TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 4 de febrero de 2015
204º y 155º

ASUNTO: AH19-X-2015-000004
Asunto principal: AP11-V-2015-000004

PARTE ACTORA: Ciudadano MIGUEL ANGEL ABELLO SOBRINO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-7.823.527.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: No tiene constituida representación judicial alguna, se encuentra asistido por los abogados NEPTALI MARTÍNEZ LÓPEZ y LUÍS GERMÁN GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 33.000 y 43.802, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil NENIS MODAS, C.A, de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de Mayo de 1975, bajo el Nº 33, Tomo 57-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-00095324-4; Y el ciudadano JOAQUIN CONSTANTINO ABELLO SOBRINO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.199.582.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar innominada planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 22 de enero de 2015, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara el ciudadano MIGUEL ÁNGEL ABELLO SOBRINO contra la sociedad mercantil NENIS MODA, C.A., en la persona de su Director, ciudadano JOAQUIN CONSTANTINO ABELLO SOBRINO y a éste en su propio nombre, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para la contestación a la demanda dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. . Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida cautelar innominada solicitada.
Consta al folio 85 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2015-000056, que en fecha 29 de enero del año en curso, el actor, asistido de abogado, consignó las copias respectivas requiriendo mediante escrito la apertura del cuaderno de medidas, ratificando y extendiendo al efecto, la medida solicita en su escrito libelar.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Alega la actora en su escrito libelar, que es accionista de la sociedad mercantil NENIS MODAS,C.A., siendo el capital accionario del cual es titular está representado por la cantidad de ciento veinte mil (120.000) acciones, nominativas con un valor de un bolívar (Bs. 1,00) cada una, equivalentes al cuarenta por ciento (40%) del total del capital social de dicha compañía establecido en la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00); lo cual a su decir consta del acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas, de fecha 6 de junio del año 2.000, cuya certificación original se encuentra adjunta al expediente mercantil Nº 69836.
Asimismo, que el 20 de noviembre de 2.013, se celebró Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa NENIS MODA, C.A., la cual fue convocada por prensa el 12 de noviembre de 2.013, donde el ciudadano JOAQUÍN CONSTANTINO ABELLO SOBRINO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V- 6.199.582, propietario de ciento ochenta mil acciones (180.000) acciones, equivalentes al sesenta por ciento (60%) del capital social de la compañía y como invitada especial la ciudadana CASANDRA ABELLO MENÉNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-18.914.110, que la mencionada asamblea fue presidida por Joaquín Constantino Abello, donde se señaló que aún cuando existía la mayoría accionaria se procedería a realizar una segunda convocatoria en prensa, de conformidad con lo establecido en el documento constitutivo estatutario.
En fecha 2 de diciembre de 2.013, se celebró dicha asamblea donde se manifestó que estuvieron presentes el ciudadano JOAQUÍN CONSTANTINO ABELLO SOBRINO, ya identificado, propietario de de ciento ochenta mil acciones (180.000) acciones, equivalentes al sesenta por ciento (60%) del capital social de la compañía y como invitada especial la ciudadana CASANDRA ABELLO MENÉNDEZ, ya identificada, dejándose constancia que el ciudadano Miguel Ángel Abello Sobrino, propietario de ciento veinte mil (120.000) acciones equivalentes al cuarenta por ciento (40%) del capital social, no asistió, declarándose válidamente constituida la Asamblea y abierta la sesión con plena validez para sus deliberaciones.
Ahora bien, de las convocatorias de las referidas asambleas, estuvo referido a la modificación del artículo noveno de los Estatutos Sociales de la empresa NENIS MODAS, C.A., cuyo contenido está estrictamente limitado a la composición de la Junta Directiva, y el período de duración de sus cargos.
Que la convocatoria fijó como lugar de reunión un lugar distinto del domicilio principal fiscal de la empresa, específicamente señaló que el punto a tratar sería la reforma de ese artículo, pero en forma arbitraria e ilícita, ajeno al texto de la convocatoria, fue designada una junta directiva compuesta por dos directores, ciudadanos JOAQUIN CONSTANTINO ABELLO SOBRINO y CASANDRA ABELLO MENENDES; siendo así excluido el actor del cargo de Director de la empresa, el cual venía ejerciendo ininterrumpidamente desde el año 1978, relevado por la ciudadana CASANDRA ABELLO MENÉNDEZ, hija del ciudadano JOAQUIN ABELLO SOBRINO, quien además señala es su hermano de doble conjunción.
Pues, es por ello que acude a demandar a la referida sociedad mercantil y al ciudadano JOAQUIN ABELLO, fin que convengan en reconocer o en su defecto sea declarado por el Tribunal; la nulidad absoluta de las asambleas extraordinarias de accionistas celebradas los días 20 de noviembre de 2013 y 2 de diciembre de 2013, ambas inscritas en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 7 de enero de 2014, bajo los Nos 108 y 103, respectivamente, del Tomo 1-A-Sdo.; consecuencialmente, se declare sin efecto alguno los actos de administración ejecutados por la Junta Directiva y se le restituya en el cargo de Director de la empresa.
