TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

PODER JUDICIAL.
JUZGADO SEGUNDO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

PARTE ACTORA: Z. PEDRAZA CONSULTORES Y ASOCIADOS, C. A., sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha seis (06) de Noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996), anotada bajo el Número 52, Tomo 66-A-Qto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANIBAL CUERVO ROMERO y JESUS GOMES CORREIA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 7.309 y 29.266, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL C. A. (antes BANCO UNIÓN C.A., actualmente BANESCO BANCO UNIVERSAL), cuyos últimos estatutos sociales están inscritos ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha dieciséis (16) de Abril de dos mil uno (2001), bajo el Número 47, Tomo 65-A-Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: OSWALDO PADRÓN AMARE, RAFAEL GAMUS GALLEGO, FRANCISCO ALVAREZ PERAZA, JOSE RAFAEL GAMUS, OSWALDO PADRÓN SALAZAR, LISBETH SUBERO RUIZ, RAFAEL PIRELA MORA, ANA MARIA PADRÓN SALAZAR y LOURDES NIETO FERRO, abogados, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 4.200, 48.097, (no consta en autos documento que señalen los inpreabogados de quienes han sido subrayados)

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.
EXP. Nº: 12-0340 (Tribunal Itinerante).
EXP. Nº: AH13-V-2002-000037 (Tribunal de la causa).
SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
NARRATIVA
Se inició el presente juicio en virtud de una demanda por Daños y Perjuicios incoada en fecha doce (12) de Junio de dos mil dos (2002), ejercida por la sociedad mercantil Z. PEDRAZA CONSULTORES Y ASOCIADOS, S. A. contra UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL C. A., todos plenamente identificados al inicio del presente fallo.
Previa su distribución el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió la demanda en fecha tres (03) de Julio de dos mil dos (2002).
Mediante diligencia de fecha siete (07) de Agosto de dos mil dos (2002) el Alguacil accidental de Tribunal de la causa, dejó constancia que le había sido imposible realizar la citación a la parte demandada.
El Tribunal de la causa en fecha veinte (20) de Septiembre de dos mil dos (2002), a solicitud de la parte accionante, acordó la citación de la parte demandada por correo certificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, quedando citada según consta en nota dejada por la Secretaria del Tribunal en fecha cuatro (04) de Diciembre de dos mil dos (2002).
La representación judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas, en fecha veintiocho (28) de Abril de dos mil tres (2003).
En fecha dos (02) de Octubre de dos mil tres (2003), el Tribunal de la causa dejó constancia que en fecha tres (03) de Diciembre de dos mil dos (2002) se había recibido correo certificado, cuyo destinatario era UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL en la persona de su presidente Ignacio Salvatierra, y del cual de una revisión efectuada se constató que el mismo no había sido sellado ni firmado en la receptoría del Banco, razón por la cual se tenía nula la actuación y se repuso la causa al estado de que se citara nuevamente a la parte demandada.
La parte demandada quedó debidamente citada en fecha cuatro (04) de Noviembre de dos mil tres (2003), según consta en nota dejada por la Secretaria del Tribunal de la causa.
La representación judicial de la parte demandada en fecha primero (1º) de Diciembre de dos mil tres (2003) consignó escrito, mediante el cual opuso cuestiones previas.
La representación judicial de la parte actora en fecha diecisiete (17) de Diciembre de dos mil tres (2003), consignó escrito de contestación a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada; así mismo, en fecha veintisiete (27) de Enero de dos mil cuatro (2004) consignó escrito de conclusiones.
El Tribunal de la causa en fecha treinta (31) de Octubre de dos mil cinco (2005) dictó Sentencia, mediante la cual declaró Sin Lugar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada.
La representación judicial de la parte demandada dio contestación de la demanda, en fecha siete (07) de Febrero de dos mil seis (2006).
En fecha nueve (09) de Marzo de dos mil seis (2006), la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas.
La representación judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas en fecha veintidós (22) de Marzo de dos mil seis (2006).
