TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del
Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
204º y 156º
Caracas, 23 de febrero de 2015
AP21-L-2013-002698
En el juicio por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por el ciudadano Richard Salvatore Spitale Álvarez, titular de la cedula de identidad Nº 8.765.806, representado por los abogados Isamir González y José Gregorio Castellini, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 124.455 y 124.258, respectivamente, contra la entidad de trabajo Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., Sociedad Mercantil cuya última modificación del Acta Constitutiva Estatutaria se encuentra inscrita en el Registro Mercantil 1º de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de noviembre de 2002, bajo los Nº 79 y 80, del tomo Nº 51, representada por el abogado Luis Oquendo, inscrito bajo el I.P.S.A. N° 19.610; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 28º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 12 de junio de 2014 se celebró la audiencia de juicio y en la cual se acordó practicar una experticia informática del sistema nómina conforme a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo vista la insistencia del apoderado judicial de la parte demandada en hacer valer las documentales impugnadas por el apoderado judicial de la parte actora en esa misma oportunidad, luego de varias prolongaciones en fecha 12 de febrero de 2015 se evacuó la experticia y se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I
Alegatos de la parte actora
En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios en fecha 31 de octubre de 2007, ocupando el cargo de gerente III de la banca privada Metropolitana y Oriente adjunto a la vicepresidencia de banca privada Metropolitana y Oriente, dirección central; de lunes a viernes, desde las 8 a.m. hasta las 12 m. y desde las 2 p.m. hasta las 6 p.m., devengando un salario variable integrado por un salario base más bonificaciones extraordinarias e incentivos; hasta el 4 de abril de 2013 cuando fue despedido de forma injustificada.
Señala que luego de la terminación del nexo realizó diligencias extrajudiciales para el cobro de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, sin embargo la demandada se negó a cancelar los mismos, por lo que acude al Órgano Jurisdiccional a demandar el pago de: (1) antigüedad; (2) vacaciones vencidas no disfrutadas de los periodos 2007 al 2012; (3) fracción de vacaciones del año 2013; (4) bono vacacional vencidos no cancelados de los periodos 2007-2012; (5) fracción del bono vacacional 2013; (6) fracción de utilidades 2013 y; (7) indemnización por despido injustificado; estimando la demanda en Bs. 994.706,20 a la cual deben adicionársele los intereses de mora e indexación.

II
Alegatos de la demandada
La demandada al momento de contestar la demanda reconoce la prestación del servicio, las fechas de inicio y terminación, horario, cargo y el despido alegados en el libelo de la demanda.
Aduce que el actor desempeñaba un cargo de dirección, por lo que carece de estabilidad de cualquier tipo, pues sus funciones eran diseñar las estrategias de negocios que imponían al personal subordinado a la vicepresidencia de banca privada con facultades para contratar y despedir al personal, comprometiendo por si solo a la Institución, encontrándose en el 3º lugar de importancia dentro de la organización y el de más alto a nivel de gerente, por lo que no le resulta aplicable la indemnización por despido injustificado prevista en la Ley.
Niega, rechaza y contradice que adeudar pago alguno por vacaciones y bono vacacional, pues disfrutó y le fueron cancelados oportunamente los periodos 2007-2008 al 2012-2013.
Niega, rechaza y contradice que el demandante devengará un salario variable, bonificaciones extraordinarias o incentivos, pues devengó los salarios normales que a continuación se detallan:

Niega, rechaza y contradice adeudar los montos reclamados por prestación de antigüedad, pues los mismos fueron calculados sobre la base del salario integral y unas supuestas bonificaciones extraordinarias o incentivos, pues lo cierto, es que le corresponde conforme a los salarios realmente devengados Bs. 122.145.69, los cuales se encuentran depositados en el fideicomiso aperturado a su nombre.
Asimismo reconoce adeudar a favor del demandante Bs. 51.262,39 por vacaciones y utilidades fraccionadas del año 2013.
Señala que el demandante recibió un anticipo de prestaciones sociales en fecha 17 de diciembre de 2009 y Bs. 50.000,00 por concepto de préstamo para vivienda, los cuales deben ser descontados de sus prestaciones sociales.
Finalmente, solicita que la demanda sea declarada sin lugar.