En el capítulo IV denominado DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de su libelo, refirió la parte actora lo siguiente: “…Solicito respetuosamente del Tribunal, de conformidad con las previsiones de los artículos 585 y 588 parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, dicte medida cautelar innominada que suspenda provisionalmente los efectos de la decisión tomada en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa NENIS MODA C.A., celebrada el día 02 de diciembre del 2013 e inscrita el día 07 de enero del 2014, en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, bajo el Nº 103, Tomo 1-A Sdo, hasta la oportunidad de la ejecución del fallo a dictarse, asamblea mediante la cual fui excluido en el cargo de Director de esa empresa.
…(omissis)…
Así pues, señalo al Tribunal, que en el presente caso están cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de la medida cautelar solicitada. Ciertamente, en relación con el “fumus boni iuris”, la propia certificación de la asamblea celebrada demuestra per se que ha sido designada una nueva junta directiva en la empresa cuando tal aspecto no fue objeto de la convocatoria realizada para su celebración. La apariencia de buen derecho puede ser suficiente por sí sola para que el juez otorgue la protección cautelar que se le requiere, sobre todo si se atiende a que el juez formula, en palabras de Calamandrei un “preventivo cálculo de probabilidad” sobre la existencia del derecho cuya tutela se solicita o sobre la buena fundamentación de su solicitud, ya que las medidas cautelares se dictan, sin prejuzgar sobre el fondo, en función de una urgencia suficientemente acreditada. Los argumentos de hecho y de derecho que he expuesto apoyan por sí mismos la apariencia del buen derecho de la acción que hemos intentado. Respecto el periculum in mora, éste se encuentra se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión, lo que no resultaría extraño al proceso que propongo. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Asimismo dado que en el presente caso, al haber sido relevado del cargo del Director, resulta evidente que no podría ejercer ninguna función administrativa dentro de la empresa, menos aún impedir que decisiones de la nueva junta directiva menosprecien o devalúen su patrimonio, con lo que en definitiva también se vería afectado el valor contable de mis acciones en la empresa, pues esta se encuentra bajo la égida del otro y restante accionista, quien con su sola firma pudiera abusar de sus facultades, en claro perjuicio de mi patrimonio, es por lo que se solicita del Tribunal suspenda los efectos de las decisiones tomadas en la asamblea del 02 de diciembre de 2013, antes señalada, y se me mantenga en el cargo de Director de la empresa”…
Igualmente, mediante escrito presentado en fecha 29 de enero de 2015, señaló el actor lo siguiente: “…Así pues en nuestro caso y atinente a la presunción de buen derecho, se reitera que de la copia certificada de la certificación de la asamblea celebrada el día 02 de diciembre del 2013 (Anexo No. 6 de los recaudos acompañados al escrito de demanda), que el demandante Miguel Abello Sobrino, amén de ser propietario de ciento veinte mil (120.000) acciones en la empresa Nenis Modas C.A., equivalentes al cuarenta por ciento (40%) de su capital social, y sin contar con su presencia en tal acto, fue removido del cargo de Director, designándose una nueva junta directiva, sin que tal aspecto fuera objeto de la convocatoria realizada por prensa y cuyo contenido también aparece inserto en la copia mencionada. Es de derecho presumir, que cualquier accionista está legitimado para reclamar la nulidad de una asamblea de una empresa que le quebrante sus derechos como accionista, más aún cuando tales violaciones son de orden absoluto, y cuya verosimilitud aparece de instrumento certificado que da fe pública del texto de la asamblea recurrida por nulidad, de manera pues que debe darse por cumplido la apariencia del buen derecho, como primer requisito de procedencia de la cautelas solicitada. Asimismo, respecto del “periculum in mora”, vale observar que para que sea dictad una sentencia que probablemente ampare el derecho deducido en la demanda intentada, mucho será el tiempo que se pase desde que se formuló la pretensión, bien porque el propio trámite procesal así lo determina, o bien porque que el demandado ejerza distintas defensas, en fin, por el solo transcurrir del tiempo, el dispositivo que llegare a dictarse pudiera hacerse ilusorio, pues tomando en cuenta que el manejo absoluto de la empresa, ahora lo tiene Señor Joaquín Abello Sobrino, sin que pueda ejercer ningún control sobre ello, para la época en que se me restituya como Director de la empresa, aquel ciudadano habrá dedicado sus esfuerzos personales y como directivo de Nenis Modas C.A., para hacer nugatorio el fallo a dictarse. Y, en este mismo sentido, en lo que se refiere al “periculum in damni”, habiéndose demandado la NULIDAD DE LA ASAMBLEA que me excluyó de la dirección y administración de la empresa Nenis Modas, C.A., en caso de prosperar esa pretensión, lo acordado en esa asamblea quedaría sin efecto alguno, debiendo ser restituido en el cargo de Director, amen que por haber sido relevado subrepticiamente como miembro de la junta directiva, fueron y me están siendo negadas las facultades administrativas que tenía por lo que ningún control tengo en la empresa, ora que me ha sido lesionado el derecho que como accionista tenía de discrepar de las decisiones tomadas en asamblea por no haber sido convocado válidamente y particularmente el derecho que tenía de ser elegido o ratificado en la junta directiva más aún cuando poseo el cuarenta por ciento (40%) del capital accionario; incluso con tan ilícita remoción no podría impedir que decisiones de la nueva junta directiva menosprecien o devalúen mi patrimonio accionario, por lo que de no otorgarse la medida cautelar solicitada, muchas pudieran ser las actuaciones que la nueva junta directiva, efectúe sin la diligencia y administración atribuidas a un buen padre de familia y en definitivas atentarias contra la efectividad de la tutela que se reclama, ocasionando a la parte demandante daños de alta cuantía y de difícil reparación. Así pues, es por lo que debo reiterar se decrete la suspensión de los efectos de la asamblea celebrada el día 2 de diciembre de 2013, …”