El apoderado judicial de la parte actora solicitó la declaratoria de confesión ficta de la parte demandada, en fecha cuatro (04) de Abril de dos mil seis (2006).
El apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito de contestación a la confesión ficta opuesta por la parte actora, en fecha once (11) de Mayo de dos mil seis (2006).
El Tribunal de la causa en fecha veintitrés (23) de Mayo de dos mil seis (2006) se pronunció sobre el mérito favorable promovido por la parte demandada, de la cual expuso que en la definitiva sería analizado y en cuanto a las pruebas promovidas por la parte actora evidenció que el lapso de promoción de pruebas había concluido en fecha nueve (09) de Marzo de dos mil seis (2006), por lo tanto no admitió dichas pruebas por ser extemporáneas.
El Juzgado A-quo en acatamiento a la Resolución Número 2011-0062, de fecha treinta (30) de Noviembre de dos mil once (2011), dictada por la Sala Plena del Tribunal de Justicia, mediante auto de fecha nueve (09) de Febrero de dos mil doce (2012) ordenó la remisión del presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. D. D.) de esos Juzgados.
Previa distribución, este Juzgado Segundo de Municipio Ejecutor e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el expediente en fecha dos (02) de Abril de dos mil doce (2012) y le asignó el Número 12-0340.
En fecha diecisiete (17) de Octubre del dos mil trece (2013), se dejó constancia del avocamiento de la suscrita Juez, en cumplimiento con las Resoluciones Números 2011-0062 de fechas treinta (30) de Noviembre de dos mil once (2011) y 2012-0033 del veintiocho (28) de Noviembre de dos mil doce (2012), ambas dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha treinta (30) de Octubre de dos mil trece (2013), se dejó expresa constancia mediante nota de Secretaría de haberse cumplido con las formalidades de ley correspondientes a la notificación del avocamiento de la jueza mediante cartel único, debidamente publicado en la pagina Web, en la sede de este Juzgado, así como en el diario Ultimas Noticias en esa misma fecha.

TERMINOS DE LA ONTROVERSIA
Alegatos de la parte actora:
Alegó que celebró con el BANCO UNION C. A. un contrato de cuenta corriente desde mediados del año mil novecientos noventa y seis (1996) y que movilizaban ampliamente los fondos disponibles en la Cuenta Corriente Nº 385-1-03095-5. Dicho contrato estipulaba que la condición para que el banco movilizara dichos fondos se efectuaría bajo la modalidad de una sola firma, independiente y no conjunta de uno cualquiera de los representantes legales de la empresa, Zandra Pedraza o Luís Pedraza. De esa manera habían perfeccionado el contrato de cuenta corriente bancario de marras, cumpliéndose durante todo ese tiempo con las condiciones propias de la locación bancaria.
Posteriormente alegó la parte actora que habían violado dicha contratación, a saber:
• Falsificación de firmas: alegó que en fecha 30-08-2001, se presentó y fue debitado de la cuenta corriente de la actora el cheque Nº 53320436, de fecha 29-08-2001, emitido en Caracas en fecha 29-08-2001, cuyo beneficiario es Thais Cantor Martínez, por Seis Millones Novecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 6.950.000,00). Dicho cheque, contrario a las instrucciones de la empresa, posee doble firma y además dichas firmas no se corresponden con las usualmente empleadas para la movilización de los fondos de la referida cuenta corriente, siendo que las mismas resultan apreciables a simple vista que fueron falsificadas, por lo cual expuso que si analizan los trazos de las mismas no merecen discrecionalmente y a simple vista similitud con las firmas de Zandra Pedraza y Luís Pedraza; alegó que se materializó en el mes siguiente de la fecha señalada por lo cual fue debitado de su cuenta corriente un segundo cheque Nº 64320385, emitido en Caracas en fecha 18-09-2001, cuyo beneficiario fue Gustavo Moisés Duque Pinto, por Siete Millones Novecientos Mil Bolívares (Bs. 7.900.000,00), por lo cual alegó que existía una complicidad interna de los funcionarios bancarios, cuando pagaron el referido cheque sobre la base de una firma falsificada de Zandra Pedraza, por lo cual expuso que en ambos casos habían sido pagados ilegalmente, dando un total de Catorce Millones Ochocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 14.850.000,00). Así mismo, alegó que se intentó un nuevo cobro de cheque Nº 38320398, emitido en Caracas en fecha 13-09-2001, cuyo beneficiario era también Gustavo Moisés Duque Pinto por Siete Millones Novecientos Mil Bolívares (Bs. 7.900.000,00), el cual no fue pagado por falta de disponibilidad, el cual posee igualmente la firma falsificada de Zandra Pedraza.
