TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 4 de Febrero de 2015.
204° y 155°
Expediente: Nro. 3939-15
Ponente: DRA. GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 5 de Diciembre de 2014, por el Profesional del Derecho MIGUEL JOSÉ BENITEZ MATERANO, Defensor Público Penal Centésimo Octavo (108°) del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en su carácter de defensor de los ciudadanos KEYVIS JESUS SERRANO VALERA, AXEL GOMEZ, KENNY PAREDES, JONATHAN JOSE OJEDA LOPEZ y KEISIHYER PAREDES GARCIA, contra la decisión dictada el 29 de Noviembre del año 2014, por el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta: “…PRIMERO: este tribunal acoge la precalificación fiscal por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ILICITA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo de la Ley Orgánica de Droga y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 con relación al articulo 27 del Código Penal… SEGUNDO: acuerda que la presente causa siga por la vía ordinaria de conformidad con el último parte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal… TERCERO: En cuando a la Medida Preventiva Privativa de Libertad… prevista en el Articulo 236 en sus numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), 237 numerales 2º (sic), 3º (sic) y 238 numeral 2º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, procede otorgar la misma… a la ciudadana KEISINYER DAYELI PARECES GARCIAS…” (SIC) (Folios 4 y 5 del cuaderno de apelación).

El Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.
El 28 de enero de 2014, se dictó auto y se libró oficio N° 044-2015, dirigido al Tribunal Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicitando con carácter de urgencia el expediente original seguido en contra de los ciudadanos KEYVIS JESUS SERRANO VALERA, AXEL GOMEZ, KENNY PAREDES, JONATHAN JOSE OJEDA LOPEZ y KEISIHYER PAREDES GARCIA, todo ello a fin de resolver el recurso de apelación planteado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

El 29 de Enero de 2015, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

El 30 de enero de 2015, fue recibido oficio 151-15, procedente del Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remitiendo anexo expediente original seguido en contra de los ciudadanos KEYVIS JESUS SERRANO VALERA, AXEL GOMEZ, KENNY PAREDES, JONATHAN JOSE OJEDA LOPEZ y KEISIHYER PAREDES GARCIA,.

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho MIGUEL JOSÉ BENITEZ MATERANO, Defensor Público Penal Centésimo Octavo (108°) del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en su carácter de defensor de los ciudadanos KEYVIS JESUS SERRANO VALERA, AXEL GOMEZ, KENNY PAREDES, JONATHAN JOSE OJEDA LOPEZ y KEISIHYER PAREDES GARCIA, señaló lo siguiente en su escrito de apelación:

“… Omisis…
El 29 de noviembre de 2014, se celebró la Audiencia para Oír al imputado, oportunidad en que el Ministerio Público, representado por la Fiscal de Flagrancia imputó a los ciudadanos KEYVIS JESUS SERRANO VALERA, AXEL GOMEZ, KENNY PAREDES, JONATHAN JOSE OJEDA LOPEZ y KEISIHYER PAREDES GARCIA… por estar presuntamente incurso en los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ILÍCITAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. La Fiscal del Ministerio Público solicita que procedimiento (sic) siga conforme a las pautas del artículo 373 del Codigo Organico Procesal Penal, pues existen múltiples diligencias que practicar para aclarecer los hechos, solicita Medida Privativa de Libertad de Conformidad (sic) en los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3,. (sic) 237 numerales 2 y 3, parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Procesal Penal
En esta oportunidad la Defensa Pública, no se opuso a que la causa se ventile por la vía ordinaria en virtud de que faltan múltiples diligencias por realizar, se opuso a la precalificación jurídica dada por la representación fiscal, por no ajustarse a la realidad de los hechos, ya que los funcionarios policiales no se hicieron acompañar de testigos, siendo que la defensa considera que el acta policial no es suficiente para determinar la culpabilidad de mis defendidos y mucho menos relacionarlos con la droga que el cuerpo policial pretende relacionarlos con la misma, de igual manera los defendidos le manifestaron a le (sic) defensa que fueron detenidos en lugares diferentes y no como está reflejada en el acta policial, es por ello que solicitó una Medida Menos Gravosa, de posible cumplimiento.
El Tribunal de Control al momento de emitir sus pronunciamientos, decidió: 1) Continuar la investigación por el procedimiento ordinario, 2) acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal, por el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ILÍCITAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, 3) decretó medida privativa preventiva judicial de libertad en contra de los ciudadanos, declarando sin lugar la petición de la defensa pública. KEYVIS JESUS SERRANO VALERA, AXEL GOMEZ, KENNY PAREDES, JONATHAN JOSE OJEDA LOPEZ Y KEISIYHER PAREDES GARCIA.
III.
DENUNCIA-
La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por estimar que no surgen fundados elementos de convicción para presumir que los ciudadanos KEYVIS JESUS SERRANO VALERA, AXEL GOMEZ, KENNY PAREDES, JONATHAN JOSE OJEDA LOPEZ Y KEISIYHER PAREDES GARCIA, hayan sido autores o participes en la comisión del hecho imputado en la audiencia de presentación de imputados de fecha 29 de noviembre de 2014, por ante el Tribunal Décimo Noveno de Funciones (sic) de control del Área Metropolitana de Caracas.
Lo primero en señalar por parte de esta defensa es que no hay testigos instrumentales que puedan dar fe de lo ocurrido. Eso, evidentemente, resquebraja o debilita las bases que le sirven de sustento a la acusación presentada por la Fiscal del Ministerio Público. El único elemento que en opinión del Ministerio Público permite culpar a nuestras patrocinadas es el Acta Policial presentada por los funcionarios aprehensores. El resultado presentado por éstos constituye simplemente un indicio, no existen, además de ese, otros elementos de convicción en los cuales se fundamenta el representante de la victima para inculpar a nuestro detenido.
Esta defensa se permite destacar que no obstante que el proceso penal se constituye como ejercicio por parte del Estado como una circunstancia de naturaleza social, por cuanto el proceso penal constituye el transporte para establecer por un lado los correctivos necesarios ante aquellas conductas que constituyan delitos, es factible afirmar que deben existir circunstancias tan graves que puedan dar paso a la prevalencia del proceso penal por encima de derechos fundamentales de los ciudadanos sometidos a una investigación. Por ende en muchos supuesto debe dar prevalencia al proceso penal, para asegurar al imputado, a fin de que el estado pueda combatir los delitos y de suyo combatir la impunidad. Sin embargo, para que opere esa premisa deben constar en las actas una serie de requisitos que conlleven a afectar o desdeñar esos derechos fundamentales del imputado, tales como el derechos (sic) a la defensa, de certeza y seguridad jurídica, libertad, etc. Esa circunstancia que debe constar en el expediente pudieran ser, además de acta policial de aprehensión que también contiene la incautación de la presunta droga y además el delito de Asociación para Delinquir, otros indicios que permitan inferir la relación o vinculación del imputado con dicha sustancia estupefaciente, como por ejemplo la presencia de por los menos dos (02) (sic) testigos instrumentales.
Deben existir otras actas policiales de investigación penal, donde explique otros aspectos del procedimiento, dejando constancia de una manera más acabada de todos los elementos que contiene el acta policial de aprehensión. Siendo que el acta policial constituye una diligencia inicial de investigación que no obstante su valor es incuestionable para tramitar el procedimiento. De modo que para captar los suficientes indicios para afectar provisionalmente el derecho a la defensa de imputado no es un medio adecuado, por carecer de los precitados testigos instrumentales y otros indicios que permitan inferir la circunstancia literal que contiene el acta policial.
Se puede observar del acta policial que no pudieron solicitar intervención de los ciudadanos porque estos temen represalias, ese no es argumento suficiente para desdeñar esa circunstancia, ellos debieron por lo menos intentar y no desistir de ese propósito para dar una mayor certeza a su actuación policial.
(omissis)
Por todo lo antes expuesto esta defensa considera que no existen fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos hayan sido autor (sic) o partícipe en la comisión del hecho punible que se atribuye, entendiéndose como elementos de convicción: “aquellas herramientas que no están apreciadas por ningún sistema de valoración, regla o patrón alguno que los regulen, por consiguiente los mismos serán considerados como tal, de acuerdo, al libre criterio y discrecionalidad de las partes confrontadas, especialmente del Ministerio Público por este, el ente rector de la investigación.” (La Criminalistica, la Lógica y la Prueba en el COPP (sic), Visión practica y objetiva de la Prueba. Pag 86-Mario Del Giudice), toda vez que de las actuaciones que integran el presente expediente solo se evidencian una serie de irregularidades jurídicas cometidas por el organo aprehensor avaladas posteriormente por el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, las cuales señalará ésta representación a fin de que sean subsanadas por ésta honorable Corte de Apelaciones.
De tal modo que a criterio de esta Defensa Pública no existen elementos suficientes que puedan vincular a mis defendidos con la comisión de los hechos imputados al no encontrarse acreditado el supuesto exigido por el articulo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal para tenerlos como autores o participes en el referido hecho.
(omissis)
V
PETITORIOS
Por las razones antes expuestas, es por lo que se (sic) esta Defensora solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer, lo siguiente:
1. Admita el presente Recurso de Apelación de Auto.
2. Declare Con Lugar el Recurso de Apelación en contra del Auto de fecha 29 de octubre del año 2013, emanado del Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos KEYVIS JESUS SERRANO VALERA, AXEL GOMEZ, KENNY PAREDES, JONATHAN JOSE OJEDA LOPEZ Y KEISIYHER PAREDES GARCIA, por no encontrarse satisfecho los extremos de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
3. Revoque la medida de coerción personal impuesta a mis defendidos y en consecuencia acuerde la Libertad Sin Restricciones de los ciudadanos KEYVIS JESUS SERRANO VALERA, AXEL GOMEZ, KENNY PAREDES, JONATHAN JOSE OJEDA LOPEZ Y KEISIYHER PAREDES GARCIA.
4. En el supuesto negado, se otorgue medida menos gravosa y de posible cumplimiento, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

