TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 20 de febrero de 2015
204° y 155°

EXPEDIENTE Nº 3731-15 (Cr)
PONENTE: DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ

Corresponde a la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictar pronunciamiento de ley, en relación con la recusación planteada por los profesionales del Derecho: MICHAEL PRADO CÁRDENAS y SIMON MÁRQUEZ VILLEGAS, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral en materia contra las Drogas, respectivamente, mediante la cual Recusa al Abogado NESTOR JOSÉ HERRERA LASCANO, Juez Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 89 numeral 8º del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Órgano Jurisdiccional, a los fines de decidir, observa lo siguiente:

-I-
ALEGATOS DE LOS RECUSANTES

Los ciudadanos MICHAEL PRADO CÁRDENAS y SIMON MÁRQUEZ VILLEGAS, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral en materia contra las Drogas, respectivamente, en el escrito de recusación, cursante desde los folios 02 al 07 del presente expediente, señala lo siguiente:

“…Omissis…
Quienes suscriben MICHAEL PRADO CÁRDENAS y SIMON MÁRQUEZ VILLEGAS, actuando en este acto en carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral en materia contra las Drogas, en nombre y representación de la Nación Venezolana, en uso de las atribuciones conferidas en los numerales 2, 26, 49, 257, y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el articulo 37 numeral 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico concatenado con el ordinal 8º del articulo 111° del Código Orgánico Procesal Penal, acudimos ante el Despacho a su digno cargo, a los fines de presentar REACUSACIÓN, contra el Abg. NÉSTOR JOSÉ HERRERA LASCANO, Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por haber incurrido en la causal prevista en el artículo 89 ordinal 8° eiusdem, a fin de que sea relevado del conocimiento de la causa Nº 2C-16263-14, seguida en contra del ciudadano BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA, titular de la cedula de identidad Nº V-24.895.475, según lo explanado a continuación:
CAPITULO I
IDENTIFICACIÓN DEL RECUSADO

Abogado, NÉSTOR JOSÉ HERRERA LASCANO, Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Metropolitana de Caracas.
CAPITULO II
DE LA REACUSACIÓN
ÚNICA DENUNCIA

"...Articulo 89. Los jueces y juezas, los o las fiscales del Ministerio Público, secretarios o secretarias, expertos o expertas e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios o funcionarias del Poder Judicial, pueden ser recusados o recusadas por las causales siguientes:
8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.

Con el objeto de clarificar los hechos por los que forzosamente el Ministerio Público procede a interponer la presente reacusación, en este sentido tenemos que en fecha 17 de octubre de 2014, en el Juzgado Segundo (2°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se celebro la audiencia para oír al imputado, prevista en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde el ciudadano BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA, fue imputado por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de un procedimiento policial en el que este resultare aprehendido, en tal sentido en la oportunidad de dictar su decisión, el Abogado NESTOR HERRERA LASCANO, quien funge como Juez Segundo (2°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, procedió a decretar la libertad plena y sin restricciones del imputado, por lo que acto seguido, el Ministerio Publico haciendo uso de sus deberes constitucionales, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, el cual fue admitido en fecha 22 de octubre de 2014, por la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien admitió el recurso de apelación, declarándolo con lugar y revocando el fallo impugnado.
Posteriormente en el decurso del proceso, en fecha 1 de Diciembre de 2014, y estando dentro del lapso establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscalía Centésima Quincuagésima Séptima (157°) del Área Metro Caracas, mediante oficio 01-F157-3514-2014, presentó escrito de acusación constante de veinte (20) folios, en contra del ciudadano BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA, titular de la cédula de identidad N° V-24.895.475, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, siendo recibido en esa misma fecha por el Secretario del tribunal Abg. MARIO JOSÉ PATIÑO MOISES.

No obstante lo anterior, consta en el folio sesenta (60) del expediente original Nº 2C-16263-14, (nomenclatura de ese Tribunal), nota secretarial de fecha 15 de diciembre de 2014 suscrita por el Abg. MARIO JOSÉ PATIÑO MOISES, Secretario del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde hace constar su traslado a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de verificar si había sido consignado escrito acusatorio en contra del imputado BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA, siendo informado de que no había sido recibido en esa dependencia escrito alguno suscrito por parte de la Representación Fiscal.

Por consiguiente, en fecha 16 de diciembre de 2014, el juzgador argumentando falazmente que el Ministerio Público no emitió el acto conclusivo pertinente, declaró procedente una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del ciudadano BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, Decisión que fue notificada a este Despacho Fiscal, en fecha doce de enero de dos mil quince (12-01-2015) por lo que esta Representación del Ministerio Público, ejerció recurso de apelación en contra de dicha decisión el día quince de enero de dos mil quince (15-01-2015), dentro del lapso establecido en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y en con base a lo consagrado en el artículo 439 numeral 5° ejusdem.

En vista de lo antes expuesto, resulta alarmante para esta Representación Fiscal, la actuación Juez Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que desde el inicio de proceso que se le sigue al ciudadano BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA, se delata una actuación tendenciosa, con la cual pone en evidencia que su imparcialidad se encuentra gravemente afectada, al intentar minimizar la entidad del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, para de esta forma favorecer al imputado con una medida menos gravosa, sin siquiera verificar el amplio historial delictivo que posee el ciudadano BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA, el cual se encuentra ligado en gran medida a los delitos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas.

