debido ejecutarse de manera inmediata, por cuanto no se está impedido por este precepto legal, incluso aun cuando no se hubiese impuesto medidas cautelares sustitutivas de libertad. El Ministerio Público sostiene en su recurso, que si consta en las actas que conforman el presente proceso, los elementos suficientes y serios para acreditar los delitos e DEFRAUDACION TRIBUTARIA, LEGITIMACION DE CAPITALES y ASOCIACION PARA DELINQUIR, pero hace mención de un conjunto de elementos referidos que a todo evento son útiles para demostrar que nuestros defendidos se dedican a las actividades hípicas como empresarios que son, pero en lo absoluto sirven para demostrar los delitos que les atribuye en este acto, incluso respetando lo sostenido por el Tribunal, no existe fundados elementos para hablar tan siquiera del delito de ACCESO INDEBIDO; en efecto la DEFRAUDACION TRIBUTARIA, tal como manifestó la decisión, el Ministerio Público no cuenta con elementos que permitan establecer que nuestros patrocinados o la empresa CASTANHOLA SISTEMA & SOFTWARE, C.A. no cumplió con los deberes formales de cumplir con los tributos que le exige la ley, no indicó que tributos dejo de cumplir, ni cuanto fue el monto que dejó de pagar por concepto de impuestos, no dijo siquiera cual era el tiempo en que sus actividades comerciales generaron las ganancias gravables que no fueron reportadas al fisco mediante la cancelación de los respectivos impuestos; no cuenta el Ministerio Público con esos elementos para acreditar el delito de DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA ; en lo que respecta a la LEGITIMACION DE CAPITALES, no consta en las actas cual fue la acción llevada a cabo por nuestros defendidos para adecuar su conducta ese tipo penal, no precisó este extremo legal porque no se lo permitían las actuaciones existentes en el presente proceso así fundamentarlo; no señala cuales fueron los bienes habidos por legitimar un dinero mal habido por medio de las actividades ilícitas; en el presente caso nuestros patrocinados no se asociaron deliberadamente con el propósito de cometer delitos, ellos cumplieron con todas las exigencias legales para poder dedicarse a la actividad comercial relacionado con el hipismo, por ello hicieron los tramites necesarios para la obtención de la licencia y la autorización para poder explotar el ramo hípico, por ello no es necesario que nuestros defendidos formen parte de un grupo de delincuencia organizada que los haga reos del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR; vale destacar que tal como lo afirmó nuestro patrocinado ALEXANDER PITA, no es posible que hoy sea un empresario y mañana un delincuente, debido a que cuentan nuestros patrocinados con la Licencia respectiva que les autoriza llevar a cabo las actividades hípicas que desarrollan como empresa, debidamente constituida; se pretende afirmar que llevaron a cabo una actividad ilícita, para la cual hacen valer la providencia administrativa irrita dictada por el SUPERINTENDENTE NACIONAL DE ACTIVIDADES HÍPICAS, quien usurpando funciones del PRESIDENTE DE LA REPUBLICA dicto mediante la providencia administrativa número MD-DS-481/2014, una nueva normativa administrativa dirigida a la “Regulación que regirá el otorgamiento, funcionamiento y supervisión de las Licencias de Empresas Operadoras, y el Registro de Jugadas”; Al Superintendente le está atribuido, exclusivamente, según lo previsto en el artículo 14, letra i del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas, “Dictar el reglamento Interno