TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 3 de febrero de 2015
204° y 155°

Expediente: Nº 3935-14
Ponente: DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas resolver el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano CARLOS EVELIO CHACON, en su condición de Defensor Privado del ciudadano LUISNEL DIAZ PEREZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 28 de noviembre de 2014, mediante la cual el precitado Juzgado dictó al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
13 de noviembre de 2014, se recibió en esta Sala por vía de distribución bajo Asunto N° AP02-R-2014-000042, la presente causa, se identificó con el número 3935-14, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para su conocimiento al Juez DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO.
El 26 enero de 2015, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 5 de diciembre de 2014, el profesional del derecho CARLOS EVELIO CHACON, en su carácter de defensor privado del imputado LUISNEL DÍAZ PÉREZ, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 28 de noviembre de 2014, por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano; en los siguientes términos:

“(…)

CAPITULO II
PUNTO PREVIO

Antes de entrar a exponer los fundamentos de esta APELACIÓN, estimamos menester desarrollar como PUNTO PREVIO a dicho recurso, UNA SOLICITUD DE NULIDAD como medio de IMPUGANCIÓN preexistente y de agotamiento previo y necesario de acuerdo al criterio jurisprudencial de la Sala constitucional (sic) de nuestro más Alto Tribunal de la República (…) para ulteriores acciones defensivas, pues, consideramos que en la audiencia para oír a los imputados en el caso de marras, celebrada el día VIERNES 28 de NOVIEMBRE DEL CORRIENTE AÑO, se trasgredieron garantías Constitucionales y derechos establecidos a favor del enjuiciado.

Sin más exordio, pasa esta Defensa a sustentar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO CELEBRADA EL VEINTIOCHO 28 NOVIEMBRE DEL AÑO EN CURSO, por cuanto en la misma, tal como se dijo ut –supra, acaecieron INFRACCIONES DE DERECHO que hacen posible alegar LA INOBSERVANCIA Y VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

Pasamos de seguidas a especificar la grave denuncia que antecede:

Dispone, entre otras cosas, el Artículo 49, Numeral 1., de nuestro Carta Magna, respecto al debido proceso que:

(…)
Pues bien, esa Garantía Constitucional, ha señalado nuestra jurisprudencia patria, pacífica, reiterada y uniforme, que se encuentra desarrollada en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal penal, el cual transcrito en parte es del tenor siguiente

(…)
Dicho lo anterior, pasamos de seguidas a transcribir la exposición Fiscal durante la llamada Audiencia de Presentación, llevada a cabo en el caso que nos ocupa el 28-11-2014 (sic):

(…)
Tal comos e puede evidenciar de la trascripción que antecede, en ningún momento la Vindicta Pública, cumplió con su deber de informar de manera específica, detallada e individualizada, cuáles eran los presuntos hechos, que le atribuía, a mi Representado.

Así como tampoco, jamás refirió exactamente, el supuesto grado de participación criminal del que debía responder mi Defendido.
Básicamente: SIN TON, NI SON, la Fiscalía sin ATRIBUIR HECHO ALGUNO, pasó a precalificar tres (03) delitos:

“…HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FUTILES…” (sic) , “…ROBO AGRAVDO (Sic) DE VEHÍCULO AUTOMOTOR...” (sic) y “...AGAVILLAMIENTO...” (Sic).

Debemos entonces recordar que, LA CORRECTA IMPUTACIÓN, comprende según nuestra jurisprudencia patria, pacífica, reiterada y uniforme, se debe CUMPLIR con lo que se encuentra desarrollado en el Artículo 133 (ANTES 131) DEL Código Orgánico Procesal Penal, el cual trascrito en parte es del tenor siguiente:

(…)
Dicho lo inicial, al confrontarlo con lo que antecede con esta Defensa puede afirmar que aquella SIMPLISTA ATRIBUCIÓN DE CALIFICACIONES JURIDICAS CONSTITUYERON SÓLO UNA SIMPLE INCRIMINACIÓN, NO UNA DEBIDA Y CORRECTA IMPUTACIÓN.

Queda claro para esta Defensa, que el Ministerio Público NO cumplió con su deber de especificar, los supuestos de hechos constitutivos de los ut- supra mencionados delitos, pues, simplemente de manera directa y arbitraria, se precalificaron los referidos ilícitos penales, SIN EXPLICAR (COMO YA SE DIJO, pero vale la pena reiterar) EN QUE CONSISTIERON LOS PRESUNTOS HECHOS COMPONENTES DE LOS MISMOS.

MUCHO MENOS SE MENCIONÓ, LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR RELACIONADAS CON DICHOS HECHOS, Y NI PENSAR EN LA INDICACIÓN DE DATOS QUE LA INVESTIGACIÓN HAYA ARROJADO EN CONTRA DE ÉSTOS.