En tal sentido, con la finalidad de dar fuerza a los alegatos y vislumbrar de forma precisa la grave situación que se generaría de continuar conociendo de la causa el Abg. NESTOR JOSE HERRERA LASCANO, Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera instancia en Funciones de Control de esta circunscripción Judicial, cito la sentencia No. 1728 de fecha 10 -12-09, Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, doctrina vinculante para los jueces de la República, al momento de emitir sus decisiones, la cual establece lo siguiente:

"Tampoco podría pensarse que la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela al instituir en su articulo 29 , la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa human/dad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conllevan y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como /o es la salud publica o colectiva en tanto derecho social fundamental con forme /o consagra el articulo o 83 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir , como señaló, el "peligro de fuga" en /os imputados por dichos delitos, la negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.
Así entonces, con base a la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el articulo 29 constitucional, -delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el capitulo IV del titulo VIII, del libro primero del referido Código..." (Resaltado agregado).

De lo supra trascrito se evidencia que en nuestro país, se ha entendido que la droga como flagelo se hace merecedor de toda la repulsa de sociedad, al punto de que los operadores de justicia independientemente de la posición que ocupen en el mismo deben propender esfuerzos con el objeto de luchar para reducir al mínimo los nefastos efectos que puede tener el trafico, posesión y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en nuestra población, esta circunstancia de orden social tiene su repercusión en lo jurídico, por lo que es claro que el Juez tenia el deber, no de advertir al Ministerio Público su omisión en la presentación del acto conclusivo, sino de verificar fehacientemente que el titular del ejercicio de la acción penal había inadvertido un imperativo de su propio interés como lo era concluir la fase preparatoria del proceso penal con el respectivo acto conclusivo de la investigación, como presupuesto procesal lógico para dictar una decisión que pudiese resultar tan gravosa a los efectos de garantizar la finalidad del proceso como tal.

De lo anterior se desprende que realizar la audiencia preliminar ante el Abg. NESTOR JOSÉ HERRERA LASCANO, Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta circunscripción judicial, traería como consecuencia una decisión a todas luces favorable al imputado, sin que la misma tuviese como base los elementos de convicción que cursan en autos, sino por el contrario una sentencia autómata, prefabricada, sin sopesar la verdad que no es otra cosa que la que dimana del expediente.

De allí que para esta representación fiscal ir a la audiencia preliminar en estas condiciones, seria solo comparable con ir resignado al cadalso, puesto que se advierte que el animo de la juez se encuentra inficionado de parcialidad hacia una de las partes, es por ello que en atención a lo antes expuesto, y estando dentro del lapso establecido en el articulo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a plantear la presente RECUSACIÓN en contra del Abogado NESTOR JOSÉ HERRERA LASCANO, Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 89 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Juez a inclinando desfavorablemente un proceso penal iniciado con ocasión al delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, constituyendo sin lugar a dudas un motivo grave, que evidencia que la objetividad e imparcialidad del Abogado NESTOR JOSÉ HERRERA LASCANO, Juez del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al dictar cualquier decisión en la presente causa, será lógicamente remplazada por la subjetividad y parcialidad.

CAPITULO III
MEDIOS DE PRUEBA

En este orden de ideas, de conformidad con lo previsto en los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, se promueve copia simple del acta de audiencia para oír al imputado y del Oficio Nº 01-F157-3514-2014, emanado de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Séptima (157°) del Ministerio Público, mediante el cual se consignó el ESCRITO ACUSATORIO, en contra del ciudadano BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA debidamente recibido por el Juzgado Segundo (2') de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO IV
PETITORIO FISCAL

Con fundamento a lo antes expuesto, a los fines de enaltecer los Derechos y garantías fundamentales previstas en la Ley Adjetiva Penal y la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los cuales han sido quebrantados como lo son la Violación del Derecho a la Defensa, igualdad entre las partes, el Debido Proceso, el Valor Supremo del Ordenamiento Jurídico y el Principio de Legalidad Procesal, Derechos Fundamentales previsto en los artículos 2, 3, 7, 21, 49 y 253 y el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 26, 27 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 12,13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos respetuosamente, admita la presente RECUSACION, la declare con lugar y ordene a otro Juez el conocimiento de la presente causa… Omissis…”.

-II-
DEL INFORME DEL JUEZ RECUSADO

Respecto de la recusación interpuesta, el Abogado NÉSTOR JOSÉ HERRERA LASCANO, Juez Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de recusado, expresó en su informe, cursante desde los folios 21 al 35 del presente expediente, entre otras cosas lo siguiente:

“…Omissis…
Yo, NÉSTOR JOSÉ HERRERA LASCANO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-6.034.431, con el carácter de Juez Suplente adscrito al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del escrito de recusación presentado contra mi persona en la causa signada bajo el N° 20C-16.263-14, por los ciudadanos Abogados MICHAEL PRADO CÁRDENAS y SIMON MÁRQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral en materia contra las Drogas, con fundamento en el numeral 8° del articulo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, presento informe de ley y lo realizo en los siguientes términos:

CAPITULO I
DE LOS HECHOS INVOCADOS POR LOS ABOGADOS RECUSANTES POR LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL NUMERAL S DEL ARTICULO 86 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL CUALQUIER OTRA CAUSA FUNDADA EN MOTIVOS GRAVES, QUE AFECTE SU IMPARCIALIDAD

Debo informar a los ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que conocerá de la reacusación realizada por los Abogados MICHAEL PRADO CÁRDENAS y SIMON MÁRQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino Trigésimo Primero (310) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, con competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral en materia contra las Drogas denuncian lo siguiente:

(…)

Considera el recusado que es subestimatorio y ligero el haber aseverado los recusantes tal ligereza como profesionales del derecho los cuales se encuentran en la obligación de litigar de buena fe, y más aún al ser titulares de la acción penal y parte de buena fe entre otras funciones, cuando mi persona procedió a dejar expresa constancia del motivo por el cual se acordó la Medida de Aseguramiento del Imputado al proceso consistente en la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada al imputado BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA, prevista en el artículo 242, Numerales 30 y 40 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en la presentación periódica ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas cada treinta (30) días y la prohibición de salir sin autorización del país, tal y como se impuso al referido imputado en fecha 17 de Diciembre de 2014, en acta cursante al folio sesenta y siete (67) del expediente. Decisión como efectivamente tal y como hace alusión el Ministerio Público fue debidamente notificada, no obstante también cursa en los autos, decisión dictada por este Tribunal en fecha 14 de Enero de 2015, en donde como punto previo se asentó lo siguiente:
(…)
PUNTO PREVIO

Es de señalar que en la presente, causa forense, quien aquí decide acordó en decisión de fecha 16/12/2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, decretar al imputado BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA, titular de la Cédula de Identidad N° V-24.895.475, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 30 y 40 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica cada treinta (30) días por ante la Oficina de Presentación de Imputados del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y la prohibición de salir de la jurisdicción del Tribunal sin autorización, fue por el supuesto de no haberse recibido el correspondiente Escrito de Acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, y del cual consta en las actas que integran el presente expediente Nota Secretarial suscrita por el Secretario de éste Despacho Abg. Mario José Patiño Moisés, en la cual deja constancia de haberse trasladado a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos con el objeto de verificar si fue consignado por ante dicha oficina el escrito de Acusación obteniendo respuesta negativa, y siendo en fecha 06/01/2015, que por información suministrada por asistente adscrito a éste Juzgado, ciudadana Marjorie Peña, quien consigna al Secretario del Tribunal, el recibido del oficio No 014157°- 3514-2014 procedente de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Séptima (157°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Contra las Drogas, consignando constante de veinte (20) folios útiles, Escrito Acusatorio en contra del ciudadano BRAHYAN ALEXANDER RESILLO, por considerarlo autor en la comisión del delito de TRAFICO 'LICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, de tal situación, el Tribunal levanto Acta No 60 en el Libro de Actas llevado por el Tribunal Segundo, de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dejando constancia de los hechos ocurridos respecto a la presente causa...."

III
EL DERECHO

Ahora bien, al imputado BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA, titular de la Cedula de Identidad N° V-24.895.475, le fue impuesta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242, numerales 30 y 40 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica cada quince (15) días por, ante la Oficina de Presentación de Imputados del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y la prohibición de salir de la jurisdicción del Tribunal sin autorización.
Las obligaciones a que queda sujeto el imputado al momento que se le dicta una Medida Cautelar, están recogidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo as mismas preventivas, teniendo como objeto de asegurar la comparecencia de a quien se le impusieron las obligaciones, quedando por ende el imputado o acusado sujeto al cabal y fiel cumplimento de dichos deberes, ya que precisamente el incumplimiento de los mismos trae como consecuencia la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva expresa.
Establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 44. 1 lo siguiente:

"La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciada por el juez o jueza en cada caso....".
Con este articulo se reconoce a nivel constitucional el derecho a la libertad, el cual también es un valor del Estado, para permitir que las personas, dentro del ámbito del espacio vital dominado, determinen libremente su conducta y actúen, también libremente, de acuerdo con dicha determinación, sin que su comportamiento licito sufra interferencia o impedimento por parte de terceros y, en especial, de los poderes públicos. Es entonces, el reconocimiento de un ámbito de autodeterminación y auto organización, sin cortapisa alguna, que corresponde a las personas y que implican la capacidad de adoptar y ejecutar sus propias decisiones.
Este Juzgado ha sido del criterio reiterado de que con esta norma se observa claramente la protección a la Libertad, lo cual se corrobora a nivel legal con el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza así:
"Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso."
En relación a dicho articulado, se tiene entonces que ese estado de libertad puede ser limitado cuando el Estado al observa el posible comportamiento de un ciudadano o ciudadana contra legge, se encuentra autorizado para la utilización del ius puniendi por intermedio de sus agentes, afectándose así derechos fundamentales como lo es la libertad.
Nuestra Carta Magna prevé que solamente una persona puede ser privado de su libertad a través de UNA ORDEN JUDICIAL o LA FLAGRANCIA, de otra manera una persona no puede ser privada de su libertad, en prima fase, por lo tanto, el mandato constitucional obliga a una estricta regulación legal de la prisión preventiva, en la que no sólo se fije ya la duración máxima de la misma, sino los presupuestos de su aplicación máxima, limitando en lo posible la subjetividad en la decisión judicial en la que se acuerde, vinculándola a criterios objetivos o, por lo menos objetables, tratándose pues, de rodear de garantías su aplicación. No en vano está aquí en juego una garantía a la seguridad personal como lo es la presunción de inocencia.
La concepción de la libertad como derecho subjetivo que corresponde a todos y del que sólo puede ser despojado en casos muy expresos, previamente determinados por la ley, es una noción contemporánea, que aparece con el nacimiento del Estado liberal. Por tanto, la noción de libertad como un bien jurídico, cuya privación debe estar jurídicamente regulada, lo mismo que los recursos contra su privación arbitraria, es asimismo, una idea moderna que se produce con el desarrollo del constitucionalismo y la implantación del Estado de Derecho, pues en la base de este se encuentra la idea de que la libertad es un derecho de todo hombre, del cual no puede ser privado sino en determinadas condiciones.
De acuerdo con el principio de legalidad, la privación de la libertad sólo proceded en supuestos previamente determinados, por que la regla general es que la persona no pueda ser privada de su libertad y que tal privación exige una causa precisa. Conforme a la concatenación aludida por dichas normas pertenecientes al ordenamiento jurídico patrio, la libertad puede ser suprimida o limitada, por lo tanto, a pesar de tenerse normas de favorecimiento de la libertad, existen mecanismos para afectarla, siendo los mismos la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad y la Medida Cautelar Sustitutiva, dándosele preferencia de aplicabilidad a estas últimas, ya que sólo cuando estas Medida Cautelares Sustitutivas se hacen insuficientes es que debe pasarse a establecerse una privación del estado de Libertad. A tal efecto, una obligante interpretación restrictiva ata las actuaciones en lo relativo a la restricción de la libertad, conforme a lo indicado en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal:
(…)
Ahora bien, en la presente causa, se tiene una Medida Cautelar Sustitutiva que fue dictada en base a la proporcionalidad, es decir, acorde al hecho imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción aplicable, trayendo come consecuencia el cumplimiento de unas obligaciones por parte del ciudadano BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA. Se hace necesario indicar que cuando se dicta una Medida Cautelar Sustitutiva, surgen para el imputado y/o acusado obligaciones aparte de la medida impuesta, dichas obligaciones establecidas en el articulo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, son:
(…)