• Doble firma: Alegó que el primer cheque Nº 53320430 por la cantidad de Seis Millones Novecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 6.950.000,00), el cual se elaboró y pagó con doble firma, y las instrucciones acordadas entre las partes en el contrato había sido de que los cheques debían llevar una sola firma.
• No confirmación de cheques: Alegó la actora que el banco no había confirmado la emisión de los cheques, lo cual era un procedimiento normal y de costumbre, cuando eran presentados al cobro por montos superiores a Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,00).
• No verificación de firmas: Igualmente alegó que el banco había omitido el procedimiento de verificación de firmas, tal como lo habían observado del anverso y reverso de las copias de los cheques.
• No remisión oportuna de estado de cuenta: Alegó que el estado de cuenta correspondiente al mes de Agosto de dos mil uno (2001), no había llegado a la empresa, como era costumbre, sino que llegó en Octubre junto con el mes de Septiembre, por lo cual expusieron que surgía una duda razonable del retardo y que se debía a manipulaciones bancarias por parte de los empleados, para que la parte actora no se diera cuenta a tiempo de las irregularidades que estaban cometiendo con sus fondos.
• Sustracción de cheques: Alegó que las chequeras o talonarios que le habían sido suministrados por el banco, no contenían la totalidad de los cheques con la numeración correlativa de los mismos, siendo que las mismas se entregan al representante de la actora, con el faltante de tres (03) cheques que fueron descritos anteriormente, además de ello con el faltante adicional del talón, es decir, la parte que queda adherida a la chequera, donde se anotan los datos del cheque emitido. Por lo cual alegó que en ningún momento podían señalar pérdida, extravío o sustracción de los cheques, por lo tanto no darían aviso al banco porque ignoraban que los cheques habían sido previamente sustraídos antes de la entrega de la chequera.
Por todo lo alegado, la parte actora como petitum solicitó
que el banco pagara las siguientes cantidades:
PRIMERO: Catorce Millones Ochocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 14.850.000,00), por concepto de restitución total de los saldos empleados ilegítimamente por el banco en el pago de los cheques Números 53320436 y 64320385, los cuales alegó habían sido sustraídos de la cuenta corriente de la actora.
SEGUNDO: La indexación legal de la cantidad señalada anteriormente, solicitando que a los fines del establecimiento de la cantidad reclamada fuera fijada por el despacho, mediante una experticia complementaria del fallo, a ser efectuada por tres (03) expertos contables de reconocida solvencia profesional y moral, debidamente colegiados ante el Colegio de Contadores del Distrito Federal y Estado Miranda, quienes serán designados por cada una de las partes y un tercero por el Tribunal.
TERCERO: Los intereses bancarios que pudieran haber generado por la colocación a plazo fijo de las cantidades ilegítimamente pagadas, por la cantidad de Seis Millones Novecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs.6.950.000,00), causados desde el 30-08-2001 y Siete Millones Novecientos Mil Bolívares (Bs. 7.900.000,00), causados desde el 26-09-2001, calculados sobre la rata porcentual que era vigente de las tres (03) entidades bancarias del país, hasta el pago definitivo de ambas cantidades.
CUARTO: Las costas y costos del presente procedimiento.

Alegatos de la parte demandada:
Rechazó, negó y contradijo la demanda tanto en los hechos como en el derecho, por no ser ciertas las situaciones fácticas alegadas por la parte actora en su libelo, ni por ser aplicable al caso concreto el derecho invocado.