III
De la controversia y carga de la prueba
De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
En este sentido, le corresponde a este Juzgador resolver: 1) calificar la actividad realizada por el demandante; 2) el salario y, 3) la procedencia o no de los conceptos reclamados, en el entendido que corresponde a ambas parte la carga de la prueba de acuerdo a la forma en que se dio contestación a la demanda.
Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV
Análisis de las pruebas
Parte actora
Documentales
Folios Nº 42 al 76, ambas inclusive, de la pieza Nº 1. Se dejó constancia en la oportunidad de la audiencia de juicio que el apoderado judicial de la parte demandada no materializó contradicción, por lo que pasamos analizarlas de acuerdo a las siguientes consideraciones:
Folios N° 42 y 43, marcadas “a” y “b”, rielan copias simples emanadas de la demandada de: (1) constancia de trabajo a favor del actor, de fecha 5 de abril de 2013, en la que se establece que se desempeña en el cargo de gerente III en la gerencia de banca privada Metropolitana/D.C. Torre La Castellana, con un ingreso mensual de Bs. 15.000,00 y; (2) circular de fecha 18 de enero de 2008, dirigida a la dirección central y oficinas, en la cual se designa al demandante gerente de banca privada Metropolitana y Oriente - vicepresidencia de banca privada Metropolitana y Oriente – dirección central; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian que a partir del 18 de enero de 2008 la vicepresidencia de talento humano notificó a las otras direcciones y oficina que el demandante ocuparía el cargo allí identificado y que para el momento de la terminación del nexo percibía un ingreso mensual Bs. 15.000,00. Así se establece.
Folios Nº 44 al 65, ambas inclusive, rielan marcadas “c”, “d” y “e”, copia simple y originales emanadas de la demandada de: (1) comunicaciones dirigidas al actor de fecha 18 de abril de 2001 y 5 de abril de 2013, referidas a los resultados obtenidos para el cierre del primer trimestre y notificándole de la terminación del nexo por la causal prevista en el literal “i” del artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente y; (2) revista amigo B.O.D. Nº 113, edición febrero-marzo 2008; se desechan del proceso por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.
Folios N° 66 al 76, ambas inclusive, rielan marcadas “f”, impresiones de los estados de cuenta que pertenece al actor emitidos por la demandada, correspondiente a los meses de septiembre, noviembre y diciembre de 2010; marzo, mayo, junio, noviembre y diciembre de 2011, y febrero, octubre y diciembre de 2012; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los montos percibidos durante las primeras y segundas quincenas de los meses y años allí identificados, así como el pago de: (1) Bs. 12.784,94 en fecha 8 de septiembre de 2009 por incentivo 2do trimestre 2010; (2) Bs. 17.374,50 en fecha 4 de noviembre de 2010 por utilidades noviembre 2010; (3) Bs. 3.960,00 en fecha 7 de diciembre de 2010 por brindis navideño 2010; (4) Bs. 20.152,97 en fecha 10 de diciembre de 2010 por incentivo único no salarial; (5) Bs. 4.009,50 en fecha 30 de diciembre de 2010 por complemento utilidades 2010; (6) Bs. 30.683,81 en fecha 1 de marzo de 2011 por incentivo 4º trimestre de 2010; (7) Bs. 20.455,87 en fecha 18 de mayo de 2011 por incentivo primer trimestre 2011; (8) Bs. 13.594,44 en fecha 2 de junio de 2011 por utilidades junio 2011; (9) Bs. 28.173,98 en fecha 3 de noviembre de 2011 por utilidades noviembre 2011; (10) Bs. 20.455,88 en fecha 24 de noviembre de 2011 por incentivos; (11) Bs. 26.243,29 en fecha 8 de diciembre de 2011 por incentivo único no salarial; (12) Bs. 23.865,19 en fecha 24 de febrero de 2012 por incentivo 4º trimestre 2011; (13) Bs. 17.387,50 en fecha 25 de diciembre de 2010 por incentivo 3º trimestre 2012: (14) Bs. 32.329,69 en fecha 12 de diciembre de 2012 por incentivo único no salarial y; (15) Bs. 15.000,00 en fecha 21 de diciembre de 2012 por bono único especial no salarial. Así se establece.