Estas obligaciones no pueden ser incumplidas, ya que terminan sujetando al imputado para que este cuando se encuentre en estado libertad no se sustraiga del proceso o bien con su conducta pueda entorpecer u obstaculizar la sana y recta aplicación procesal. En el caso de marras, se tiene entonces que el ciudadano BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA, se le estableció la Medida Cautelar Sustitutiva y se le impuso de las obligaciones a que hace referencia el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose le un régimen de presentación cada quince (15) días por ante la Oficina de Presentación de Imputados del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, habiendo iniciado el régimen de presentaciones el día 17 de diciembre de 2014, dejándose de presentar sin causal que justifique su incomparecencia.
Las consecuencias legales del incumplimiento de la medida y de las obligaciones a la cual queda sujeto el imputado y/o acusado es la revocatoria de la Medida cautelar Sustitutiva, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera
(…)
Las causales señaladas deben ser interpretadas por el juez con sumo cuidado, descartando, en todo caso, su aplicación sobre la base de simples consideraciones objetivas ya que, en definitiva, se trata de situaciones en las cuales se presume la rebeldía ante el proceso o el ánimo de obstaculizar la recta aplicación de la justicia. Ha de Indicarse que si bien es cierto que el artículo 239 eiúsdem, establece que cuando el delito mereciere pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, sólo procederá medida cautelar sustitutiva, no es excluyente de la posibilidad de dictar una medida judicial privativa preventiva de libertad cuando el imputado ha incumplido con las obligaciones previstas en el artículo 246 ibídem.
En base a lo anterior, se ha de determinar que es proclive a que la medida de coerción dictada que fue una Medida Cautelar Sustitutiva, sea revocada y por ende dictada en su lugar una medida judicial privativa preventiva de libertad, ya que la presunción de inocencia no puede dar lugar a que el imputado esté revestido con un manto protector de tal envergadura que su comportamiento vulnerador de la majestad de los órganos jurisdiccionales con el incumplimiento de lo ordenado , cayendo el mismo en un estado de incumplimiento a lo ordenado, haciéndose por ende contumaz a dar cumplimiento con lo que tiene obligación de cumplir.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia 2426 de data 27-11-2001 dispone:
(…)
Es decir, la procedencia de la Medida cautelar en el presente caso se basa en el abierto desacato por parte del ciudadano BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA al cumplimiento con las obligaciones a la que se comprometió cumplir, lo cual conlleva a una irregularidad procesal que es necesaria frenar, pues de lo contrario se crearía la génesis del caso que violentaría la autoridad judicial, siendo necesario citar nuevamente la señalada sentencia de la Sala Constitucional cuando dice:
(…)
Con esta sentencia se establece de manera diáfana que a los fines de regular judicialmente el proceso, ese orden procesal debe hacerse cumplir, claro está sin extra/imitaciones funcionales, sino que el proceso está allí para ser cumplido en resguardo no sólo de/imputado y/o acusado, sino de también de la víctima y de los intereses del Estado en aplicar una recta justicia y de mantener el orden y la sana convivencia social, situación por la cual el legislador en concatenación con la Constitución estableció situaciones en las cuales era necesario para ese mantenimiento el revocar las medidas cautelares sustitutivas e imponer medida judicial privativa preventiva de libertad, esto queda establecido por la Sala Constitucional en la ya citada sentencia, al cual es vinculante por mandato de la misma, indica:
(…)
Por todo lo anteriormente expuesto, al constatarse el incumplimiento por parte del ciudadano BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA, titular de la Cedula de Identidad N° V-24.895.475, a comparecer, ante la Oficina de Presentación de Imputados del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; no cumpliendo el régimen de presentaciones sin justa causa, se hace necesario hacer uso de los poderes cautelares dado a los Jueces y revocar medida concedida y en su lugar dictar una medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, puesto que se esta en presencia de un fomus bonis iuris, por cuanto, se tiene evidentemente la presunta perpetración de un presunto hecho punible, al