Por ende, con base a todo lo anterior, podemos afirmar que se conculcaron por parte de la Fiscalía, el Derecho a un Debido Proceso, previsto en el Artículo 49 de nuestra Carta Magna, numeral 1., (sic) al irrespetarse la correcta imputación, la cual debió cumplir los parámetros establecidos en el Artículo 133 de nuestro Código Adjetivo, lo que inferimos resulta trascendente para DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la referida mencionada IMPUTACIÓN.

Ciudadanos Jueces: todo Capítulo se resume en decir:

Aceptamos que como ciudadanos comunes, podamos ser objeto de un enjuiciamiento ante cualquier cuestionamiento. Hoy, es mi Representado, mañana puede ser cualquier otro, incluidos Ustedes.

Pero lo menos, lo que merece cualquier PROCESADO, es saber, cuales son LOS HECHOS por los que se le enjuicia. Y el 28-11-2014, (sic) día en el que se realizó la conocida Audiencia de Presentación, JAMÁS EL MINISTERIO PÚBLICO especificó cuales eran esos hechos.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Que ANULADA como fuere la indebida imputación celebrada durante la audiencia de presentación celebrada el VIERNES 28-11-2014 (sic), se ORDENE que se realice una correcta IMPUTACIÓN, conforme al Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal…

CAPITULO III

El Auto en el que el honorable Juzgado A-quo pretende SUSTENTAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en contra del ciudadano: LUISNEL DIAZ PÉREZ, básicamente se apoya en una ABSTRACTA Y GENÉRICA “OPINION INTERNA” CARENTE DE CUALQUIER RAZONAMIENTO QUE CONCATENE ELEMENTOS Y NOS INDIQUE CUAL ES LA RELACION DE ELLOS ENTRE SÍ, Y ESTOS CON LOS HECHOS Y DELITOS QUE SE LE ATRIBUYEN A MI PATROCINADO.

Como se puede observar, la respetada Instancia no hace referencia a ningún análisis de elementos de convicción, sino que asevera como cierto, sin respaldo alguno, que “…Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la responsabilidad del imputado en los hechos antes narrados, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el representante del Ministerio Público... (sic)

Omissis…

(…) en lo que respecta a la OMISIÓN DE IDENTIFICACIÓN PLENA DE LOS PRESUNTOS “TESTIGOS” DEL CASO DE MARRAS, QUIENES DEPUSIERON SIN CUMPLIRSE LOS PARAMETROS LEGALES PARA ELLO, PUES RECORDEMOS QUE LA IDENTIFICACIÓN PLENA EN CUALQUIER ACTO JUDICIAL ES UN DEBER PREVISTO EN EL ARTÍCULO 11 DE LA LEY ORGÁNICA DE IDENTIFICACIÓN, POR LO TANTO LA OMISIÓN DE ELLA ES UNA EXCEPCIÓN DISPUESTA EN LA LEY ESPECIAL DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES, LA CUAL EXIGE UN PROCEDIMIENTO PREVIO PARA PERMITIR QUE UNA PERSONA NO CUMPLA CON SU DEBER DE IDENTIFICACIÓN DE CUALQUIER ACTO, (ARTÍCULO. 17 Y SIGUIENTES DE LA MENTADA LEY ESPECIAL).

Omissis…

En lo que atañe a este pronunciamiento del Juzgado A-quo, no realizó ningún pronunciamiento ya que de oficio debería de haber atendido esta violación y no valorar estos denominados testigos: testigo 1 y testigo 2, como elemento de violación (sic) y dictar la Privativa de Libertad, por lo que esta defensa con todo respeto, debe señalar que lo considero INCONGRUENTE.

Omissis….

O sea, LA INCONGRUENCIA A LA QUE ME REFIERO EN ESTE ÚLTIMO PUNTO, RADICA EN QUE LO QUE DENUNCIÉ ES QUE ESO SE PUEDE HACER PREVIO PROCEDIMIENTO ESPECIAL Y NO A MUTUS PROPIO, Y ESTO NO SE ME RESPONDE EN ESTE PRONUNCIAMIENTO. EQUIVALE DECIR, ¿EL COMO QUEDA EN TODO ESTO EL PROCEDIMIENTO DE PROTECCIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 17 Y SUBSIGUIENTES DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALE?. NO OBTUVE RESPUESTA DIRECTA EN ESTA RESOLUCIÓN JUDICIAL SOBRE ESTE PUNTO ESPECÍFICO, POR ESO ESTA DEFENSA HABLA DE INCONGRUENCIA EN LA DECISIÓN RECURRIDA.