Exhibición
De: 1) constancia de trabajo de fecha 5 de abril de 2013; 2) circular de fecha 18 de abril de 2008; 3) comunicación de fecha 18 de abril de 2011, emanadas del Banco Occidental de Descuento; 4) carta de despido de fecha 5 de abril de 2013; 5) revista amigo B.O.D, N° 113-2° etapa, edición Febrero-Marzo 2008; 6) estados de cuenta de los meses de septiembre, noviembre, diciembre de 2010, marzo, mayo, junio, noviembre, diciembre de 2011 y febrero, octubre, diciembre de 2012 del ciudadano demandante; 7) contrato de trabajo; 8) libro de vacaciones; 9) inscripción en el Seguro Social del trabajador; 10) recibos de pago desde el inicio hasta la fecha de finalización de la relación laboral del actor; 11) contrato colectivo de la entidad bancaria demandada y; 12) estados de cuenta correspondientes a la cuenta nómina N° 116-0118-97-0007376154 desde el mes de octubre de 2007 al 4 de abril de 2013.
En lo relativo a los particulares 1), 2), 3), 4) y 5), se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora señaló en la oportunidad de la audiencia de juicio que no se exhiben, pues fueron reconocidas y no objetadas; este Juzgador reproduce la valoración ut supra otorgada a los folios Nº 42 al 65, ambas inclusive, de la pieza N° 1. Así se establece.
En lo que refiere al particular 6) se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte demandada exhibió y consignó 80 folios útiles, los cuales rielan del folio Nº 7 al 86, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 2. Al respecto, el apoderado judicial de la parte actora señaló que los mismos no se asimilan con los que rielan en autos, que no aparecen reflejados las asignaciones por incentivo único y como bono único no salarial, que emanan del Banco, el cual puede modificarlo en cualquier momento. Asimismo, el apoderado judicial de la demandada señaló que en el escrito de promoción de pruebas se promovió una inspección, pues su interés es surja la verdad en el presente asunto, sin embargo fue negada por el Tribunal cuando se pronunció respecto a la admisión de las pruebas.
No fueron exhibidos, ni consignados los estados de cuenta de los meses de septiembre y diciembre de 2010, mayo de 2011, octubre de 2012; cursan a los folios Nº 56 y 61, del cuaderno de recaudos Nº 2, los estados de cuenta de los meses de noviembre de 2010 y junio de 2011, respectivamente y rielan a los folios Nº 59, 66, 67, 69 y 81 del cuaderno de recaudos Nº 2, los estados de cuenta de los días comprendidos entre el 25 al 31 de marzo, del 30 de noviembre y del 26 al 30 de diciembre del año 2011; del 27 al 29 de febrero y del 28 de diciembre de 2012; este Juzgador reproduce la valoración ut supra otorgada a los folios Nº 66 al 76, de la pieza Nº 1. Así se establece.
Folios Nº 2 al 4 y 5 al 55, 57, 58, 60, 62 al 65, 68, 70 al 80 y 82 al 86, del cuaderno de recaudos Nº 2; este Juzgado las desechan del proceso pues no se corresponden con los periodos requeridos por la parte actora en el escrito de promoción de pruebas, por lo que mal pudieran ser apreciadas en esta etapa procesal. Así se establece.
En lo concerniente al particular 7) se dejó constancia que no fue exhibido, pues fue consignada dentro del cúmulo de pruebas documentales aportadas por la parte demandada y riela al folio Nº 142, de la pieza Nº 1, la cual será analizada más adelante cuando se valoren las pruebas aportadas por la demandada. Así se establece.
En lo que respecta a los particulares 8), 9) y 10) no fueron exhibidos, sin embargo resulta inaplicable la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pues no fueron consignadas las copias para tener como exacto el texto de los documentos, ni se afirmaron los datos acerca del contenido de los mismos. Así se establece.
Folio Nº 5, del cuaderno de recaudos Nº 1, riela original de la comunicación dirigida al demandante notificándole de la terminación del nexo por la causal prevista en el literal “i” del artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, de fecha 5 de abril de 2013, la cual a pesar que no se corresponden con ninguno de los particulares objeto de exhibición, sin embargo riela al folio N° 45, de la pieza N° 1 dentro del cúmulo de pruebas aportadas por la parte actora, por lo que se reproduce la valoración ut supra otorgada. Así se establece.