presentar el fiscal Centésima Quincuagésima Séptima (1570) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Contra las Drogas, Escrito Acusatorio en contra del imputado de autos, por considerarlo autor en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en et articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso, de peligro de fuga a de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la conducta desplegada par el hay acusado hace pensar que el mismo se comporta contrario al mandato judicial, puesto que incumple con la obligación de cumplir un régimen de presentación cada quince (15) días, lo cual colma lo exigido por el numeral 3 del articulo 236 ibidem y lo señalado por el numeral 4 del articulo 237 del compendia de normas adjetivas penales.
A tal efecto, se determina también el periculum in mora, siendo por lo tanto lo proporcional y ajustado a derecho revocar a tenor de lo pautado en et articulo 248, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad qua le fuera acordada al imputado BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA, titular de la Cedula de Identidad Nº V¬-24.895.475 (…) y en su lugar se le dicta una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, al estar llenos los extremos del artículo 236, numerales 1, 2 y 3; en concatenación del artículo 237, numerales 2 y 4, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-..."
Ahora bien, del escrito de recusación presentado por los ciudadanos Abogados MICHAEL PRADO CARDENAS y SIMON MARQUEZ VILLEGAS, en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral en materia contra las Drogas, se desprende claramente que no existe causal alguna de las previstas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, que sustente la pretensión del Ministerio Público, toda vez que se observa que los recusantes apoyan su acción en el hecho de que este Tribunal dictó una decisión en donde otorgó una Medida de Aseguramiento consistente en Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARCUA y por ende estima que la imparcialidad que debo observar en los asuntos sometidos a mi conocimiento, se vio afectada a otorgar tal medida, lo cual se encuentra debidamente fundamentado como bien lo asentó en el presente informe.
En base a este argumento, quien aquí informa considera que la recusación plateada en estos términos debe ser declarada sin lugar, por cuanto dictar decisiones que nieguen o acuerden medidas de aseguramiento, bien sea Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Medidas Cautelares Sustitutivas, o bien determinadas solicitudes, es precisamente la función que desempeña el Juez en el curso de un proceso, consecuencialmente los pronunciamientos Jurisdiccionales siempre favorecerán a una de las partes y desfavorecerán a la otra, pero no por ello significa que el Juez se encuentra parcializado o infectado como lo pretenden hacer ver los recusantes, a favor de la parte a quien beneficie la decisión dictada, pues en todo caso, le competerá al Juez pronunciarse conforme a lo que en derecho corresponda sin que eso implique afectación o contaminación a la imparcialidad del Juzgador.
Adicionalmente se observa que la decisión dictada por este Tribunal -y que da origen a esta recusación- ha sido objeto de impugnación por el Ministerio Público, quien presentó en fecha 15 de Enero de 2015, escrito contentivo de Recurso de Apelación contra la decisión antes señalada, siendo esta la vía idónea para solicitar .se restituya la situación jurídica infringida cuando se estima que determinado pronunciamiento jurisdiccional causa algún gravamen, a esta afectada de vicios que hacen procedente la revisión por parte de un Juez Superior de la decisión dictada por un tribunal de menor jerarquía.
En este sentido los representantes del Ministerio Publico, hicieron use del derecho que tienen de recurrir del fallo que no les favorece, no obstante ejercer una reacusación en contra del Juez que profirió la decisión cuestionada, por cuanto emitió una decisión desfavorable para una de las partes, constituye ejercer la figura de la recusación la cual ha sido considerada por el mas alto Tribunal de la Republica coma "....una institución destinada a preservar la imparcialidad del juez, a través del poder quo ejercen las partes para solicitar la exclusión del juez del conocimiento de la causa, por cualquiera de los motivos previstos legalmente….” (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 18 de Octubre de 2001 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. Exp. Nº. 01-1532) de forma inapropiada.