Contestó que la parte actora expuso que le habían ocasionado daños materiales contractuales y extracontractuales, los cuales los estimaron en el monto del capital sustraído de la cuenta corriente de la actora más los intereses causados a título de daños materiales extracontractuales, por lo cual la parte demandada alegó que entre los lapsos de tiempo que discurren en la emisión de cada efecto de comercio, por el cual el primer cheque fue emitido en fecha 29-08-2001 y presentado al cobro en compensación y debitado en fecha 30-08-2001, el segundo cheque fue emitido en fecha 18-09-2001 y presentado al cobro en compensación y pagado en fecha 26-09-2001, y el tercer cheque emitido en fecha anterior al segundo, en fecha 13-09-2001 y presentado al cobro en compensación el cual fue devuelto por falta de disponibilidad en fecha 17-09-2001, por lo antes expuesto fundamentó que las afirmaciones de la actora más bien apuntaban que existía cierto conocimiento de las cuentas a nombre de la actora, por lo que más bien existía cierta complicidad en el seno de la compañía, que un caso de culpa al demandado lo cual de plano contradijo y negó por imposible.
En cuanto a la definición de la firma indistintiva alegó que conforme al diccionario de la Real Academia Española el vocablo “indistinto” es un adjetivo que significa: “que no se distingue de otra cosa”. Dicho vocablo es empleado con el término “firma” por lo cual expuso que debían deducir que no podía haber distinción en las firmas autorizadas, ni pudieran existir motivos de preferencia, en el cual en este caso no concreto ninguna de las dos rúbricas sobre la prevalencía de ninguna naturaleza, muchos menos que de una sola de ellas se tendría prelación sobre las firmas de ambas. Argumentó que el espécimen de firmas que producirían en la oportunidad legal correspondiente y el cual señala que las firmas han de ser indistintivas y contiene 3 modalidades, a saber que son: 1) indistinta, 2) conjunta y 3) combinada, por lo cual si colocaban por oposición las opciones 1 y 2, podían llegar a la conclusión de que mientras la firma fuera conjunta excluye definitiva y de forma concluyente la firma individual, y no ocurriría ese caso con la firma indistinta, dado que si en dicho supuesto no puede existir motivos para excluir una firma de la otra, tampoco puede haber un motivo para excluir la firma de ambos.
Adujo que en cuanto al problema de la remisión de los estados de la cuenta corriente y de las supuestas presunciones legales de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, trajo a colación el adagio de derecho que reza: “NEMO ADMITTITUR AUT AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS”, (nadie puede alegar su propia torpeza), ya que se trata de una carga al propio interés, el de solicitar los estados de cuenta, bajo el entendido de que si en los términos establecidos en la Ley, el interesado no hace las respectivas solicitudes, se le aplicaran, por vía de consecuencia, las presunciones legales establecidas, como en efecto está establecido en el artículo 130 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, la cual establece, entre otras cosas, que el interesado está obligado a reclamar por escrito su respectivo estado de cuenta, por lo cual expuso que lejos de de constituir una obligación contenida en la norma, se trata nada más y nada menos que de una carga al propio interés, y en este caso, era una carga al propio interés del actor.
Alegó que en cuanto a la supuesta falta de conformación de los cheques, a diferencia de lo que ocurre con los cheques de personas naturales, los cheques girados contra cuentas corrientes de personas jurídicas no son conformables, ya que cuando se está ante esos cheques que se giran contra cuentas corrientes de personas jurídicas, existiría siempre un problema de legitimidad y capacidad de la persona que emite el cheque, lo cual establece a cargo del banco girado la obligación de verificar, de acuerdo con los elementos de juicio que le son suministrados por los representantes de las personas jurídicas, por lo cual no se trata como ocurre en el caso de las personas naturales de elementos que permanecen inalterables en el tiempo, pues en el caso de la persona natural es variable, es decir, quien aparece autorizado será siempre el titular de la cuenta, mientras que en las sociedades nunca existirá tal concordancia si se toma en consideración que si bien el titular de la cuenta permanece también inalterable, no existe tal identidad con la persona natural autorizada para girar los cheques, y que en el supuesto que se estaba tratando los órganos sociales no tenían vocación vitalicia y que por ende la intangibilidad de la persona autorizada que ocurría en ese caso de las cuentas de personas naturales no existía en el caso de las personas jurídicas. Ahora bien expuso que la actora se refirió al hecho de que los cheques no fueron presentados al cobro por taquilla, sino a través de la cámara de compensación, lo cual era muy distinto al servicio que presta el banco, cuando se trataba de la conformación de cheques de personas naturales en establecimientos comerciales al proceso que ocurre en la compensación, ya que el establecimiento comercial carece de los elementos necesarios como para determinar con cierta exactitud, los elementos involucrados en la emisión de cheques, que permitieran de cierta manera determinar la eficacia al título de crédito girado, mientras que el banco si los posee dado que tiene ciertos elementos necesarios para así determinarlos.