Parte demandada
Documentales
Folios Nº 81 al 154, ambas inclusive, de la pieza Nº 1. Se dejó constancia en la oportunidad de la audiencia de juicio que el apoderado judicial de la parte actora: (1) impugnó por ser copia simple los folios Nº 81 al 135 y desconoció las firmas por no serle oponibles a su representado; (2) folios Nº 136 al 140, no evidencian el efectivo disfrute de las vacaciones o pago alguno a su representado, por lo que solicita sean desechados; (3) folio N° 142 establece en la cláusula 7 que las partes convienen que la única forma de terminar una relación laboral es por las causales previstas en los artículos 102, 103 y 112 de la antigua Ley; (4) folio Nº 143 no se evidencian los elementos a los que se refiere la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de mayo de 2012 y; (5) folio N° 144 es un crédito otorgado a su cliente por una adquisición de vivienda, que solicita se deseche por indeterminado el descuento para el momento del pago de sus prestaciones sociales.
El apoderado judicial de la parte demandada insistió en su valor probatorio señalando que los recibos de pagos se obtuvieron del sistema informático y cuyos originales se encuentran en la intranet del BOD, al cual accedía el actor mensualmente, que los documentos no se imprimen, sino que se envían a los trabajadores, que la información se maneja por internet y magnéticamente, por lo que promueve la prueba de cotejo conforme a la Ley de Firmas Electrónicas para hacerlas valer; por lo que se acordó en esa misma oportunidad practicar una experticia en el sistema nómina de la demandada conforme a lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasamos de seguida analizar las pruebas de la forma que a continuación se detalla:
Folios Nº 81 al 135 y 218 al 300, ambas inclusive, de la pieza Nº 1, rielan las impresiones de los recibos de pagos emanados del sistema nómina de la demandada a favor del demandante durante cada uno de los periodos allí identificados, así como el informe pericial emanado de la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE) cuya conclusión establece que: (1) la demandada utiliza el sistema nomina SIPR3 que mantiene la base de datos del sistema anterior XSNAP y; (2) los datos del sistema nomina coinciden con las copias presentadas por el promovente y se mantiene la integridad de los datos, consignado copia de las pantallas del mismo. El experto designado señaló en la oportunidad de la Audiencia de Juicio entre otros particulares que el sistema operativo de la demandada cambio en el mes de abril de 2013; que no pudo determinar una fecha cierta del cambio; que la información fue migrada, que no tuvo acceso al sistema anterior y que no hubo ninguna alteración, pues evalúo aleatoriamente cierto periodos para determinar si los datos se mantienen.
Folio N° 81 al 135 y 218 al 300, ambas inclusive, de la pieza Nº 1; se desechan del proceso por cuanto no nos merecen fe, pues no se corresponden los recibos de pagos consignados con el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada (folios Nº 81 al 135, ambos inclusive, de la pieza Nº 1) con las impresiones de los recibos de pagos emanados del sistema nómina de la demandada anexos al informe pericial (folios Nº 218 al 300, ambos inclusive, de la pieza Nº 1), ni tampoco se corresponde con los estados de cuenta exhibidos y consignados por la demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio ut supra valorados (folios Nº 56, 59, 61, 66, 67, 69 y 81, del cuaderno de recaudos Nº 1), ni se corresponde con los estados de cuenta promovidos con el escrito de promoción de pruebas de la parte actora supra valorados (folio Nº 66 al 76, de la pieza Nº 1). Así se establece.