de la Superintendencia, el Manual de Sistemas y Procedimientos, previa aprobación del Ministerio de Finanzas”, es decir, no está facultado para dictar el Reglamento del citado Decreto-Ley, cuerpo normativo en el que se establecerá los requisitos que deberán cumplir las sociedades mercantiles que aspiren ser beneficiarias de las licencias, el procedimiento a seguir para su otorgamiento y lo relativo a las condiciones que deberán reunir los licenciatarios, según se desprende del contenido del artículo 29 del citado Decreto con Rango y Fuerza de Ley que suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las actividades hípicas; mediante el uso de la irrita providencia administrativa le suspenden la Licencia que le fuera otorgada a nuestros defendidos cuya notificación se efectuó el 19 de diciembre de 2014, luego que se encontraban detenido, nuestros defendidos no han cometido delito alguno, respecta al delito de ACCESO INDEBIDO existen elementos para imputarlos y en consecuencia acordó la medida de coerción personal que se fue ahora dictada; es importante destacar que la apelación interpuesta por el Ministerio Público pretende enervar los efectos e la decisión en cuanto a la medida de coerción personal dictada, vale decir, la medida cautelar sustitutiva, pero en lo absoluto se refiere a la desestimación que hiciera el Tribunal de los delitos de DEFRAUDACION TRIBUTARIA, LEGITIMACION DE CAPITALES y ASOCIACION PARA DELINQUIR; en tal sentido, debemos indicar que el delito de ACCESO INDEBIDO no es un delito grave ni de delincuencia organizada, pues su pena en su límite máximo es de cinco (5) años. Por ello conforme a lo previsto en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal en caso de ser necesario se deberá imponer medidas cautelares sustitutivas. Además de esto en ningún momento discrepa el Ministerio Público de que el Tribunal dejo establecido que los imputados de autos tenían suficiente arraigo en el país para ser sometidos a una medida cautelar, es decir no discute la representación fiscal que las circunstancias que enervan el peligro de fuga que son dejar establecido de manera clara el arraigo, y no hace referencia porque la medida cautelar sustitutiva como medida de restricción no llena lo necesario para la instrumentalizad de la medida y garantizar las resultas del proceso, además hace referencia solo a unas actas y no al integro de la causa que son elementos de investigación validos para el día de audiencia, al punto que el Ministerio Público afirma que nuestros patrocinados no tienen licencia hípica, cuando de las actas se desprende que si tienen licencias legalmente otorgada y ratificado esto por la SUNAHIP, por lo que se genera un falso supuesto de hecho además que se dio inicio a la investigación no existía las regulaciones actuales que se quieren hacer valer en materia hípica. Por ser necesario, pertinente y útil, ofrecemos como prueba el integro de la causa, para que sea revisado por la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del recurso interpuesto por el Ministerio Público, y el merito favorable que se desprende de las actas procesales contenidas en el expediente, para lo cual solicitamos respetuosamente le sea remitido en la oportunidad legal. Finalmente solicitamos se declare SIN LUGAR el recurso interpuesto por la Representación Fiscal y como consecuencia se ejecute la libertad por medio de la imposición de las medidas cautelares sustitutivas que le fueron impuestas el día de hoy a nuestros patrocinados por ser de justicia y de Derecho.”