La recusación, come acto procesal de parte, conlleva a que un determinado administrador de justicia se desprenda del conocimiento de una causa, cuando se encuentre que este comprometida su capacidad subjetiva para conservar la debida imparcialidad en la sana y correcta administración de justicia.

Lo alegado por los recusantes no significa que mi espíritu y propósito come Juzgador se encuentre parcializado; por lo que rechazo categóricamente la reacusación donde expresa por ser una aseveración a mi entender extremadamente subjetiva del recusante, por ser el espíritu del pensamiento o sentir de estos y no el sentir de mi persona ya que he actuado conforme a mis funciones como Administrador de Justicia y con estricto apego a la normativa legal patria.

CAPITULO II
DE LAS PRUEBAS

Para probar todo lo anteriormente expresado en este escrito promuevo a los siguientes testigos que menciono a continuación:

1. Al ciudadano ABG. MARIO JOSÉ PATIÑO MOISES Secretario de este Tribunal, la cual puede ser localizada en la sede de este Despacho.
2. A la ciudadana: MARJORIE PEÑA, quien se desempeña como ASISTENTE adscrita a este Tribunal la cual puede ser localizada en la sede de este Juzgado.
3.- A la ciudadana: NATACHA ROJAS, quien se desempeña como ASISTENTE adscrita a este Tribunal la cual puede ser localizado en la sede de este Juzgado.
Igualmente promuevo las siguientes documentales:
A.- Copia Certificada de la NOTA SECRETARIAL de fecha 15 de Diciembre de 2014, suscrita por el Secretario de este Juzgado, Abg. MARIO JOSÉ PATIÑO MOISES.
B.- Copia Certificada de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 16 de Diciembre de 2014, en donde se otorga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado BRAHYAN ALEXANDER RESILLO AMARICUA.
C.- Copia Certificada del Acta No 060 de fecha 06 de Enero de 2015.
D.- Copia Certificada del auto dictado por este Tribunal de fecha 06 de Enero de 2015 en el cual se ordena recabar el expediente que fueses remitido en su oportunidad a la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia en materia de Drogas para actuar en Fase Intermedia y Juicio.
E- Copia Certificada del Auto dictado por este Tribunal en fecha 14 de Enero de 2015 en la cual se acuerda agregar recaudos a la causa principal.
F.- Copia Certificada de la decisión dictada en fecha 14 de Enero de 2015, en la cual se ordena revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada al imputado antes mencionado.
G.- Copia Certificada del Auto dictado por este Tribunal en fecha 14 de Enero de 2015, mediante el cual se acuerda fijar el acto judicial de la Audiencia Preliminar.

Considera el recusado por todo lo anteriormente expresado que el recusante para que prospere esta pretensión deberá contener:

a) Alegar hechos concretos los cuales no se observan a lo largo y ancho del presente escrito de recusación.
b) Tales hechos deben estar directamente relacionados con el objeto principal donde se genera la incidencia, de tal manera que afecta la capacidad del recusado de participar en dicho juicio.
C) Señalar el nexo causal entre los hechos alegados y las causales señaladas.

Solicito que la Corte de Apelaciones que ha de conocer, declare SIN LUGAR, la reacusación planteada…Omissis…”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Así las cosas a los fines de establecer la competencia de esta sala, se hace necesario imponerse del contenido de los artículos 98 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que a su letra establece:

ARTICULO 48: “La inhibición o recusación de los jueces en los tribunales unipersonales serán decididas por el tribunal de la Alzada, cuando ambos actuaren en la misma localidad; y en el caso contrario los suplentes, por el orden de su elección, decidirán en la incidencia o conocimiento del fondo, cuando la recusación o inhibición sean declaradas con lugar por el tribunal de la alzada o por ellos mismos, a menos que hubiere en la localidad otro tribunal de igual categoría y competencia, caso en el cual deberán ser pasados a éste los autos a los fines del conocimiento de la incidencia o del fondo del asunto, en caso de ser declaradas con lugar la recusación o inhibición.”

Conforme a las disposiciones legales referidas supra, este órgano colegiado es el competente para conocer de la presente incidencia de recusación. Así se declara.

-IV-
DE LA ADMISIBILIDAD

Esta Alzada procedió a revisar el cumplimiento de las formalidades y demás trámites procesales, verificando que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 88, 95 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal concernientes al procedimiento aplicable para el trámite de la incidencia de recusación, por lo que se procedió en fecha 10 de febrero de 2015 admitir la misma, así como también las pruebas documentales ofrecidas por el Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia para intervenir en las fases Intermedia y de juicio oral en materia contra las Drogas, y las pruebas tanto testimoniales como documentales presentadas por el Juez Recusado, y en consecuencia, se acordó fijar para el jueves Doce (12) de Febrero de 2015, a las 11:00 horas de la mañana; la incorporación de las pruebas testimoniales promovidas.

-V-
DE LA AUDIENCIA

Estando fijada la Audiencia oral para el día 12 de febrero de 2015, a los fines de oír los testimonios de los ciudadanos Abogado Mario José Patiño Moisés, Secretario del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, así mismo el de las ciudadanas Marjorie Peña y Natacha Rojas, asistentes adscritas a ese Tribunal, se dejo constancia en acta levantada en esa misma fecha, que los convocados para la presente audiencia, no hicieron acto de presencia, por lo que esta Alzada procedió a declarar Desierto el presente acto. En consecuencia se procede a resolver la incidencia con las pruebas documentales debidamente admitidas.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para hacer un pronunciamiento en relación a la presente recusación, este Tribunal Colegiado lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
El proceso, según lo establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye un instrumento fundamental para la realización de justicia, en el cual se procura la protección y el restablecimiento de los bienes jurídicos tutelados que han sido lesionados, declarando la procedencia o no de la pretensión punitiva del Estado y de los particulares según sea el caso. En este sentido, quien ejerce la jurisdicción, debe estar dotado de la idoneidad para garantizar una tutela jurisdiccional en la aplicación del derecho penal; por lo que el ejercicio de la jurisdicción, se traduce en una actividad dirigida a la resolución de conflictos conforme a las reglas de derecho, y a través de órganos para tales fines, concebidos todos con criterios de autonomía, imparcialidad e independencia como garantías para una administración de justicia eficaz. Estos órganos indudablemente, están integrados por personas que deben adecuarse a criterios de idoneidad; ya que según lo expresa Eduardo Couture:

“La idoneidad de los órganos supone la idoneidad de los agentes que desempeñan los cometidos del órgano. Esa idoneidad exige, ante todo, la imparcialidad. El juez designado ex post facto, el judex inhabilis, y el judex suspectus no son jueces idóneos. Una garantía mínima consiste en poder alejar, mediante recusación, al juez inidóneo”. (Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Editorial Desalma. 1981; P: 41).