Folio Nº 136 al 142, ambas inclusive, marcadas “b”, “c” y “d”, rielan originales de: (1) solicitudes de vacaciones correspondientes a los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012; (2) solicitud de finiquito del contrato de fideicomiso de prestaciones sociales y; (3) contrato de trabajo a tiempo indeterminado y descripción del cargo; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian: (i) las solicitudes realizadas por el demandante para el disfrute de vacaciones y del pago del bono vacacional, en cada una de los periodos allí identificados; (ii) la entrega al actor del saldo disponible en el fideicomiso, en fecha 5 de abril de 2013 y; (iii) las condiciones pactadas por las partes al inicio de la prestación del servicio y la descripción del cargo desempeñado por el demandante, que establece: Objetivos generales: diseñar, planificar y dirigir actividades estratégicas para los clientes pertenecientes a la cartera de banca privada con la finalidad de brindarles una atención especial y propiciar una excelente imagen de la institución, siguiendo lineamientos establecido por la vicepresidencia de banca privada. Objetivos específicos - Indicadores de Éxito: Clientes internos satisfechos con apoyo recibido. Clientes internos y externos satisfechos con atención recibida. Clientes internos y externos satisfechos con tiempo de respuesta a sus requerimientos. Actividades de dirección y planeamiento. Actividades de gestión: 1. Actualizar en el sistema SRM datos de clientes relacionados con sus preferencias, fechas de nacimiento, etc. 2. Emitir reporte de cumpleaños de clientes de banca privada y enviar a cada vicepresidencia regional. 3. Intercambiar información con gerentes de negocios de la VP. Banca Privada sobre decisiones a tomar. 4. Evaluar en el sistema I.B.S. movimientos de cuenta de clientes antes y después de las invitaciones especiales. 5. Mantenerse informado sobre la realización de eventos especiales, tales como: conciertos, exposiciones, etc. 6. Programar y dirigir la elaboración de invitaciones a eventos a los clientes de cartera de banca privada. 7. Evaluar presupuestos de proveedores de material u obsequios a clientes, tales como empaques, chocolates, papelería, cintas, etc, solicitar y mantener stock de los mismos. 9. Coordinar con el área de mercadeo las invitaciones a clientes a eventos especiales de la institución. Así se establece.
Folio Nº 144 al 154, ambos inclusive, marcada “e”, rielan copia simple del documento de compra-venta del inmueble suscrito por el demandante y en el cual se establece un préstamo a interés con garantía hipotecaria de primer grado para la adquisición de vivienda principal; se desecha del proceso por cuanto nada aporta los hechos controvertidos. Así se establece.

Exhibición
De los recibos de pago de toda la relación laboral. Se dejó constancia que no fueron exhibidos, sin embargo no resulta aplicable la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de tener como cierto el contenido de las reproducciones que rielan a los folios Nº 81 al 135, ambas inclusive, de la pieza Nº 1, pues las mismas fueron desechadas ut supra al momento de analizar las pruebas documentales aportadas por la parte demandada. Así se establece.

Testimoniales
De las ciudadanas Yousy Zuniaga, Jenifer Pille, Noryeli Bompart y Miriam Coromoto Peña. Se dejó constancia de la comparecencia a la audiencia de juicio de las ciudadanas Yousy Zuniaga, Noryeli Bompart y Miriam Peña, titulares de las cedulas de identidad N° 11.125.647, 19.508.142 y 6.357.228, respectivamente, quienes previo al Juramento de Ley, rindieron sus testimoniales señalando en síntesis lo que a continuación se detalla:
La ciudadana Miriam Coromoto Peña señaló que: (1) labora en el banco desde octubre de 2005, ocupa el cargo de sub-gerente de banca privada; (2) conoce al demandante, era un gerente; (3) la máxima autoridad del banco es el presidente Víctor Vargas, le sigue el vicepresidente y luego los gerentes; (4) el demandante podía contratar, despedir, llevar a juicio a clientes que pasan a mora, los remitía a la encargada pero tenía la potestad; (5) la función del actor era captar y mantener a los clientes, así como tomar todas las decisiones necesarias para que el cliente se sintiera cómodo; (6) cada persona tiene una función asignada; (7) en su caso, cuando comenzó a trabajar recursos humanos le informó sus funciones; (8) no tiene conocimiento de que el actor haya contratado o despedido alguna persona, pero si tiene esa potestad y de captar clientes, no ocurrió en su área, que ella está pendiente de sus funciones y no la de los demás.
La ciudadana Noryeli Bompart señaló que: (1) trabaja en el banco desde el año 2008, ocupa el cargo de sub - gerente de ventas de la banca privada; (2) conoce al demandante; (3) la máxima autoridad en el banco es el presidente Víctor Vargas, luego sigue el vicepresidente y los gerentes de las áreas; (4) el demandante podía contratar personas, sin embargo no conoce si alguna vez lo hizo; (5) el actor podía aprobar créditos, con su firma y autorización; (6) el crédito se llama credivisto, el cual se abarca en la tarjeta de crédito, se lo aprueban al mismo día al cliente con unos requisitos muy básicos; (7) el demandante podía entrar al área legal con los clientes y le consta que podía contratar personas en las entrevistas junto con un vicepresidente; (8) no sabe cuáles eran la función del vicepresidente en las entrevistas, pero siempre estaba el margen de un gerente y; (9) acude al juicio por petición de la vicepresidenta de área.