-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Así pues, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni.
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
Cabe señalar una de las muchas jurisprudencias que ha dictado nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, sobre las medidas cautelares innominadas, específicamente la dictada en sentencia de fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida cautelar innominada con el objeto que este órgano jurisdiccional ordene suspender los efectos de las decisiones tomadas en la asamblea del 02 de diciembre de 2013, antes señalada, y se mantenga al ciudadano MIGUEL ÁNGEL ABELLO SOBRINO, en el cargo de Director de la empresa, alegando entre otras, que su solicitud obedece a la presunción grave del derecho reclamado y a los fines que no quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que tal proceder desmejora su patrimonio entre otros argumentos.
En ese sentido cabe señalar lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538.
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

En atención a dicha jurisprudencia, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni, toda vez que, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así tenemos, que indicado como fue precedentemente, se desprende de las actas y de los recaudos acompañados, que tanto el actor como el codemandado JOAQUIN ABELLO, son accionistas de la sociedad mercantil NENIS MODAS, C.A.
En cuanto a el periculum in damni. Que se refiere a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; en relación a este punto, observa esta sentenciadora, examinados los elementos presentes en el caso concreto, las razones invocadas por la parte actora resultan insuficientes, para convencer a este Tribunal, que exista algún riesgo de lesiones graves o de difícil reparación.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita, observa esta Juzgadora, que la solicitud de medida cautelar innominada, pretendida por la parte demandante, no cumple con los tres (3) supuestos exigidos en relación a las medidas innominadas, arriba mencionados, aunado al hecho que dicha solicitud concluye en el fondo del asunto controvertido y vinculado a la pretensión principal de la acción, toda vez que con la misma, el demandante solicita se suspendan los efectos de la decisión tomada en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa NENIS MODAS, C.A., celebrada en fecha 2 de diciembre de 2013 e inscrita el 7 de enero de 2014, en el Registro Mercatil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, bajo el Nº 103, Tomo 1-A Sgdo., desvirtuando la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, por lo tanto, hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por la demandante en las fases procesales correspondientes, no se puede concluir que deriven de éstos la presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte actora, también se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba transcrita.
Sentado lo anterior, la medida cautelar innominada solicitada por la demandante, resulta IMPROCEDENTE, por las razones esbozadas inmediatamente anterior, vale decir, por cuanto no cumple con los supuestos exigidos para el decreto de medida cautelar innominada. Así se declara.
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara el ciudadano MIGUEL ÁNGEL ABELLO SOBRINO contra la sociedad mercantil NENIS MODA, C.A. y el ciudadano JOAQUIN CONSTANTINO ABELLO; DECLARA: Se NIEGA la Medida Cautelar Innominada solicitada por la parte actora en la presente causa en virtud de no existir en esta etapa del proceso el cumplimiento de requisitos exigidos para su decreto.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de febrero del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
EL SECRETARIO,
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las doce y cincuenta y un minutos de la tarde (12:51 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

ABG. CARLOS TIMAURE ALVAREZ