Manifestó en cuanto a la sustracción de los cheques que los querellantes pretendían afirmar que no hubo sustracción de cheques de los talonarios en su poder ni nada que se le pareciera sino que habían sido sorprendidos en su buena fe, por lo cual la demandada rechazó categóricamente los hechos narrados por ser falsos de toda falsedad, por ende el querellante debería haber probado que los talonarios no contenían la totalidad de los cheques con la numeración correlativa de los mismos, que la demandada entregó al querellante las chequeras con el faltante de tres (03) cheques descritos en el libelo, que el querellante siempre fue y ha sido sumamente cuidadoso en la custodia de sus chequeras y que no sufrió pérdida, extravío o sustracción de ningún cheque, además de que la sustracción se había efectuado presuntamente por la empresa donde se elaboraban las chequeras o en el mismo banco; or lo cual argumentó que es irresponsable afirmar que la sustracción había ocurrido en el banco, incluso en la empresa que elabora los formatos, si como ocurrió en el caso concreto no se había dado cumplimiento con los deberes formales del contrato de cuenta corriente a cargo del cuentacorrentista, es decir, sino había cumplido la actora con la carga al propio interés que le imponía el contrato que es ley entre las partes, ya que ello significaba simple y llanamente que era entrar en el campo de la conjetura, las cuales no tenían seriedad o entidad legal ni mucho menos gozaban de presunción alguna, tal como fue estipulado en las cláusulas del contrato de cuenta corriente con provisión de fondos, el cual establece en el artículo 6: “los talonarios de cheques como así mismo las planillas de depósitos serán dispensados por el banco…omissis…al ser dispensada la chequera o talonario de cheques por el banco, el cliente, o la persona autorizada a recibirla, verificara y aprobara que el talonario contenga la cantidad de cheques solicitados y que la numeración de los mismos desde el primero hasta el ultimo, sea sucesiva e ininterrumpida, si faltare uno o varios cheques o la numeración no fuere correlativa, el cliente o la persona autorizada a recibirla, deberá rechazar el talonario que se le ofrece con fundamento a las irregularidades observadas…” artículo 7:”el cliente se responsabiliza y en virtud de ello asume la guarda y custodia de la chequera o talonario de cheques que le ha sido dispensado por el banco, guarda y custodia que realizara con la diligencia atribuida al buen padre de familia, de tal modo realizada, que exime totalmente a el banco de responsabilidad derivada del uso irregular de esos instrumentos, sea por el propio cliente o terceros…”; por lo cual la demandada expuso que de conformidad con los citados artículos el actor debería haber verificado y aprobado el talonario de cheques de el cliente y haber revisado la cantidad de cheques que le eran entregados, y el caso de que le hubieran sustraído un cheque al demandante, el banco no tenía responsabilidad y posterior emisión y pago de ese cheque, por lo cual argumentó que el banco no incumplió el contrato de cuenta corriente ni incurrió en hecho ilícito alguno, por el contrario, actuó de acuerdo a lo establecido en el contrato y en la Ley, por lo cual no había causado daño alguno al demandante.