Omissis…

Dicho lo anterior , debo concluir, que por todas las razones que anteceden, es que considero que la Decisión aquí recurrida CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE a mi patrocinado, pues, CON ESA NEGATIVA, sigue transcurriendo la fase preparatoria SIN HABERSELE IMPUTADO CORRECTAMENTE Y SIGUE SIN TENER LA OPORTUNIDAD DE ACCEDER A TODAS LAS PRUEBAS QUE SE USAN EN SU CONTRA…”.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 8 de enero de 2015, la Profesional del Derecho IDALMIS CELESTE MÉNDEZ MORENO, en su condición de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Primera (41) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presento escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, lo cual hace en los siguientes términos:
“(…)

… En el caso de marras, si se leen con detenimiento las actas de la investigación es perfectamente apreciable la existencia de actos de procedimiento investigativo que nos permiten afirmar, que el ciudadano LUISNEL DÍAZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nª V-24.223.288, está señalado como Autor tal y como lo admitió la recurrida, en el hecho punible que se le atribuye, por lo cual esta Representante Fiscal considera que se han garantizado todos y cada uno de los derechos constitucionales consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el momento de la aprehensión.

Dentro de este orden de ideas, y ante la existencia de plurales elementos de convicción, una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva ce Libertad, es necesaria a los fines del mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, deben solucionarse; evitando la frustración del proceso imposibilitando la fuga de los imputados, asegurando el éxito de la instrucción, el ocultamiento de futuros medios de prueba, impedir la reiteración delictiva y, satisfacer las demandas sociales de seguridad ya que, es el caso que estamos en presencia de un hecho punible que atenta contra el sagrado derecho a la vida, Derecho Contra la Propiedad y Contra el Orden Público.

En tal sentido, la privación de libertad en el proceso penal debe ser proporcional a la gravedad del delito, considerando esta Representación Fiscal, que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de:-HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en los numerales 1 y 2 del artículo 406, del Código Penal Venezolano, -ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, y Finalmente el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal venezolano, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano LUISNEL DÍAZ PÉREZ, fue el Autor del hecho punible por el cual fue imputado.

De igual manera una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso de un evidente peligro de fuga, ya que la pena que pudiera llegar a imponerse es alta y significativa, la misma es entre 20 a 26 años por la magnitud del daño causado, visto que se atentó contra el tan preciado derecho a la vida, el cual nuestro legislador ha sido tan celoso en tutelar, aunado a que de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el peligro de fuga se presume en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, así como un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al acto en concreto, por cuanto el imputado puede obstaculizar el proceso con los testigos en el presente caso, por lo cual podría influir sobre el criterio de estos a la hora de deponer ante el juez de juicio, por consiguiente el decretar una medida de privación preventiva de libertad, puede establecer una medida excepcional ante la regla que consagra la libertad como principio del rector del proceso penal, por lo que hasta éste momento los supuestos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero, y 238 numeral 2 ejusdem se encuentran vigentes, por lo que la decisión de la Juez Décimo Quinto (15) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal fue motivada y ajustada a derecho, compartiendo esta Representación Fiscal, que en el presente caso, conforme al artículo 229 del texto adjetivo penal, la imposición de una medida menos gravosa no sería suficiente a los fines de garantizar las resultas del proceso, lo que hace necesaria la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines del mantenimiento de la seguridad en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, deben solucionarse; evitando la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado, asegurando el éxito de la instrucción, el ocultamiento de los futuros medios de prueba, impedir la reiteración delictiva y, satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos que estemos en presencia de un hecho punible que atenta contra el bien más preciado como lo es la vida, y es así como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Omissis…

El hecho que hoy nos ocupa está subsumido en los delitos de –HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en los numerales 1 y 2 del artículo 406, del Código Penal Venezolano, -ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, y Finalmente el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, hecho éste ocurrido el día 10 de abril de 2014, por tanto, se demuestra que evidentemente la acción penal no se encuentra prescrita, cuya pena a imponer en casos se dicte sentencia condenatoria es mayor a los 10 años de prisión.

Omissis…

Es evidente tal y como ya se dijo, que se encuentra el peligro de fuga para el imputado de autos, en atención a la pena elevada que podría llegar a imponerse en este caso, en virtud del parágrafo primero del artículo 237 el cual establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo nada más en el delito más grave como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en los numerales 1 y 2 del artículo 406, del Código penal Venezolano y sea igual o superior a diez años, es consecuente y válido, por cuanto el mismo tiene una pena que varía de de veinte a veintiséis años de prisión y aplicando el termino medio establecido en el artículo 37 del Código Penal, sería de veintitrés años de prisión; aunado a ello, esta el hecho de que su libertad puede influenciar en los testimonios de los testigos en sus deposiciones en un eventual pase a juicio…”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión impugnada fue dictada el 28 de noviembre de 2014, por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano LUISNEL DIAZ PEREZ, en los siguientes términos:

“… PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los tramites del procedimiento ordinario, de conformidad con el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos (…) SEGUNDO: Se admite la calificación jurídica dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en los numerales 1° (sic) y 2° (sic) del artículo 406 del Código Penal, ROBO AGRAVDO (sic) DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Contra el hurto y Robo de Vehículos automotores, con las agravantes establecidas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 6 de la misma ley y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por cuanto se encuentra acreditada la presunta comisión del hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ut retro mencionado ha sido autor o participe en la comisión del mismo; una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, determinado por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y la magnitud del daño causado, e influir para que coimputados, testigos, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, ello, de conformidad con lo establecido (…) TERCERO: En cuanto a la medida judicial preventiva privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, a la cual se opuso la Defensa, quien aquí decide tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido al HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en los numerales 1° (sic) y 2° (sic) del artículo 406 del Código Penal, ROBO AGRAVDO (sic) DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley contra (sic) el hurto (sic) y Robo de Vehículos automotores (sic), con las agravantes establecidas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 6 de la misma ley y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, al imputado LUISNEL DIAZ PEREZ, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron este año y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos (…) 2. Teniendo como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, los cursantes en autos. Ahora bien, con vista a las anteriores consideraciones, y tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionados, es por lo que quien aquí decide considera que se encuentran plenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se hace procedente decretar MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano LUISNEL DIAZ PEREZ…”.

Riela a los folios diecinueve (f.19) al veintisiete (f-27) del presente Cuaderno de Incidencias, auto fundado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la lectura del escrito de apelación interpuesto se evidencia que el impugnante como punto previo, solicitó la Nulidad de la audiencia para la presentación del aprehendido, por considerar que se violentaron Garantías Constitucionales específicamente la contenida en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que “…Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos de los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas…”, así como lo previsto en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto aduce que “… en ningún momento la Vindicta Pública, cumplió con su deber de informar de manera específica, detallada e individualizada, cuales eran los presuntos hechos, que le atribuía, a mi Representado…”.

En el caso que nos ocupa, se observa que la nulidad solicitada por el recurrente en el presente caso, es planteada con el fin de enervar los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada en la audiencia para la presentación del aprehendido, por considerar que a su representado se le vulneró el derecho tutelado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que a su defendido se le había impuesto la medida de coerción personal sin haber sido notificado de los hechos que se le imputaban.

De lo anterior esta Sala debe traer a colación la Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, el 27 de febrero de 2013, con Ponencia del Magistrado PAUL JOSÉ APONTE RUEDA, la cual estableció:

“…Sobre la solicitud de nulidad, se debe advertir que esta no constituye un recurso ordinario, es decir las partes no pueden utilizar las nulidades como medio de impugnación de una sentencia ya que la misma es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso...”.

En atención a la sentencia invocada es claro determinar, que las nulidades no constituyen un recurso de apelación ordinario, no obstante en los casos en que prive la evidente trasgresión de los derechos que le asisten al sub iudice, las nulidades se deben decidir ex officio y de pleno derecho, observando esta Instancia Superior de las actas procesales que de acuerdo con lo delatado por la defensa, se desprende claramente de las actas del proceso –folios 158 al 167 del expediente original- que el 28 de noviembre de 2014, se llevó a efecto el acto de imputación fiscal ante el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual, según lo explanado en el acta de la audiencia contentiva de las formalidades y actos cumplidos durante la celebración de la misma; le fue otorgado el derecho de palabra a la abogada Dubraska Ruiz, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, quien llevó a efecto la imputación del ciudadano LUISNEL DIAZ PEREZ, por la presunta comisión de los delitos de de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
De igual forma, se lee de la referida acta -folio 159 del expediente original-, que el ciudadano Juez impuso al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, de las generales de ley así como “explicó detalladamente los hechos que se imputan en su contra”. Acta de audiencia que fue rubricada por el imputado y su defensor, abogado Carlos Evelio Chacón, en señal de afirmación de todo lo contenido en ella respecto de los actos cumplidos durante el desarrollo del acto.

Igualmente, la defensa ha tenido acceso a las actas del proceso desde los actos iniciales del mismo, contentivas estas de los elementos de convicción que obran en contra de su asistido, de allí el ejercicio pleno de la defensa de su patrocinado, incluyendo el presente recurso de apelación.

De tal manera que no encuentra esta Sala la vulneración de los derechos consagrados en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo adujo la defensa. Y ASÍ SE DEJA CONSTANCIA.-

Sin embargo, esta Alzada en su función revisora, advierte de oficio la conculcación del derecho constitucional previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de cual se desprenden como preceptos, dos excepciones al derecho de la inviolabilidad de la libertad personal, siendo la primera, la aprehensión en flagrancia en la comisión de delito, y la segunda, por la existencia de una orden judicial.

Así, se observa de las actas procesales que la detención del ciudadano LUISNEL DÍAZ PÉREZ, se efectuó el 26 de noviembre de 2014, habiéndose cometido el hecho que se investiga el 10 de abril de 2014, por lo cual no nos hallamos ante una aprehensión en flagrancia, así como tampoco consta en las actuaciones que preexistiera una orden de detención contra el sub iudice.