-III-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 8 de Diciembre de 2014, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:
“…Omisis…
PRIMERO: Vistas las actas y oídas las partes de este tribunal acoge la precalificaron fiscal por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ILICITA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MAYOR CUANTIA previsto y sancionado en el articulo primer aparte del articulo 199 de la Ley Orgánica de Droga y ASOCIASION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 con relación al articulo 27 del Código Penal. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa siga por la vía ordinaria de conformidad con el último aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: En cuanto a la Medida Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Fiscal Ministerio Publico a lo cual la defensa se opuso. Ahora bien, debemos razonar los motivos que conllevan a dictar una de las medidas establecidas en nuestra norma procedimental, como las previstas en el articulo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue solicitada por el Ministerio Público en relación a lo establecido en los articulo 236 en sus numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), 237 numerales 2º (sic), 3º (sic) y 238 numeral 2º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, procede a otorgar la misma, ordenando como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Aragua Tocoron y a la ciudadana KEISINYER DANYELI PARECES GARCIAS…, se le ordena como sitio de reclusión el INOF (sic). CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. La presente decisión se fundamentará por auto separado…”

-IV-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión dictada el 29 de Noviembre del 2014, por la Juez Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos KEYVIS JESUS SERRANO VALERA, AXEL GOMEZ, KENNY PAREDES, JONATHAN JOSE OJEDA LOPEZ y KEISIHYER PAREDES GARCIA, con fundamento en los artículos 236 en sus tres numerales, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera la Defensa:

 Que la decisión recurrida, no cumple con los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales.
 Que, no hay testigos instrumentales que puedan dar fe de lo ocurrido. (Folio 20 del cuaderno de incidencia)
 Que, el único elemento que puede culpar a los ciudadanos KEYVIS JESUS SERRANO VALERA, AXEL GOMEZ, KENNY PAREDES, JONATHAN JOSE OJEDA LOPEZ y KEISIHYER PAREDES GARCIA, es el Acta Policial, presentada por los funcionarios aprehensores, y el resultado arrojado en este, es presuntamente una sospecha, además no existen otros elementos de convicción en los que fundamenta la Vindicta Pública para inculpar a los ciudadanos imputados en autos. (Folio 20 del cuaderno de incidencia)
 Que, debe existir actas policiales de investigación penal, donde explique los aspectos del procedimiento, dejando constancia de todos los elementos del acta de aprehensión, siendo una diligencia inicial de investigación, que su valor es incuestionable para el proceso. De modo que para captar los suficientes elementos para afectar el derecho a la defensa del imputado no es un medio adecuado, por carecer de los referidos testigos instrumentales y otros indicios que permita inferir la circunstancia literal del acta policial. (Folio 21 del cuaderno de incidencia).
 Que, en el acta policial no se solicitó la intervención de los ciudadanos testigos porque temen represalias, y esté no es argumento suficiente para esa circunstancia, por eso debieron por lo menos intentar y no desistir para dar mayor certeza a su actuación policial. (Folios 22 del cuaderno de incidencia)
 Que, no existen suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados de autos, hayan sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible que se atribuye, y que solo se evidencia una serie de irregularidades jurídicas cometidas por el órgano aprehensor avaladas posteriormente por el Tribunal de Primera Instancia. (Folio 24 del cuaderno de incidencia)