DE LA DECISION RECURRIDA

De los folios 151 al 166 cursa pronunciamiento por parte del Tribunal Trigésimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del cual se lee lo siguiente:

“ Primero: Se acuerda que la presente causa se ventile por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitada por la Fiscalía, para que proceda a realizar la investigación conforme a la ley, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se ADMITE parcialmente la precalificación jurídica provisional expresada en este acto por el representante del Ministerio Público, en relación con el tipo penal de ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 15 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos, desestimando los delitos de DEFRAUDACION TRIBUTARIA, previsto y sancionado en el artículo 115 en relación con el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal; LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 eiusdem, considerando este Juzgador que en la exposición del Ministerio Público, no hubo un solo elemento serio, no hubo un solo conocimiento en el cual describa las conductas de estos ciudadanos para quesean encuadrados en estos tipos penales, no hubo ningún oficio al SENIAT preguntando sobre el pago de los impuestos o la evasión de los mismos, no hubo o no cursa en las actas ninguna información sobre una conformación de un grupo organizado, que esta permanentemente realizando delitos, no hubo pruebas contundentes para que este Juzgador pudiese determinar que estos ciudadanos se encuentren incursos en los delitos precalificados por el Ministerio Público, por lo que este Juzgador admite solo la precalificación del delito de ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 15 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos, en virtud de que hay que revisar todo lo expuesto por el defensor, mas sin embargo existen elementos en actas, como lo es actas de entrevistas a trabajadores del Restaurant La Flor de Altagracia, en la cual unos trabajadores señalan, que había una señal de carreras transmitiéndose y en realidad eran de señal abierta o no, existe la incautación en el momento del allanamiento de unos decodificadores a los cuales los expertos deberán señalar si los mismos son de señales abiertas o no, porque si bien la defensa y los hoy imputados manifiestan que esos equipos son de señal abierta, no somos nosotros expertos para demostrarlo, dejando constancia este Juzgador que dicha precalificación pudiese variar o ser modificada durante el transcurso de la investigación que al efecto practicara el titular de la acción penal. Tercero: En cuanto a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, invocada por la Representante del Ministerio Público, va a diferir de ella en virtud de que considera que se puede garantizar las resultas del proceso con una Medida Cautelar sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en un régimen de presentaciones ante la Oficina de Presentaciones de los Imputados de este Palacio de Justicia, con una periodicidad de cada ocho (08) días por ante la oficina de presentaciones de este circuito judicial penal y la prohibición de salida de la jurisdicción, entendiéndose por parte de quien aquí juzga, que son proporcional, necesarias y las mas idóneas para garantizar que en la presente investigación se llegue a la verdad de los hechos y asegurarnos que los de hoy imputados afronten todos los acto procesales que devengan de la presente investigación, en cuanto a la medidas de aseguramiento, insisto existe para este Juzgador aun un delito como lo es el de Acceso Indebido, que aun faltan diligencias por practicar para demostrar el mismo, y para garantizar todo lo expuesto en los artículos invocados por la Representación Fiscal, se dicta una medida cautelar de enajenar y gravar de la compañía Castañola Sistemas & Software, y de las cuentas bancarias de los ciudadanos JOSE DIONISIO PITA VIERA y ALEXANDER PITA VIERA, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 585, 588 numeral 3 y parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil aplicados por remisión expresa del artículo 5, 6, 55 y 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, entendiéndose entonces todos los aquí presentes que con este simple análisis, las medidas cautelares impuestas quedan legalmente motivada, omitiendo este Juzgado reproducir una resolución por separado que contenga lo aquí expresado y contribuyéndose así con la llamada economía procesal.”

MOTIVACION PARA DECIDIR

En fecha 12 de febrero de 2014, fue celebrada ante el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, audiencia de presentación de detenido, en la cual el Ministerio Público presentó a los ciudadanos José Dionisio Pita Viera y Alexander Pita Viera, por la presunta comisión de lo delitos de Acceso Indebido, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 15 de la ley orgánica contra delitos informáticos, Defraudación Tributaria, previsto y sancionado en el artículo 115 en relación con el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 ejusdem; y solicitó además la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien se observa de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa que ciertamente los ciudadanos José Dionisio Pita Viera y Alexander Pita Viera, fueron aprehendidos en fecha 15 de noviembre de 2014, por funcionarios adscritos a la División de Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Esta Sala estima pertinente asentar sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), en relación con los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
“…Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…”

Mas recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 765, de fecha 20 de junio del 2013 sobre el efecto suspensivo señaló:

“ Así, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, siempre que se trate de “…delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia…”.

Siendo ello aprecia este Tribunal de Alzada que el Juez A quo, al momento de dictar los pronunciamientos, se apartó de la precalificación jurídica dada por el Represéntate Fiscal a los imputados José Dionisio Pita Viera y Alexander Pita Viera, estimando que se encontraba en presencia solo del delito de Acceso Indebido previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 15 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos, imponiendo a los referidos sindicados de autos medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad consistente en la presentación periódica, y prohibición de salir del Área Metropolitana de Caracas, de conforme a lo estatuido en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Texto Adjetivo Penal.

Así mismo la Representación Fiscal visto lo decido por el Juez A quo, y conforme a lo previsto en el artículo 374 ejusdem, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, ratificando los delitos imputados a los ciudadanos José Dionisio Pita Viera y Alexander Pita Viera, así como la medida de privación judicial solicitada, a lo que la defensa del mencionado ciudadano, dio contestación, solicitando se declare sin lugar el recurso ejercido por la Vindicta Pública.