Cuando se produce la detención de un individuo sin mediar una orden de aprehensión o sin ser sorprendido en flagrancia, debe el Juez ante quien sea puesto el detenido, decretar la nulidad de la detención, dado que como garante de la constitucionalidad debe establecer el orden legal del proceso. Tal nulidad, está circunscrita a la detención de la persona, más no así de las actuaciones practicadas por el órgano de investigación penal, por lo que como pronunciamiento previo debe ser así declarado, para luego continuar con los pronunciamientos a que hubiere lugar, esto es, resolver las peticiones que realicen las partes y verificar si efectivamente existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado en el hecho bajo estudio.

Ahora bien, al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, cesó la violación de la actuación policial que conculcó el derecho constitucional, conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 20 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, la cual expresó que las violaciones propias de la aprehensión cesan al momento de que el aprehendido es puesto a la orden del órgano jurisdiccional, y “…que la atribución –al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base a una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, pero advierte esta Sala que debe el Juez de Primera Instancia pronunciarse sobre tal vicio de nulidad, declarándola con lugar a fin de reestablecer la situación jurídica infringida.

A tal efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia del 9 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la cual señala:

“…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio de 2000, ya que la presunta violación de los derechos constitucionales deriva de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”

Ciertamente, en el caso concreto no se dan ninguno de los supuestos antes referidos, por lo cual la detención del procesado se produjo con violación del derecho constitucional a la libertad, por lo que ésta Alzada en uso de las atribuciones que le otorga la Ley y con el objeto de mantener la incolumidad del debido proceso, DECRETA LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN practicada el 26 de noviembre de 2014 por los efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no así las actas de investigación anteriores y posteriores de la aprehensión. Y ASÍ SE DECIDE.-

Resuelto el punto previo alegado por la defensa, procede esta Alzada a contestar las demás denuncias alegadas por el recurrente, quien delata:

Que, “EL Auto en el que el honorable Juzgado A-quo pretende SUSTENTAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en contra del ciudadano: LUISNEL DIAZ PÉREZ, básicamente se apoya en una ABSTRACTA Y GENÉRICA “OPINION INTERNA” CARENTE DE CUALQUIER RRAZONAMIENTO QUE CONCATENE ELEMENTOS Y NOS INDIQUE CUAL ES LA RELACION DE ELLOS ENTRE SÍ, Y ESTOS CON LOS HECHOS Y DELITOS QUE SE LE ATRIBUYEN A MI PATROCINADO.”

Que, “Como se puede observar, la respetada Instancia no hace referencia a ningún análisis de elementos de convicción, sino que asevera como cierto, sin respaldo alguno, que “…Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la responsabilidad del imputado…”
Que, “…en lo que respecta a la OMISIÓN DE IDENTIFICACIÓN PLENA DE LOS PRESUNTOS “TESTIGOS” DEL CASO DE MARRAS, QUIENES DEPUSIERON SIN CUMPLIRSE LOS PARAMETROS LEGALES PARA ELLO, PUES RECORDEMOS QUE LA IDENTIFICACIÓN PLENA EN CUALQUIER ACTO JUDICIAL ES UN DEBER PREVISTO EN EL ARTÍCULO 11 DE LA LEY ORGÁNICA DE IDENTIFICACIÓN, POR LO TANTO LA OMISIÓN DE ELLA ES UNA EXCEPCIÓN DISPUESTA EN LA LEY ESPECIAL DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES, LA CUAL EXIGE UN PROCEDIMIENTO PREVIO PARA PERMITIR QUE UNA PERSONA NO CUMPLA CON SU DEBER DE IDENTIFICACIÓN DE CUALQUIER ACTO…”
Que, “… [el] Juzgado A-quo, no realizó ningún pronunciamiento ya que de oficio debería (sic) de haber atendido esta violación y no valorar estos denominados testigos: testigo 1 y testigo 2, como elemento de convicción y dictar la Privativa de Libertad...”
Ahora bien, el impugnante denuncia la ausencia de motivación de la decisión mediante la cual se decreta la privación judicial preventiva de libertad de su patrocinado, al no existir el análisis de los elementos de convicción que rielan en autos y la vinculación de estos con su defendido, así como tampoco la adecuación típica por los cuales imputó la Representación Fiscal al ciudadano LUISNEL DIAZ PEREZ.
A tal efecto observa esta Alzada que, para la procedencia de la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad, se debe satisfacer los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la acreditación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

De esta forma, encuentra esta Instancia Superior, que el Ministerio Público el 28 de noviembre de 2014, en la audiencia para la presentación del aprehendido, acreditó ante el Tribunal en Función de Control los elementos de convicción tendentes a establecer la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, asumiendo que la conducta desplegada por el ciudadano LUISNEL DIAZ PEREZ, se adecua a estos tipos penales; precalificaciones jurídicas que fueron acogidas por el Tribunal a quo.
Así, el Ministerio Público presentó al imputado de autos ante el Tribunal de control y acreditó los tipos penales admitidos por el Tribunal de Control en base a los siguientes elementos de convicción cursantes en actas:

1.- ACTA DE TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD, del 10 de abril de 2014, suscrita por el Licenciado JOSE ROMERO, Inspector Jefe de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa al folio Dos (f-2) del Expediente Original).