Pretende el recurrente:

Sea admitido, y declarado Con Lugar el recurso de apelación contra la Decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control, asimismo se revoque la medida de coerción personal otorgada contra los ciudadanos KEYVIS JESUS SERRANO VALERA, AXEL GOMEZ, KENNY PAREDES, JONATHAN JOSE OJEDA LOPEZ y KEISIHYER PAREDES GARCIA y en consecuencia acuerde la Libertad Sin Restricciones a los mencioonados imputados de autos y en el supuesto negado, se otorgue medida menos gravosa y de posible cumplimiento. (Folio 26 del cuaderno de incidencia)

Pasa de seguidas la Sala a resolver los alegatos con fundamento en lo previsto en el artículo 432 de la norma adjetiva penal, precisando en primer lugar los hechos objeto del procedimiento, así tenemos:

- Acta Policial, de 27 de Noviembre de 2014, suscrita por el funcionario MIJARES VICENTE, adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de la Dirección de Inteligencia y Estrategia, quien entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

“…Siendo aproximadamente las 11:45 horas de la mañana… en compañía de los OFICIALES PEÑA YOSGUARD, CUCAITA HENYELBERT, PÉREZ BORIS, TOMAS EDUARDO, MILLER SILVA, TORRES CARMEN, MORERNO HENRY, LOPEZ JOSÉ, PÉREZ JOSÉ Y BOLIVAR CARLOS… debido a denuncias anónimas realizadas por habitantes del sector manifestado sobre un grupo de ciudadanos que frecuentan el lugar portando armas de fuego a cualquier hora del día, indicando que dichos sujetos son conocidos como ALIAS LOS “JORDAN”, quienes son liderados por ALIAS “LA MARIMACHA GURU”, cometiendo delitos como: venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, robo hurtos, violaciones y homicidios, asimismo expresaron una gran preocupación debido a que estos sujetos pertenecen a grandes organizaciones delictivas que hacen vida en la Parroquia El Valle y Coche, acotando que es común observar a sujetos portando armas largas en las azoteas de dichos bloques, disminuyendo la calidad de vida de los residentes del sector es por lo que decidimos realizar labores de inteligencia para dar respuesta a la problemática de nuestra comunidad, corroborando esta información nos trasladamos al lugar mencionado… quien suscribe logra avistar a un grupo aproximadamente siete (07) (sic) sujetos en la parte posterior del bloque donde se encuentra una caballeriza que funge como refugio, los mismos se encontraban intercambiando objetos de regular tamaño y uno de ellos se podia observar manipulando lo que a la distancia parecia (sic) un arma de fuego tipo escopeta por ende decidimos acercarnos con las precauciones del caso en pro de resguardar nuestra integridad física y la de terceros… se realiza la inspección corporal a una ciudadana que se encontraba en el grupo… logrando incautarle un bolso colgante de color negro sin marca visible, el mismo en regular estado de conservación, contentivo de cuarenta y seis (46) envoltorios elaborados en papel aluminio, cada uno con un contenido de resto y fragmentos vegetales de aspecto globuloso de color pardo verdoso, presunta droga denominada MARIHUANA arrojando un peso bruto de trescientos setenta y dos (372) gramos, la cantidad de doscientos (200) bolívares en efectivo… quedando identificada de la siguiente manera PAREDES GARCIA KEISSINGER DANGELY…ALIAS “LA MARIMACHA GURÚ”…, seguidamente el OFICIAL (CPNB) MORENO HENRY, procedió a colectar en el suelo un arma de fuego, tipo escopeta, de color negro, marca PARDNER, modelo SB1, sin serial visible, con empuñadura elaborada en material de madera de color negro, provista de un (01) (sic) cartucho calibre 12 sin percutir…, seguidamente … le realiza la inspección corporal al siguiente ciudadano quien presta las siguientes características fisonómica de tez moreno,…. Quien vestía para el momento franelilla de color blanco, jean azul tipo bermudas y zapatos deportivos color blanco con azul a quien se le incautó un (01) bolso tipo colgante de color negro azul marca: NIKE, provisto de veintiún (21) envoltorios de papel aluminio con un contenido cada uno de restos y fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, presunta droga “MARIHUANA”, arrojando un peso bruto aproximando de ciento setenta (170) gramos…, quedando el ciudadano identificado como: OJEDA LOPEZ JONATHAN JOSE, ALIAS “EL PARCERO”…, realiza la inspección corporal al ciudadano con las siguientes características fisonómicas: tez blanca,…, quien vestía para el momento: franela de color azul, short playero multicolor y zapatos deportivos verde con azul, a quien se le incautó en el short un (01) arma neumática elaborada elaborada (sic) en material sintético de color negra marca C11, calibre ,5 mm, serial 09HO6755, con empuñadura elaborada en material sintético de color negro provista de un (01) cargador elaborado de metal de color negro…, quedando el ciudadano identificado de la siguiente manera: GOMEZ COVA AXEL JOSE,… ALIAS “VEGUETA”,…, realizó inspección al último ciudadano que presentaba las siguientes características fisonómicas: tez morena…, quien vestía para el momento franelilla deportiva de color azul con franjas verticales de color amarillo con blanco, jean de color azul y zapatos deportivos de color azul y blanco, a quien se le incautó en sus manos una (01) bolsa elaborada en material sintético de color marrón, contentiva de una (01) balanza mecánica, triple brazo, color blanco, negro y plateado y un (01) rollo de papel aluminio, quedando identificado de la siguiente manera: SERRANO VALERA KEYVIS JESUS,…, ALIAS “EL JORDAN”…,posteriormente nos trasladamos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC) con la finalidad de realizar el R13, y ser consultado ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) siendo atendido por el experto profesional de guardia, indicando que el ciudadano GOMEZ COVA AXEL JOSE…, presenta 2 registros policiales: 1)… SUBDELEGACION EL VALLE, DE FECHA 09/06/2014 (SIC) POR EL DELITO DE DROGA y 2)… SUB DELEGACION DEL VALLE, DE FECHA 07/12/2013 (SIC) POR EL DELITO DE DROGA y el ciudadano SERRANO VALERA KEYVIS JESUS…, SUB DELEGACION OCUMARE DEL TUY, FECHA 07/03/2014 (SIC) POR EL DELITO DE HURTO…” (Folios 17 al 19 del expediente original)