Por ello, la recusación, es una institución destinada a preservar la imparcialidad del Juez, a través del poder que ejercen las partes para solicitar la exclusión del Juez del conocimiento de la causa, por cualquiera de los motivos previstos expresamente en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden, el Juez en el ejercicio de su función de administrar justicia debe ser imparcial, esto es, que no debe existir ninguna vinculación subjetiva, entre el juzgador y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, ya que la existencia de estos vínculos conlleva a la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en el caso concreto.
De tal manera, que la recusación es un acto procesal, que debe ser ejercido por las partes en el proceso como mecanismo de control hacia quien ejerce la actividad jurisdiccional; sin embargo, un uso desmedido de este mecanismo puede acarrear la dilación del proceso, razón por la cual atendiendo al deber de las partes de litigar con buena fe (artículo 102 del Código Penal Adjetivo), el legislador impone como carga procesal a quien alega, el deber de probar lo alegado, basado en los principios de necesidad y carga de la prueba.

Ahora bien, entre las ocho causales de recusación consagrada en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, existen indistintamente hechos objetivos y argumentos subjetivos para tachar al juez, así:

- Son objetivas las siguientes causales: N° 1, 2, 3 (parentesco), Nº 06 (contacto sin presencia de las otras partes); N° 7 (haber conocido del proceso y emitido concepto).
- Son subjetivas las siguientes causales: N° 04 (enemistad grave o amistad íntima); N° 05 (interés en el proceso), y N° 8 (cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad).

Ahora bien, tanto las causales objetivas como subjetivas deben ser debidamente probadas. No obstante, es diferente la prueba de las causales, así la doctrina ha reiterado que, la prueba es por naturaleza objetiva y por tanto la cuestión de su estudio se reduce a establecer si existe o no existe prueba, pues si existe, la recusación queda automáticamente probada y si ello no ocurre, la recusación resultaría no probada. En esta última hipótesis, la ausencia de prueba es sancionable de manera razonable, por lo siguiente: siendo un hecho objetivo demostrable fácilmente por medios escritos o demás medios probatorios que no permiten ningún margen de apreciación subjetiva, la cuestión se limita a verificar si el hecho existe o no. Ahora si se alega una causal objetiva de recusación y no se puede probar, es claro que desaparece la presunción de inocencia y el principio de la buena fe, surge una presunción de que el deseo del recusante fue dilatar el proceso, atentando así contra la celeridad y eficacia de los procesos, en los que están involucrados tanto el interés privado de la contraparte como el interés general de la sociedad y el Estado. Dicha presunción, admite desde luego prueba en contrario (IURIS TANTUM).

En otras palabras, el ejercicio abusivo o de mala fe de lo que en principio era un derecho -recusar-, se vuelve contra el recusante para efectos de sancionarlo, como quiera que afecte otros derechos de terceros o derechos generales de la comunidad.

Ante la presencia de causales subjetivas, la ausencia de prueba no debe conducir a presumir de derecho la temeridad o mala fe del recusante, como en el caso anterior, sino que, justamente por las complejas apreciaciones del espíritu humano, ella debe ser demostrada y probada en el proceso. En efecto, la apreciación tanto del "interés directo o indirecto" en el proceso como de la "enemistad grave o amistad íntima" es un fenómeno que depende del criterio subjetivo del fallador. Obsérvese que incluso las causales vienen acompañadas de adjetivos calificativos, lo cual pone de manifiesto la discrecionalidad en su apreciación. Pues bien, en estos casos es posible que un recusante invoque de buena fe una presunta causal que luego resulte de difícil prueba. Deducir en tales casos, una responsabilidad automática, iría contra los principios de la presunción de inocencia y de la buena fe. Es por ello, la sola materialidad del hecho no es suficiente para deducir de manera automática una responsabilidad.
El Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Plena ha consolidado el criterio, que las recusaciones, que no cumplan con las exigencias formales y procedimentales, pueden y deben ser inadmitidas por el recusado. (Sentencia del 3 de abril de 2003).

“…resulta pertinente aludir a la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se ha encargado de señalar reiterativamente, en casos como el presente, que las recusaciones que no cumplan con las exigencias formales y procedimentales, que establece la Ley para la prosecución del tramite recusatorio, pueden y deben ser inadmitidas por el recusado, sin necesidad de remitir de inmediato el conocimiento de la causa a otro Juez…”

Esta exigencia de pruebas se justifica según Calamandrei, por lo siguiente:

“…La alegación proviene de la parte, esto es la representación que ella da de los hechos de la causa al exponerlos y al describirlos, no tiene otro oficio en el proceso dispositivo, sino aquel de fijar el thema probandum: no es una prueba, sino la posición de un tema de indagación (omissis) El juicio definitivo de verdad, es pues, el resultado de una confrontación entre la representación de la parte (tema) y la representación dada por las prueba (sic) (demostración)." (Calamandrei, citado en: Rengel R., Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. III El Procedimiento Ordinario. Caracas, Editorial Arte, 1995; P: 232)…”.

En el caso de estudio, esta Sala observa que el motivo de la recusación incoado por ciudadano Abogados Michael Prado Cárdenas y Simón Márquez Villegas, en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público, recusó al Abogado Néstor Herrera Lascano, en su condición de Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con el señalamiento del numeral 8° del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal.

La recusación, como acto procesal de parte, conlleva a que un determinado administrador de justicia se desprenda del conocimiento de una causa, cuando se encuentre que esté comprometida su capacidad subjetiva para conservar la debida imparcialidad en la sana y correcta administración de justicia.