2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, del 10 de abril de 2014, suscrita por Detective FRANKLIN SOJO, adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa a los folios Tres (f-3) al seis (f-6) del Expediente Original)

3.-ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADAVER, del 10 de abril de 2014, suscrita por los funcionarios Detective Jefe ALEXANDER ROSARIO y Detective FRANKLIN SOJO, adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa al folio siete (f-7) del Expediente Original).

4.-ACTA DE ORDEN DE INCIO DE INVESTIGACIÓN, suscrita por la ciudadana CARLA CHIRINOS, Fiscal Auxiliar Trigésima Sexta (36º) a Nivel Nacional con Competencia Plena. (Cursa a los folios doce (f-12) y trece (f-13) del Expediente Original).

5.-ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la ciudadana CONTRERAS, quien es testigo presencial de los hechos hoy en estudio manifestando: “… Esteban llegó a bordo de un vehículo tipo moto (…) me llamó y me acerqué hacia donde él estaba, cuando estábamos conversando llegaron dos sujetos portando cascos de motorizados, uno de ellos esgrimió un arma de fuego y lo apuntó en el cuello, le pidió que le entregara la moto, yo comencé a gritarle a Esteban que entregara la moto, Esteban opuso resistencia y al momento que se baja de la moto y le entrega la llave el sujeto que portaba el arma de fuego le efectuó dos disparos, él cayó sobre el suelo mal herido y cuando intentó pararse le efectuaron tres disparos más por la espalda..”. (Cursa a los folios catorce (f-14) al dieciséis (f-16) del Expediente Original).

6.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la ciudadana MONROY, quien funge como testigo referencial de los hechos hoy en estudio manifestando: “… se presento a mi residencia un ciudadano de nombre Jonathan, quien era el jefe de mi esposo, informándome que a Esteban le habían dado unos tiros y se encontraba recluido en la clínica Atias, por lo que me traslade de inmediato a la mencionada clínica, una vez allí me encontré con la ciudadana Elizabeth González quien es ex pareja de mi esposo y ella me informó que Esteban había fallecido y se encontraba en la morgue de la clínica...”. (Cursa a los folios diecisiete (f-17) al diecinueve (f-19) del Expediente Original).

7.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por el Detective Jefe LABRADOR ENGELS; adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa a los folios veinte (f-20) al veintiuno del Expediente Original).

8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por el Detective FRANKLIN SOJO; adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa Al folio treinta y dos (f-32) del Expediente Original).

9.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por el Detective Jefe LABRADOR ENGELS; adscrito a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa Al folio treinta y tres (f-33) al treinta y cuatro (f-34) del Expediente Original).

10.- ACTAS DE INSPECCIONES TECNICAS, del 10 de abril de 2014, suscrita por el Comisario Jefe VALMORE ANDRADE, adscrito a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursan a los folios treinta y cinco (f-35) al cincuenta y uno (f-51) del Expediente Original).

11.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, del 15 de abril de 2014, suscrita por Detective FRANKLIN SOJO, adscrito a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa al folio cincuenta y tres (f-53) del Expediente Original).

12.- ACTA DE ENTREVISTA, del 15 de abril de 2014, rendida por TESTIGO 1, mediante la cual señaló: “…me encontraba comiendo hamburguesas en el Bloque 11 de Kennedy, Parroquia Macarao, en ese momento escuché una conversación entre unos muchachos conocidos como Willy y Billy, (…) los mismos estaban diciendo que Luisnel se había robado un vehículo tipo moto marca SUZUKI, modelo (…) el cual había dejado abandonado en el Bloque 10 de Kennedy y me enteré por comentarios de los vecinos que estaba involucrado en un homicidio…”. (Cursa a los folios cincuenta y cuatro (f-54) al cincuenta y siete (f-57) del Expediente Original).

13.- ACTA DE ENTREVISTA, del 15 de abril de 2014, rendida por TESTIGO 2, mediante la cual señaló: “…me encuentro en la sede de este Despacho ya que funcionarios de la Policía de Caracas, se presentaron al sector donde resido y me trasladaron a la sede de ese cuerpo Policial, posteriormente una comisión de la PTJ (sic) me trasladó hacia esta oficina, todo esto en relación a una moto que dejaron abandonada por el sector donde vivo, la cual aparentemente esta involucrada en un homicidio, es todo…”. (Cursa a los folios cincuenta y ocho (f-58) al cincuenta y nueve (f-59) del Expediente Original).