La ciudadana Yousy Zuniaga señaló que: (1) trabaja en el banco desde el 2007, ocupa el cargo de secretaria ejecutiva; (2) conoce al actor, era gerente de banca privada; (3) dentro de la ubicación jerárquica, la máxima autoridad es el presidente Víctor Vargas, inmediatamente después viene el vicepresidente ejecutivo y luego la vicepresidenta de división; (4) los gerentes vienen luego de los vicepresidentes de áreas; (5) el demandante tenía capacidad para contratar y despedir a personas en su área y otorgar créditos por hasta el límite de Bs. 300.000.000; (6) el actor era una persona importante en el banco; (7) le consta que el demandante podía contratar y despedir personas y; (8) el actor podía aprobar créditos con su autorización, al igual que el vicepresidente.
Las anteriores testimoniales, se desechan del proceso por cuanto no nos merecen fe por ser contradictorias, pues señalan que prestan servicios desde los años 2005, 2007 y 2008 y que el cargo desempeñado por el demandante le permitía contratar y despedir personal; lo cual no se encuentra previsto en la descripción del cargo consignada por la parte demandada ut supra valorada que riela al folio Nº 143, de la pieza Nº 1, ni tampoco les consta a las testigos que durante la vigencia del nexo el actor contratara o despidiera a persona alguna. Así se establece.
En cuanto a la ciudadana Jenifer Pille, quien no compareció a la audiencia de juicio, se declaró desierta su evacuación en esa oportunidad, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Declaración de parte
Durante la prolongación de la audiencia de juicio se hizo uso a la declaración de parte a los abogados Isamir González y Luis Oquendo, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, señalando en síntesis a las preguntas realizadas, lo que a continuación se detalla:
La abogada Isamir González señaló que: (1) el demandante no compareció a las audiencias de juicio fijadas por el tribunal pues su trabajo lo obliga a realizar viajes al exterior; (2) el actor ocupaba el cargo del actor era gerente III de la Banca Privada de la Área Distribuidor Metropolitano y Medio Oriente, Dirección Central; (3) comenzó a trabajar el 31 de octubre de 2007 y terminó su relación laboral el 4 de abril de 2013; (4) sus funciones eran administrativas, realizaba negociaciones las cuales tenían que estar aprobadas por el vicepresidente, ya que no tenía esa facultad en su cargo, por el contrario ensamblaba ideas de negocios, las cuales eran presentadas al vicepresidente, quien luego lo planteaba en las reuniones y eran aprobadas o desaprobadas de acuerdo a la conveniencia de estos negocios; (5) el demandante tiene aproximadamente 40 años, tiene una pareja, no tiene conocimientos que tenga hijos; (6) el actor nunca disfrutó vacaciones, realizaba las solicitudes pero no se las otorgaban, en algunas oportunidades le daban permiso por 2 o 3 días, pero no disfrutó realmente sus vacaciones, le otorgaban 2 días de permisos remunerados, pero sin exceder de una semana y; (7) desconoce el motivo por las cuales se le negaba el disfrute de sus vacaciones.
El abogado Luis Oquendo señaló que: (1) conoce al demandante, debe tener aproximadamente 40 años; (2) la primera autoridad del banco, es el presidente, luego la junta directiva, después la vicepresidencia de Banca Privada y por último el gerente; (3) la vicepresidencia de la Banca Privada maneja toda la banca privada del Banco Occidental de Descuento, el cargo de Gerente III es el cargo más alto y luego se encuentran los gerentes regionales y de agencias, que la Sala Constitucional en el caso de Luis Ocando estableció que el gerente de la sucursal era un empleado de dirección, el cual se encuentra por debajo del cargo desempeñado por el demandante; (4) la junta directiva está conformada por 5 personas, no tiene firme el nombre de cada uno de ellos; (5) existe una vicepresidencia privada por cada sector, son como 8 más o menos, dentro de las cuales están por ejemplo: banca privada, banca pública, banca de crédito, hipotecario, antes cuando estaba permitido que la banca negociara con divisas existía un área al uso licito y legal de las divisas; (5) la banca privada está conformada por 3 gerentes grado III, los cuales dependen de esa vicepresidencia, el actor estaba la región centro occidental la cual es muy fuerte y; (6) la última remuneración que devengó el demandante fue de Bs. 15.000,00, de fecha 28 de febrero de 2013.
Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.
V
Motivación para decidir
De acuerdo a la controversia planteada en el caso de marras, nos corresponde resolver en primer lugar la calificación de las actividades realizadas por el demandante, pues la demandada en su contestación a la demanda señaló que el actor es un empleado de dirección excluido del régimen de estabilidad conforme a la sentencia Nº 1.848, del 1 de diciembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas funciones y actividades eran diseñar estrategias de negocios, las cuales imponía al personal subordinado a la vicepresidencia de banca privada; con facultades para contratar y despedir al personal; comprometiendo por si sólo a la Institución, encontrándose en el 3º lugar de importancia dentro de la organización y el de más alto a nivel de gerente; los cuales son hechos nuevos, por lo que le correspondía la carga de la prueba conforme a lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En tal sentido, tenemos que la demandada no logró cumplir con su carga de la prueba, pues de la revisión de los elementos probatorios que cursan en el expediente, no existen pruebas que evidencien que el actor interviniera de forma directa en las directrices fundamentales de la empresa sobre su objetivo social, políticas de producción o mercadeo para comprometer su rumbo económico, para ser considerado un empleado de dirección conforme a los criterios pacíficos y reiterados de la Sala de Casación Social (vid. sentencias Nº 542 y 305, de fecha 18 de noviembre de 2000 y 11 de marzo de 2009, respectivamente), ni tampoco que estuviera facultado para contratar o despedir personal, pues por el contrario se evidencia que estaba obligado a seguir los lineamientos establecidos por la vicepresidencia de banca privada para diseñar, planificar y dirigir actividades estratégicas para los clientes pertenecientes a la cartera de banca privada con la finalidad de brindarles una atención especial y propiciar una excelente imagen de la institución, motivo por el cual mal podríamos considerarlo como un empleado de dirección. Así se establece.
En lo que refiere al salario, tenemos que la parte actora alegó devengar un salario variable integrado por un salario base más bonificaciones extraordinarias e incentivos, la demandada negó los salarios por unidad de tiempo alegados por el demandante en el libelo de la demanda, señalando – a su decir – los salarios realmente devengados durante la vigencia del nexo, así como que devengara un salario variable, bonificaciones extraordinarias e incentivos; por lo que le correspondía al demandante demostrar las bonificaciones extraordinarias e incentivos y a la demandada los salarios por unidad de tiempo alegados, por ser un hecho nuevo.
En tal sentido, tenemos que la demandada no logra cumplir con su carga de la prueba, pues no aportó prueba alguna de los salarios por unidad de tiempo alegado, por lo que nos valdremos de los señalados en el libelo de la demanda. Así se establece.
En lo que respectan las bonificaciones extraordinarias e incentivos, tenemos que el demandante logra cumplir en parte con su carga de la prueba, pues demostró que la demandada le canceló bonificaciones extraordinarias e incentivos en el año 2010: (1) Bs. 12.784,94 en fecha 8 de septiembre de 2010; (2) Bs. 3.960,00 en fecha 7 de diciembre de 2010; (3) Bs. 20.152,97 en fecha 10 de diciembre de 2010. Año 2011: (a) Bs. 30.683,81 en fecha 1 de marzo de 2011; (b) Bs. 20.455,87 en fecha 18 de mayo de 2011; (c) Bs. 20.455,88 en fecha 24 de noviembre de 2011; (d) Bs. 26.243,29 en fecha 8 de diciembre de 2011. Año 2012: (i) Bs. 23.865,19 en fecha 24 de febrero de 2012; (ii) Bs. 17.387,50 en fecha 25 de diciembre de 2012; (iii) Bs. 32.329,69 en fecha 12 de diciembre de 2012 y; (iv) Bs. 15.000,00 en fecha 21 de diciembre de 2012; los cuales deben ser considerados para determinar los salarios normales e integrales devengados por el actor. Así se establece.