Ahora bien de las consideraciones antes expuestas se hace necesario transcribir el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiciplidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Argumentó la recurrida que se apartaba de la calificación jurídica provisional solicitada por el Ministerio Público en relación a los delitos de Defraudación Tributaria, previsto y sancionado en el artículo 115 en relación con el artículo 116 del código orgánico procesal penal, Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 eiusdem, expresando para ello lo siguiente:

“Se ADMITE parcialmente la precalificación jurídica provisional expresada en este acto por el representante del Ministerio Público, en relación con el tipo penal de ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 15 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos, desestimando los delitos de DEFRAUDACION TRIBUTARIA, previsto y sancionado en el artículo 115 en relación con el artículo 116 del Código OrgánicoTributario; LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 eiusdem, considerando este Juzgador que en la exposición del Ministerio Público, no hubo un solo elemento serio, no hubo un solo conocimiento en el cual describa las conductas de estos ciudadanos para quesean encuadrados en estos tipos penales, no hubo ningún oficio al SENIAT preguntando sobre el pago de los impuestos o la evasión de los mismos, no hubo o no cursa en las actas ninguna información sobre una conformación de un grupo organizado, que esta permanentemente realizando delitos, no hubo pruebas contundentes para que este Juzgador pudiese determinar que estos ciudadanos se encuentren incursos en los delitos precalificados por el Ministerio Público, por lo que este Juzgador admite solo la precalificación del delito de ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 15 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos, en virtud de que hay que revisar todo lo expuesto por el defensor, mas sin embargo existen elementos en actas, como lo es actas de entrevistas a trabajadores del Restaurant La Flor de Altagracia, en la cual unos trabajadores señalan, que había una señal de carreras transmitiéndose y en realizad eran de señal abierta o no, existe la incautación en el momento del allanamiento de unos decodificadores a los cuales los expertos deberán señalar si los mismos son de señales abiertas o no, porque si bien la defensa y los hoy imputados manifiestan que esos equipos son de señal abierta, no somos nosotros expertos para demostrarlo, dejando constancia este Juzgador que dicha precalificación pudiese variar o ser modificada durante el transcurso de la investigación que al efecto practicara el titular de la acción penal.”

Al respecto resulta necesario para esta Alzada mencionar la sentencia nro 52, de fecha 22 de febrero de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación la precalificación jurídica donde se dispuso:

“ ……….observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara……..”

De manera que el Juzgador a quo en cuanto a este tipo penal, realizó un análisis, coherente e idóneo ajustado a las atribuciones que le han sido conferidas, y tomando en consideración los elementos aportados en esta etapa procesal, -la cual es considerada primigenia-, pues arguyó que ciertas circunstancias no fueron suficientemente probadas para que se pudiera materializar la precalificación dada a los imputados del caso de marras, puesto que la atribución de cualquier tipo delictivo está sujeto a los elementos probatorios aportados luego de finalizada las pesquisas de rigor, en un plazo razonable y en aplicación de todas las garantías, en la que se obtendrá el acto conclusivo correspondiente, alcanzando con ello la finalidad del proceso, el cual no es otro que establecer la verdad de los hechos.

En este sentido se constató que ciertamente en autos no consta la pluralidad de elementos de convicción necesarios para que en esta primera etapa procesal se subsuma la conducta de los ciudadanos José Dionisio Pita Viera y Alexander Pita Viera en los delitos Defraudación Tributaria, previsto y sancionado en el artículo 115 en relación con el artículo 116 del código orgánico Tributario; Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el artículo 35 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 ejusdem.

En este mismo orden de ideas también apreció esta Alzada Penal que riela del folio 41 al 82, pieza III, acto conclusivo consistente en escrito acusatorio presentado por la Fiscal 23° el Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual acusa a los ciudadanos José Dionisio Pita Viera y Alexander Pita Viera, solo por los delitos de Acceso Indebido previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 15 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos y Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo y Asociación para Delinquir.

Ha sido criterio del Tribunal Colegiado que en relación al delito de Asociación para Delinquir deben existir elementos de convicción que arrojen indicios que relacionen al imputado con este tipo penal.

De modo que al delito de Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, imputado a los ciudadanos Dionisio Pita Viera y Alexander Pita Viera, no logró acreditarse en autos pues no se evidenció la existencia de alguna organización dirigida a cometer ilícitos penales, apartándose así de la doctrina del Ministerio Público elaborada el 15-03-2011 por la Dirección de Revisión y Doctrina (DRD 18-079-2011), la cual en relación al delito supra mencionado, refiere lo siguiente:

“…PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR -PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA-, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR. CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS “POR CIERTO TIEMPO” BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY…” (Doctrina del Ministerio Público, de fecha 15.03.2011)

No obstante a ello, se destaca que el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, prevé: “…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…”.

Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:

“…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…”.

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación que el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.”

Así pues el Juez a quo luego que analizó la concurrencia de los supuestos contemplados en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en virtud que vislumbraba la presunta comisión del delito de Acceso Indebido, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 15 de la Ley Orgánica Contra Delitos Informáticos, estimó que se encontraban llenos los extremos de la referida normativa la cual podían ser satisfecho con las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de las contenidas en los numerales 3 y 4 del articulo 242 ibídem, consistente en la presentación cada ocho (08) días por ante la oficina destinada en este el Palacio de Justicia para llevar dicho registro, y prohibición de salir del Área Metropolitana de Caracas.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 1383, de fecha 12 de julio de 2006, dispuso:

“…Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara

De manera que la recurrida dio estudio a los supuestos contemplados en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, razonándolos a la luz del debido proceso con una argumentación precisa, clara y ajustada, plasmando debidamente las razones que justificaron la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad; además acordó que la continuación del proceso se rigiera por las reglas del procedimiento ordinario, a los fines que se siguiera con las pesquisas necesarias para determinar las plenas responsabilidades de los hechos criminales imputados, en tal sentido no se debe olvidar que la privación judicial preventiva de libertad, es estrictamente de carácter excepcional pues tal como lo dispone el articulo 44 Constitucional, nuestro proceso penal se caracteriza por la premisa de ser juzgado en libertad, otorgándole al Juzgador de Instancia la potestad de apreciar las circunstancias de cada caso en particular, lo cual se refiere, sin lugar a dudas al estudio cónsono de las actuaciones que son sometidas a su conocimiento, como lo son el tipo penal que se presume haber sido perpetrado, la magnitud del daño causado, la pena que podría llegarse a imponer, la obstaculización en la investigación de los hechos y la eventual evasión por parte del imputado de autos, situaciones que se aprecian en el fallo cuestionado, y que se tomaron en consideración para acordar la medida menos gravosa hoy impugnada.

Así mismo resulta importante mencionar que es diáfano el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, requerido por la Vindicta Pública, el mismo puede variar, en virtud de las distintas argumentaciones que en su obsequio aporte el imputado, cuando sea capturado o concurra voluntariamente ante la Instancia Judicial correspondiente, en donde se decidirá si le será otorgada una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, o la libertad plena.

En tal sentido este Órgano Colegiado verifica que el Juzgado de Primera Instancia, al momento de dictar el pronunciamiento cuestionado, es decir el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a los ciudadanos José Dionisio Pita Viera y Alexander Pita Viera, realizó una debida ponderación de los hechos, de las actuaciones que se desprenden de las actas y de los argumentos expuestos por las partes, para así constatar que se encontraban llenos los extremos para la procedencia de la mencionada medida, análisis este que llevó a cabo la recurrida tal como lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, a través un proceso lógico desarrollado en garantía de los derechos Constitucionales y actuado de manera proporcionada donde se realizó la debida constatación de los intereses en conflicto, razones estas por las que se declara Sin lugar el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por los Representantes del Ministerio Público, por los abogados Carolina Morgado e Iván Ruiz Fiscales Titular y Auxiliar Vigésimos Terceros con Competencia a Nivel Nacional del Ministerio Público respectivamente, contra la decisión dictada el 12 de febrero de 2015, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos José Dionisio Pita Viera y Alexander Pita Viera, conforme al artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin lugar el recurso de apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por los abogados Carolina Morgado e Iván Ruiz Fiscales Titular y Auxiliar Vigésimos Terceros con Competencia a Nivel Nacional del Ministerio Público respectivamente, contra la decisión dictada el 12 de febrero de 2015, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos José Dionisio Pita Viera y Alexander Pita Viera, conforme a lo previsto en el artículo 242 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada.

Regístrese, diarícese, déjese copia de la decisión y remítanse las actuaciones al Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
Presidente Ponente

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/AAB/JY/Gh.
CAUSA N° 3552