14.- ACTA DE INVESTIGACIÓN, del 16 de abril de 2014, suscrita por el Funcionario Detective FRANKLIN SOJO, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa al folio sesenta (f-60) del Expediente Original).

15.- ACTA DE INVESTIGACIÓN, del 16 de abril de 2014, suscrita por el Funcionario Detective FRANKLIN SOJO, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa al folio sesenta y tres (f-63) del Expediente Original).

16.- ACTA DE INVESTIGACIÓN, del 16 de abril de 2014, suscrita por el Funcionario Detective FRANKLIN SOJO, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa a los folios sesenta y cuatro (f-64) y sesenta y cinco (f-65) del Expediente Original).

17.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, del 16 de abril de 2014, suscrita por el Funcionario Detective OSWALDO FAJARDO, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa Al folio sesenta y seis (f-66) del Expediente Original).

18.- ACTA DE EXPERTICIA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER, del 23 de abril de 2014, suscrita por la Funcionaria SCARLET ROMERO, Medico Adscrita a la Medicatura Forense de Caracas. (Cursa al folio ochenta (f-80) del Expediente Original).

19.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA, del 22 de abril de 2014, suscrito por el ciudadano FRANKLIN PEREZ, Medico Anatomopatólogo Forense de la Medicatura Forense de Caracas. (Cursa al folio ochenta y uno (f-81) del Expediente Original)

20.- EXPERTICIA INFORMÁTICA, del 24 de abril de 2014, suscrita por el Detective SAMUEL TORRES, Experto Adscrito a la División de Experticias Informáticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa a los folios ochenta y siete (f-87) al ciento diecisiete (f-117) del Expediente Original.

21.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por el Funcionario Detective FRANKLIN SOJO, adscrito a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa al folio ciento diecinueve (f-117) del Expediente Original.)

22.- ACTA DE RESULTADO DE NECRODACTILIA, del 29 de abril de 2014, suscrita por la Lic. JENNY BRICEÑO, Comisario Jefe de la División de Lofoscopia, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa a los folios ciento veintiuno (f-121) y ciento veintidós (f-122) del Expediente Original)

23.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, del 16 de abril de 2014, suscrita por la Detective ZARAZA VILMARY, adscrita a la División de Inspección Técnica, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa a los folios ciento veinticuatro (f-124) al ciento veintiocho (f-28) del Expediente Original)

24.- ACTA DE EXPERTICIA BALÍSTICA, del 11 de abril de 2014, suscrita por la Funcionaria MARCANO GREISLYMAR, adscrita a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa a los folios ciento treinta (f-130) al ciento treinta y uno (f-131) del Expediente Original)

25.- ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMEINTO TÉCNICO, suscrita por los funcionarios JUAN TORRES y JOLLFRED PAMPLONA, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa a los folios ciento cuarenta (f-140) y ciento cuarenta y dos del Expediente Original)

26.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, del 10 de abril de 2014, suscrita por el Funcionario URBINA WINDER, adscrito a la División del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa al folio ciento cuarenta y tres (f-143) del Expediente Original)

27.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, del 26 de noviembre de 2014, suscrita por el Detective FRANKLIN SOJO, adscrito a la División del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Cursa a los folios ciento cuarenta y seis (f-146) al ciento cuarenta y siete (f-147) del Expediente Original)

A criterio de esta Sala, se verifica que de las actas surgen acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, y que ineludiblemente tuvieron que ser examinados por el Tribunal de Instancia, para decretar la medida de coerción personal que pesa sobre el imputado.

Considera esta Alzada, que tal y como acertadamente lo expresó la recurrida, de las actuaciones contenidas en el expediente, existen suficientes elementos de convicción para considerar en esta fase del proceso, la presunta comisión de un hecho punible, no obstante, el mismo no se adecua a los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Tribunal a quo, como lo son HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, sino que los hechos encuadran en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 286 del Código Penal, éste último calificado y acogido por la Instancia; toda vez que la conducta presuntamente desplegada por el imputado comprende unidad de acción, más no hechos independientes uno de otros.

Ergo, de las actuaciones se desprende acta de entrevista de una persona identificada CONTRERAS, quien afirma que el 10 de abril de 2014, siendo las 7:10 horas de la mañana, la victima hoy occisa, llegó a bordo de un vehículo tipo moto la llamó y ella se acercó hacia donde él se encontraba, que cuando estaban conversando llegaron dos sujetos portando cascos de motorizados, y uno de ellos esgrimió un arma de fuego y apuntó a la víctima en el cuello, le pidió que le entregara la moto, y ella comenzó a gritarle a Esteban –víctima- que entregara la moto, oponiendo resistencia el hoy occiso, empero al bajarse del vehículo y le entrega la llave el sujeto que portaba el arma de fuego, éste le efectuó dos disparos, cayendo esteban al suelo y al intentar levantarse le efectuaron tres disparos más por la espalda.