En cuanto a la pretendida culpa de los dependientes del banco, adujo que no era cierto que había existido culpa de algún dependiente de la demandada ni mucho menos alguna conducta negligente o imprudente que pudiera ser reprimible con arreglo a la Ley, ya que era evidente que no se podía operar a la eventual responsabilidad objetiva, a los fines de determinar la obligación de indemnizar por parte del banco; por cuanto no existía culpabilidad alguna de la conducta desplegada por los dependientes del demandado, los supuestos de hecho no encuadran con la pretendida responsabilidad objetiva del banco.
Alegó en cuanto a la causa ajena no imputable por el hecho de la víctima que en Venezuela no se permitía la exclusión de la responsabilidad del principal mediante prueba en contrario, es decir, se trataba de una presunción juris et de jure, por lo que el principal no puede alegar la eximente de responsabilidad prevista para todos los demás casos de responsabilidad objetiva derivada por el hecho ajeno, que consistía en la prueba de la imposibilidad material de impedir la ocurrencia del hecho productor del daño, ya que la prueba en contrario y el hecho de la víctima son indudablemente, dos institutos distintos, que concurren o pueden concurrir en el hecho productor del daño, ya que en uno de los casos se trataba de una eximente de la responsabilidad por imposibilidad material debido a la existencia de elementos que enervan la pretendida responsabilidad y en el otro caso, se trataba simplemente de una causa ajena no imputable.
En cuanto al daño indirecto y la causa adecuada como elemento determinante de la culpa, alegó que la culpa era la razón primaria de la existencia de la responsabilidad objetiva y su causa, luego, sería entonces la causa directa la que determine a quien habrá de imputársele la culpa y el daño del cual debería responder. La causa directa se determinaría estableciendo la relación de causalidad que existiría entre la conducta de una u otra parte respecto del daño objeto causado, en cuanto a la sustracción de los cheques en el banco o en la empresa productora de los mismo, lo cual negó por ser imposible o inexistente, no sería ni podría ser la causa inmediata, efectiva y directa del daño supuestamente ocasionado a la parte actora, ya que era posible que los cheques sustraídos no llegasen a producir ningún daño, y la causa directa del daño no era ni podría ser el hecho ilícito del dependiente del banco, en el caso que tal hecho ilícito fuera determinado, por lo cual en el hecho que el depositante no haya notificado al banco la sustracción o hurto de los cheques de la que fue objeto, era la parte actora quien debía sufrir las consecuencias dañosas en la hipótesis en que el banco haya pagado el cheque dando cumplimiento a los extremos señalados en el contrato a cargo del banco.
Y por último, adujo que en cuanto al cumplimiento de los deberes formales y contractuales por parte del banco, éste tenía la obligación de verificar ciertos elementos derivados del contrato de cuenta corriente, con la presentación al cobro de dicho título de crédito, entre los cuales se destacaban los siguientes: 1) La de determinar y pagar el cheque a su tenedor legitimo; 2) Comprobar la identidad de la persona legitimada para cobrar el cheque; 3) Comprobar que éste reúna todos los requisitos formales de acuerdo con la Ley y el contrato de cuenta corriente; 4) Determinar si existe orden de revocación o aviso de extravío del talonario; y 5) Pagar el importe del cheque contra entrega del título de crédito. En cuanto al último elemento en que el banco debe verificar la firma del cheque, dado que para que la orden de pago contenida en éste obligue al librado es necesario e impretermitible que la firma que aparece en el cheque sea la del legitimado para emitirlo efectivamente conforme a los elementos que disponen los bancos en sus archivos. Ahora bien citó los artículos del contrato de cuenta corriente, que rige las relaciones controvertidas y establece en sus cláusulas pertinentes: artículo 7: “ el cliente se responsabiliza y en virtud de ello asume la guarda y custodia de la chequera o talonario de cheques que le ha sido dispensado por el Banco, guarda y custodia que realizará con la diligencia atribuida al buen padre de familia, de tal modo realizada, que exime totalmente a el Banco de responsabilidad derivada del uso irregular de esos instrumentos, sea por el propio cliente o terceros. Se presume en consecuencia, que todo cheque girado contra la cuenta corriente de el cliente y presentado a el banco, correspondiente