Posteriormente, el 29 de noviembre del presente año, la Representante de la Vindicta Pública, presentó a los referidos ciudadanos, ante el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, precalificando los hechos como TRAFICO DE SUSTANCIAS ILICITAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 con relación al articulo 27 del Código Penal, “acreditando el acta policial y demás actas cursantes en autos”, solicitando que el proceso continuara por la vía del procedimiento ordinario y se le decretara a los imputados Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

Conforme al procedimiento efectuado apreciamos que la norma aplicada es la contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere a la flagrancia y el procedimiento para la presentación del aprehendido por flagrancia, igualmente indica el artículo que según sea el caso la representación fiscal al presentar al detenido ante el Tribunal de Control y exponer como se produjo su aprehensión, podrá solicitar, la aplicación del procedimiento ordinario, como efectivamente lo realizó en el presente caso, o la aplicación del procedimiento abreviado; también dicho artículo establece que en esa oportunidad la representación fiscal solicitará la imposición de una medida de coerción personal.

Estudiado lo anterior, procede la Sala a examinar la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, invocada por la representación fiscal para imponer la medida restrictiva de libertad en contra de los imputados de autos, a saber:

“Procedencia. Articulo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Conforme a la norma anterior, es deber del Juez de Control en uso de las atribuciones conferidas por el citado artículo, basarse para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los elementos que aportan tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir y presumir, en esta primera fase, con fundamento de manera provisional, que el o los imputados han sido partícipes o no en el hecho calificado como delictivo.

Ahora bien, resulta de gran importancia, examinar del fallo recurrido, si efectivamente, los elementos acreditados por la Representación Fiscal, relacionan a los imputados de autos con los hechos objeto de investigación, atendiendo a la circunstancia particular del presente caso, es decir, como se desarrollaron los acontecimientos que trajo como consecuencia la aprehensión de los mismos; a saber:

1.- Al folio 17 al 19, del expediente original, se aprecia, acta policial, de la que se extrae entre otros particulares lo siguiente:

“…Siendo aproximadamente las 11:45 horas de la mañana… en compañía de los OFICINALES PEÑA YOSGUARD, CUCAITA HENYELBERT, PÉREZ BORIS, TOMAS EDUARDO, MILLER SILVA, TORRES CARMEN, MORERNO HENRY, LOPEZ JOSÉ, PÉREZ JOSÉ Y BOLIVAR CARLOS… debido a denuncias anónimas realizadas por habitantes del sector manifestado sobre un grupo de ciudadanos que frecuentan el lugar portando armas de fuego a cualquier hora del día, indicando que dichos sujetos son conocidos como ALIAS LOS “JORDAN”, quienes son liderados por ALIAS “LA MARIMACHA GURU”, cometiendo delitos como: venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, robo hurtos, violaciones y homicidios, asimismo expresaron una gran preocupación debido a que estos sujetos pertenecen a grandes organizaciones delictivas que hacen vida en la Parroquia El Valle y coche, acotando que es común observar a sujetos portando armas largas en las azoteas de dichos bloques, disminuyendo la calidad de vida de los residentes del sector es por lo que decidimos realizar labores de inteligencia para dar respuesta a la problemática de nuestra comunidad, corroborando esta información nos trasladamos al lugar mencionado… quien suscribe logra avistar a un grupo aproximadamente siete (07) (sic) sujetos en la parte posterior del bloque donde se encuentra una caballeriza que funge como refugio, los mismos se encontraban intercambiando objetos de regular tamaño y uno de ellos se podia observar manipulando lo que a la distancia parecia (sic) un arma de fuego tipo escopeta por ende decidimos acercarnos con las precauciones del caso en pro de resguardar nuestra integridad física y la de terceros… se realiza la inspección corporal a una ciudadana que se encontraba en el grupo… logrando incautarle un bolso colgante de color negro sin marca visible, el mismo en regular estado de conversación, contentivo de cuarenta y seis (46) envoltorios elaborados en papel aluminio, cada uno con un contenido de resto y fragmentos vegetales de aspecto globuloso de color pardo verdoso, presunta droga denominada MARIHUANA arrojando un peso bruto de trescientos setenta y dos (372) gramos, la cantidad de doscientos (200) bolívares en efectivo… quedando identificada de la siguiente manera PAREDES GARCIA KEISSINGER DANGELY…ALIAS “LA MARIMACHA GURÚ”…, seguidamente el OFICIAL (CPNB) MORENO HENRY, procedió a colectar en el suelo un arma de fuego, tipo escopeta, de color negro, marca PARDNER, modelo SB1, sin serial visible, con empuñadura elaborada en material de madera de color negro, provista de un (01) (sic) cartucho calibre 12 sin percutir…, seguidamente … le realiza la inspección corporal al siguiente ciudadano quien presta las siguientes características fisonómica de tez moreno,…. Quien vestía para el momento franelilla de color blanco, jean azul tipo bermudas y zapatos deportivos color blanco con azul a quien se le incautó un (01) bolso tipo colgante de color negro azul marca: NIKE, provisto de veintiún (21) envoltorios de papel aluminio con un contenido cada uno de restos y fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, presunta droga “MARIHUANA”, arrojando un peso bruto aproximando de ciento setenta (170) gramos…, quedando el ciudadano identificado como: OJEDA LOPEZ JONATHAN JOSE, ALIAS “EL PARCERO”…, realiza la inspección corporal al ciudadano con las siguientes características fisonómicas: tez blanca,…, quien vestía para el momento: franela de color azul, short playero multicolor y zapatos deportivos verde con azul, a quien se le incautó en el short un (01) arma neumática elaborada elaborada (sic) en material sintético de color negra marca C11, calibre ,5 mm, serial 09HO6755, con empuñadura elaborada en material sintético de color negro provista de un (01) cargador elaborado de metal de color negro…, quedando el ciudadano identificado de la siguiente manera: GOMEZ COVA AXEL JOSE,… ALIAS “VEGUETA”,…, realizó inspección al último ciudadano que presentaba las siguientes características que presenta las siguientes características fisonómicas: tez morena…, quien vestía para el momento franelilla deportiva de color azul con franjas verticales de color amarillo con blanco, jean de color azul y zapatos deportivos de color azul y blanco, a quien se le incautó en sus manos una (01) bolsa elaborada en material sintético de color marrón, contentiva de una (01) balanza mecánica, triple brazo, color blanco, negro y plateado y un (01) rollo de papel aluminio, quedando identificado de la siguiente manera: SERRANO VALERA KEYVIS JESUS,…, ALIAS “EL JORDAN”…,posteriormente nos trasladamos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC) con la finalidad de realizar el R13, y ser consultado ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) siendo atendido por el experto profesional de guardia, indicando que el ciudadano GOMEZ COVA AXEL JOSE…, presenta 2 registros policiales: 1)… SUBDELEGACION EL VALLE, DE FECHA 09/06/2014 (SIC) POR EL DELITO DE DROGA y 2)… SUB DELEGACION DEL VALLE, DE FECHA 07/12/2013 (SIC) POR EL DELITO DE DROGA y el ciudadano SERRANO VALERA KEYVIS JESUS…, SUB DELEGACION OCUMARE DEL TUY, FECHA 07/03/2014 (SIC) POR EL DELITO DE HURTO…”