De otra parte, rindió acta de entrevista un testigo identificado como NÚMERO 1, quien manifestó que se encontraba comiendo hamburguesas en el Bloque 11 de Kennedy, Parroquia Macarao, cuando escuchó una conversación entre unos muchachos conocidos como Willy y Billy, quienes afirmaban que LUISNEL –imputado- se había robado un vehículo tipo moto marca SUZUKI, así como se enteró también por comentarios de los vecinos del sector que el hoy procesado estaba involucrado en el homicidio.

Como luce patente y de acuerdo a lo señalado con anterioridad, el hoy imputado es relacionado de forma directa e inequívoca con el hecho que nos ocupa, configurándose de esta manera el nexo causal de su presunta participación en los delitos que se investigan, vale decir, HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 286 del Código Penal.

No obstante advierte esta Alzada, que la calificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia para la presentación del aprehendido es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 del 22 de febrero de 2005, al dejar establecido lo siguiente:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Por lo que señala esta Alzada, que tal y como lo ha señalado el Juez de la recurrida y en atención a la citada jurisprudencia, la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público es provisional, tomando en consideración que es ahora cuando se inicia la fase de investigación en la presente causa, pudiendo variar dicha precalificación en el curso de la investigación en atención a los resultados que arroje la misma.

En otro sentido, si bien, el Juez de la recurrida no hace un análisis detallado y pormenorizado de los elementos de convicción y su relación con el sub iudice, como lo demanda la defensa, del expediente y la decisión proferida, sí se desprenden los motivos que condujeron al fallo impugnado, pues, no debe confundirse la motivación exigua, con la falta absoluta de motivos.

Con relación, a la motivación de las medidas de coerción personal dictadas en la audiencia de presentación del aprehendido, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 499, del 14 de abril de 2005, lo siguiente:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “. Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.… Así se declara”. (Negritas y subrayado de la Sala).

En lo atinente a la denuncia de la defensa, quien aduce que en el presente caso debió efectuarse la identificación plena de los testigos que intervienen en la investigación, acta de entrevista, encuentra esta Sala que la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, propugna la protección de los sujetos que intervienen en el proceso, incluso a través de la implementación de medidas informales, por lo que constituiría un riesgo manifiesto y potencial para dichos sujetos, el hecho que durante una investigación penal, en la fase incipiente de la misma se identifique plenamente a los testigos como lo pretende el recurrente, para luego en el transcurso del proceso se instrumenten medidas formales de carácter administrativo, judicial o de otra índole, pues, la protección real de ellos seria ilusoria y no material.

En tal virtud, halla este Tribunal Colegido infundada la presente denuncia, debiéndose declarar sin lugar. Y ASÍ SE DECLARA.-

En cuanto al periculum in mora, considera este Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, situación ésta advertida en el presente caso por el Tribunal de Instancia ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad.

En el caso bajo estudio, evidencia esta Alzada que el delito de mayor entidad imputado al ciudadano LUISNEL DIAZ PEREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.861.594; es el de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el cual constituye el delito más grave imputado, contempla una pena que oscila entre quince (15) y veinte años de prisión (20) por lo que se presume el peligro de fuga a tenor de lo previsto en el artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Concluye entonces éste Tribunal Colegiado, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, que lo ajustado a derecho en el presente caso, era aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo hiciera el ciudadano Juez del Tribunal de la recurrida, quien consideró que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad… Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…”.

Con base a lo anterior, se colige que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del sub iudice a los subsiguientes actos del proceso, lo que en modo alguno conculca los derechos constitucionales y procesales del imputado.

Corolario a todo lo anteriormente expuesto, verificado que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, motivo por el cual se concluye que no le asiste la razón al recurrente, por lo que considera esta Alzada que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano CARLOS EVELIO CHACON, en su condición de Defensor Privado del ciudadano LUISNEL DIAZ PEREZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, el 28 de noviembre de 2014, mediante la cual el precitado Juzgado dictó al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. ASÍ SE DECLARA.-

Queda modificada la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Instancia por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 286 del Código Penal.

V
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley:

1.- Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano CARLOS EVELIO CHACON, en su condición de Defensor Privado del ciudadano LUISNEL DIAZ PEREZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 28 de noviembre de 2014, mediante la cual el precitado Juzgado dictó al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

2.- Queda modificada la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Instancia antes señalada, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 286 del Código Penal.

Publíquese, diarícese la presente decisión, notifíquese, déjese copia certificada de la misma y remítase la incidencia anexo a oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Devuélvase el Expediente Original. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los tres (3) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTINEZ
LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. GLORIA PINHO DR. JOHN E. PARODY GALLARDO
PONENTE
LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER
Asunto: Nº 3935-14
YYCM/JEPG/GP/Aac/Luisar.-