Establecido lo anterior, pasamos a verificar la procedencia o no de los conceptos pretendidos por la demandante de la forma que a continuación se detalla:
(1) Prestaciones sociales e intereses, le corresponde al demandante conforme al tiempo de servicio que transcurre desde el 31 de octubre de 2007 al 4 de abril de 2013 (5 años, 5 meses y 3 días) la cancelación de Bs. 157.022,59 por 315 días de garantía de de prestaciones sociales y 20 días adicionales conforme a lo previsto en la disposición transitoria Nº 2 y los artículos 142 y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales se obtienen tomando en consideración los salarios por unidad de tiempo señalados en el libelo de la demanda, las bonificaciones extraordinarias y los incentivos ut supra acordados para obtener los salarios normales, a los cuales se les adicionan alícuotas de bono vacacional sobre la base de 30 días por año y las alícuotas de utilidades sobre la base de 120 días por cada año para obtener los salarios integrales, pues quedaron admitidos que la demandada cancela este numero de días a sus trabajadores, pues no fueron negados en su contestación a la demanda, lo anterior se expresa de la forma que a continuación se detalla:

(2) Intereses de prestación sociales, le corresponden al demandante las diferencias que surgen por la no consideración de la demandada de los bonos e incentivos devengados, por lo que se ordena su cancelación, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada por un único experto, cuyos honorarios corren por cuenta de la demandada, el experto deberá determinar los intereses de la prestaciones sociales acordadas y deducir los montos cancelados por la demandada en el finiquito del fideicomiso Nº 6164, en fecha 5 de abril de 2013, que riela al folio Nº 141, de la pieza Nº 1. Así se establece.
(3) Indemnización por despido injustificado, le corresponde al demandante por haber sido despedido sin justa causa conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el monto equivalente al de prestaciones sociales de Bs. 157.022,59, por este concepto, por lo que se ordena su pago. Así se establece.
(4) Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2012-2013 y utilidades fraccionadas 2013, la demandada reconoce adeudar por estos conceptos Bs. 51.262,39 por vacaciones y utilidades fraccionadas del año 2013, lo cual resulta más beneficioso que la cantidad de Bs. 21.344,75 que se obtiene de adicionar los montos de: (1) Bsf. 3.654,75 por 10,33 días de vacaciones fraccionadas; (2) Bs. 3.538,00 por 10 días de bono vacacional fraccionado y; (3) Bs. 14.152, por los 40 días de utilidades fraccionadas, que se obtienen sobre la base del ultimo salario normal diario de Bs. 353,80, por lo que se ordena el pago de Bs. 51.262,39 por estos conceptos. Así se establece.
En lo que refiere a las vacaciones vencidas no disfrutadas y los bonos vacacionales de los periodos 2007 al 2012, le correspondía la carga de la prueba a la parte actora de demostrar que no disfrutó de las vacaciones canceladas por la demandada, por constituir una condición especial (vid. sentencia N° 365, de fecha 20 de abril de 2010, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia) sin embargo no aportó prueba alguna de haber prestado servicios durante esos periodos vacacionales, motivos suficientes para declarar la improcedencia de estos reclamos. Así se establece.
Finalmente se acuerdan los intereses de mora e indexación de las cantidades condenadas y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados sobre la totalidad de los montos por los conceptos ordenados a pagar y de acuerdo a las tasas activas determinadas por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos del país a partir de fecha de la terminación del nexo y hasta la fecha en la cual se materialice el pago para las diferencias de prestaciones sociales que surgen a favor del demandante luego de las deducciones de los montos acreditados en el finiquito del fideicomiso, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y desde la notificación de la demanda para el restó de los conceptos condenados y hasta la fecha en la cual se materialice el pago; (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para las diferencias de prestaciones sociales que surgen a favor del demandante luego de las deducciones de los montos acreditados en el finiquito del fideicomiso, y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados y hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
VI
Dispositivo
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano Richard Salvatore Spitale Álvarez contra Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., partes suficientemente identificada a los autos, por lo que se le ordena a esta última a cancelar los conceptos y montos discriminados en la parte motiva de esta decisión y cuyos cálculos se ordenan realizar mediante experticia complementaria del fallo. Segundo: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.
Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez de Juicio

Oswaldo Farrera Cordido
El Secretario

José A. Moreno
Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.
El Secretario

José A. Moreno
Dos (2) piezas principales y dos (2) cuadernos de recaudos
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