2.- Registros de Cadena de Custodia de evidencias físicas, realizados el 27 de noviembre de 2014, de la que se lee:

 Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Nº 0954-14: “UN (01) ARMA NEUMATICA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO MARCA C11 CALIBRE 4.5 MM SERIAL 09HO6755, CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, UN (01) CARGADOR ELABORADO EN METAL DE COLOR NEGRO” (Folio 73 del expediente original).

 Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Nº 0948-14:
“UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA DE COLOR NEGRO, MARCA PARDNER, MODELO SB1, SIN SERIAL VISIBLE, CALIBRE 12, CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL DE MADERA DE COLOR NEGRO Y CUATRO (04) CARTUCHOS SIN PERCUTIR CALIBRE 12” (Folio 80 del expediente original).

 Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Nº 0950-14, :
“UNA (01) BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR MARRÓN CONTENTIVA DE UNA (01) BALANZA MECANICA, TRIPLE BRAZO, COLOR BLANCO, NEGRO, Y PLATEADO MARCA OHAUS” (Folio 81 del expediente original).

 Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Nº 0946-14:
“DOSCIENTOS (200) BOLIVARES ELBARADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL, DESGLOSADOS DE LA SIGUIENTE MANERA: UN (01) BILLETE DE LA DENOMINACION DE CINCUENTA (50) BOLIVARES… TRES (03) BILLETES DE LA DENOMINACION DE VEINTE (20) BOLIVARES… NUEVE (09) BILLETES DE LA DENOMINACION DE DIEZ (10) BOLIVARES…” (Folio 83 del expediente original).

 Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Nº 0945-14:
“CUARENTA Y SIETE (46) (SIC) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO CADA UNO CON UN CONTENIDO DE RESTOS Y FRAGMENTOS VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, SE LE INCAUTO A LA CIUDADANA PAREDES GARCIA KEISSINGER DANGEL…” (Folio 85 del expediente original).

 Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Nº 0953-14:
“VEINTIUNO (21) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO CADA UNO CON UN CONTENIDO DE RESTOS Y FRAGMENTOS VEGETALES DE ASPECTOS GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA. SE LE INCAUTO AL CIUDADANO JONATHAN JOSE OJEDA LOPEZ…
SEIS (06) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIUOCADA UNO UN CONTENIDO DE RESTOS Y FRAGMENTOS VEGETALES DE ASPECTOS GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, SE LE INCAUTO AL CIUDADANO OMAR JOSE ROJAS ZAMORA…
TRES (03) ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO CADA UNO CON UN CONTENIDO DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE ASPECTOS GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA. SE LE INCAUTO AL CIUDADANO KENNY DEIVISON PAREDES GARCIAS…” (Folio 88 del expediente original).

3.- Acta de Identificación Provisional de la Sustancias, de la cual se extrae:

“…deja constancia de las características de la sustancia incautada, de la siguiente manera: SETENTA Y CINCO (75) envoltorios elaborados papel aluminio, con un contenido cada uno de restos y fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, presunta droga denominada “MARIAHUANA”…” (Folio 70 del expediente original).

De lo supra transcrito, aprecia la sala que lo único, que relaciona a los imputados de autos con el hecho punible, es la actuación policial, la cual fue practicada a decir de los mismos, a las 11:45 horas de la mañana, motivado a que en sus manos portaban armas de fuego.

Si analizamos, el procedimiento en el cual los funcionarios dicen haber localizado las sustancias estupefacientes, no surge para esta instancia dudas, pues del acta policial se extrae, el momento de la aprehensión, y la incautación a los referidos ciudadanos, las armas que inicialmente observaron y que dieron origen a la presunta persecución.

Siendo así, es importante destacar, lo que la norma, exige, para la procedencia de una medida cautelar, nos remite al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece para la procedencia de la Medida de Privación Preventiva de Libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control, que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado (s) ha (n) sido autor (s) o partícipe (s) en la comisión de un hecho punible que amerite Pena Privativa de Libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, no debe sustentarse un decreto restrictivo de libertad exclusivamente, a la gravedad del delito, pues no desconocemos el mérito del mismo, si es sustentado con los elementos suficientes que den como probable, la participación del sujeto (s) en dicho acto, con la exteriorización de su conducta, lo contrario sería aislado, pues estaríamos sólo ante la acreditación del numeral 1 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, sin la obligatoria y concurrente aplicación del numeral 2, que es la primigenia vinculación del sujeto activo en el hecho.