Este Tribunal Colegiado, estima que para la procedencia de las referidas causales de recusación o de cualquier otra, se requiere que quien las alega aporte medios probatorios que permitan evidenciar de forma contundente y objetiva la existencia de las mismas, es decir, no es suficiente la afirmación de circunstancias genéricas, pues se exige la demostración de los hechos concretos que afectan la imparcialidad del juzgador, a los fines de poder justificar el desprendimiento del conocimiento del caso, cuyo trámite y decisión son en principio sus deberes fundamentales.

Considera esta Alzada, que desde la motivación en la cual fe invocada la recusación, la misma no encuadra dentro de ninguna de las causales contempladas en el artículo 89 Código Orgánico Procesal Penal, y menos aún la señalada por el recurrente, al no existir elementos de hechos que demuestren lo invocado contra el Juez recusado. Las pruebas aportadas por el recusante no sustentan las circunstancias que llevan implícitas la afectación de la imparcialidad del Juez y la inhabilitación para el conocimiento de la causa, señaladas.

En el presente caso, se observa que el recusante en su escrito manifiesta “…que desde el inicio del presente proceso que se le sigue al ciudadano Brahyan Alexander Resillo Amaricua, se delata una actuación tendenciosa, por parte del Juez, con la que pone en evidencia que su imparcialidad se encuentra gravemente afectada, al intentar minimizar la entidad del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para de esta forma favorecer al imputado con una medida menos gravosa, así mismo señala que en fecha 1 de diciembre de 2014, estando en el lapso legal para presentar el acto conclusivo, mediante oficio N° 01-F157-3514-2014, presento escrito de acusación en contra del mencionado imputado, el cual fuera recibido por el Secretario del Tribunal, pero que el día 16 de diciembre de 2014 el Juzgador argumentando falsamente que el Ministerio Publico no emitió el acto conclusivo pertinente declaro procedente una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del ciudadano Brahyan Alexander Rensillo Amaricua, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que fue notificada a ese despacho Fiscal, procediendo la Representación Fiscal a ejercer el recurso de apelación correspondiente, así mismo continua señalando el recusante, que realizar la audiencia preliminar ante el Abogado Néstor José Herrera Lascano, Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, traería como consecuencia una decisión favorable al imputado, ya que el ánimo del juez se encuentra inficionado de parcialidad hacia una de las partes…”

Asimismo, se pudo constatar luego de una revisión exhaustiva de los recaudos que acompañan la presente recusación, no se observa alguna actuación que nos pueda indicar con objetividad, certeramente que el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentre incurso en la causal de recusación, pues solo se observa actuaciones propias del Juez, quien tiene la obligación al momento de adoptar o mantener una medida de privación de libertad, de hacer un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso en conocimiento, y poder tomar así en cuenta, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y así adoptar o mantener, como ya se dijo, la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines.

De tal manera que observa esta Alzada, que si bien es cierto hubo una situación irregular en relación con el escrito acusatorio, lo más indicado era interponer queja formal ante la Oficina de Inspectora de Tribunales, para que fuera este Organismo competente quien realizara lo indicado. Así mismo, se aprecia que ciertamente hubo una confusión en el Tribunal de Control en relación al escrito acusatorio, tanto es así que cuando el Juez después de hacer la revisión de la Medida Judicial Privativa de Libertad, se da cuenta de la situación, procede de manera inmediata a revocar la medida cautelar otorgada.

De tal manera que considera este Tribunal Colegiado, que el Juez Recusado no esta incurso en la causal invocada, y de igual manera las pruebas promovidas por el Recusante no encuadran en ningún elemento probatorio por el cual se pueda constatar la supuesta causal que la recusante alega. El recusante se limitó a narrar supuestos hechos, sin presentar un mínimo probatorio que sustente que tales circunstancias llevan implícitas la afectación de la imparcialidad del Juez que lo inhabilita para el conocimiento de la presente causa.

Por otra parte, como se asentó en las consideraciones de los puntos anteriores, el hecho de que no está presente la causal contenida en el numeral 8º del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no quedó demostrada de ninguna manera, lo invocado por el recusante y no se constata por ende que el recusado tenga alguna causal para separarlo de su función de juzgar con respecto a la causa señalada.

En cuanto al numeral 8º del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que estudiados como han sido los argumentos aducidos por la parte recusante y recusada en la incidencia planteada, observa este Órgano Jurisdiccional, que la figura de la RECUSACIÓN ha sido considerada por el más alto Tribunal de la República como “....una institución destinada a preservar la imparcialidad del juez, a través del poder que ejercen las partes para solicitar la exclusión del juez del conocimiento de la causa, por cualquiera de los motivos previstos legalmente.....” (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 18 de Octubre de 2001 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. Exp. Nro. 01-1532).

-VII-
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, es por lo que esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, procede a dictar el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Declara SIN LUGAR la recusación planteada por los ciudadanos abogados MICHAEL PRADO CARDENAS y SIMON MARQUEZ VILLEGAS, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino Trigésimo Primero (31º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con competencia para intervenir en las fases intermedia y juicio oral en materia contra las Drogas, en contra del Abogado NESTOR JOSE HERRERA LASCANO, Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por no configurarse la causal prevista en el numeral 8° del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, Publíquese, Déjese copia certificada y Remítanse las presentes actuaciones al Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, para que el mismo siga conociendo del presente asunto. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MARILDA RIOS HERNÁNDEZ
(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DR. ALVARO HITCHER M.

LA SECRETARIA.

ABG. LILIANA VALLENILLA

Causa N° 3731-15 (Cr)
MRH/CMT/AHM/LV/mr-