Así las cosas, tenemos que, la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observamos que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; lo cual no ocurre en el presente caso, esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 111, 119 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado (s) ha sido autor (s) o partícipe (s) en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Tales análisis adquieren fuerza, cuando constatamos del cuaderno de incidencia, específicamente a los folios 1 al 2, la forma como fue practicado el procedimiento.

El legislador, consideró de importancia al momento de reformar el Código Orgánico Procesal Penal, lo relativo a la inspección de personas, pues en el artículo 191, incorporó que para efectuar la revisión de personas, si las circunstancias lo permiten deberán hacerse acompañar de dos testigos. Nótese que incorporan el elemento particular, relativo a las circunstancias.

Hay que destacar, que cada procedimiento es completamente diferente a otro, pues pudiera darse el caso, de una persecución en horas de la noche en un sector despoblado, que no permita a los funcionarios policiales apoyarse en testigos instrumentales.

Corolario de lo anterior, en el presente caso, de la sola acta Policial, se desprende el cúmulo indiciario exigido por el legislador para acreditar el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de la misma no emergen dudas en esta etapa del proceso, desacrediten los elementos considerados para dictar el decreto de privación de libertad, hoy recurrido.

En cuanto al numeral 3, relativo al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aprecia la Sala, que los tipos penales por los cuales se les sigue proceso a los imputados de autos, consisten en TRAFICO DE SUSTANCIAS ILICITA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo de la Ley Orgánica de Droga y ASOCIACION PARA DELINQUER, previsto y sancionado en el articulo 37 con relación al articulo 27 del Código Penal, cuya pena es superior a los 10 años en su límite máximo, pues debe considerarse los hechos determinados, partiendo de cada caso en particular, sobre criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que debe privar sobre los límites de la pena que pudiera ser impuesta de resultar presuntamente culpable los subjudices, con ello no puede perderse de vista el principio de presunción de inocencia, considerando además que el proceso se realice con la presencia del imputado sin que el mismo tenga la posibilidad de sustraerse, por ello insistimos que el juez debe atender a cada caso en particular, dicha circunstancia no es violatoria a los derechos de presunción de inocencia y libertad del imputado.

En virtud de lo cual, consideramos que hasta este momento procesal, cursan elementos que permitan inferir que a los ciudadanos KEYVIS JESUS SERRANO VALERA, AXEL GOMEZ, KENNY PAREDES, JONATHAN JOSE OJEDA LOPEZ y KEISIHYER PAREDES GARCIA, se les incautó la Sustancia Ilícita señalada en autos, por lo tanto al estar satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente a derecho es declarar Sin Lugar el recurso elevado a esta instancia Superior.

- V -
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho MIGUEL JOSÉ BENITEZ MATERANO, Defensor Público Penal Centésimo Octavo (108°) del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en su carácter de defensor de los ciudadanos KEYVIS JESUS SERRANO VALERA, AXEL GOMEZ, KENNY PAREDES, JONATHAN JOSE OJEDA LOPEZ y KEISIHYER PAREDES GARCIA, contra la decisión dictada el 29 de Noviembre del año 2014, por el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta: “…PRIMERO: este tribunal acoge la precalificación fiscal por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ILICITA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo de la Ley Orgánica de Droga y ASOCIACION PARA DELINQUER, previsto y sancionado en el articulo 37 con relación al articulo 27 del Código Penal… SEGUNDO: acuerda que la presente causa siga por la vía ordinaria de conformidad con el último parte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal… TERCERO: En cuando a la Medida Preventiva Privativa de Libertad… prevista en el Articulo 236 en sus numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), 237 numerales 2º (sic), 3º (sic) y 238 numeral 2º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, procede otorgar la misma… a la ciudadana KEISINYER DAYELI PARECES GARCIAS…” (SIC) (Folios 4 y 5 del cuaderno de apelación).

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.
La Juez Presidente

Dra. Yris Cabrera Martinez
La Juez Ponente

Dra. Gloria Pinho
El Juez

Dr. John Parody Gallardo
La Secretaria

Abg. Ángela Atienza Clavier

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

La Secretaria

Abg. Ángela Atienza Clavier

YCM/GP/JPG/AAC/Kathy
Exp. No-3939-15