a la chequera o talonario de cheques dispensados por el banco, ha sido girado por el cliente”. Artículo 8: “el banco no está obligado a comprobar en términos absolutos la veracidad de los cheques supuestamente emitidos por el cliente, y si algún cheque pagado por el banco resultare para el cliente, extraviado, hurtado, sustraído, robado, falso, adulterado o forjado, el cliente asume la totalidad de los riesgos derivados de las falsificaciones, adulteraciones, forjamiento, extravío, hurto, sustracciones, robos, etc., salvo que se compruebe negligencia de el banco”. Artículo 10: “a la presentación de los cheques girados contra la cuenta corriente, el banco procederá a verificar la emisión con la práctica de los modos, formas y maneras utilizados usualmente por la banca venezolana para visar cheques. La supuesta firma de el cliente estampada en el cheque será cotejada contra los registros de firmas que el banco tiene en archivo, para cuya conformidad bastará que se comparen favorablemente la firma suscrita en el cheque con la de la tarjeta de archivo.”; por todo lo antes expuesto la demandado argumentó que se podía observar de los elementos traídos que hasta ese momento, los banco no estaban en la obligación de determinar con la exactitud de un experto calígrafo la identidad de las firmas contenidas en los cheques girados con las disponibles en los archivos del banco, dado que como bien lo señalaba una de las disposiciones contractuales citadas anteriormente, la veracidad de la emisión del cheque evidentemente involucraba no sólo a los elementos o requisitos de existencia del cheque sino también la firma misma, es decir, que no se le podía exigir un estudio profundo ni experticia en la verificación de los elementos formales del cheque, por ende, la obligación era limitada contractualmente a determinar, mediante el cotejo de las firmas del cheque y la existencia en los registros de firmas que el banco tenía en sus archivos, si ambas rúbricas se comparaban favorablemente.
Adujo que por todos los motivos anteriormente expuestos, solicitó expresamente que fuera declarado SIN LUGAR la demanda y con expresa condenatoria en costas a la parte demandante por haber litigado temerariamente.
PUNTO PREVIO
Antes de proceder al análisis de fondo, se evidenció que la parte actora solicitó la declaratoria de la confesión ficta de la parte demandada, argumentando lo siguiente:
Existe boleta de notificación recibida en fecha dieciséis (16) de Enero de dos mil seis (2006), mediante la cual se notificó a la parte demandada que el tribunal de la causa había dictado Sentencia Interlocutoria, en la cual declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, y que la notificación se hacia de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, dejando en el expediente expresa constancia del hecho por la Secretaria del Tribunal de la causa en fecha treinta (30) de Enero de dos mil seis (2006).
Visto el escrito presentado por la parte demandante en el cual solicitó que se declare la confesión ficta de la parte demandada, por ser la norma de orden publico y de estricto cumplimiento, debe esta Juzgadora hacer un pronunciamiento previo en el presente caso citando los artículos del Código de Procedimiento Civil:
Expresa el artículo 362 ejusdem lo que sigue: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, atendiéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”.
Del mencionado artículo se desprenden los tres supuestos a cumplirse para que opere la confesión ficta, a saber: 1º Que el demandado no haya dado contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en el Código de Procedimiento Civil; 2º Que el demandado nada probare que le favorezca; y 3º Que no sea contraria a derecho la petición del demandante.
Ahora bien de un análisis exhaustivo a las actas que conforman el presente expediente, puede determinar esta sentenciadora que el Tribunal de la causa en fecha dos (02) de Octubre de dos mil tres (2003), mediante auto dictado declaró nula la citación realizada por correo certificado a la demandada, ya que no contenía ni el sello ni la firma de la receptoría del Banco UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, por lo tanto repuso la causa al estado de que se realizara una nueva citación de la parte demandada. El Tribunal de la causa en fecha catorce (14) de Octubre de dos mil tres (2003) libró compulsa según lo establecido en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil; y en fecha cuatro (04) de Noviembre de dos mil tres (2003) la Secretaria del Juzgado de la causa dejó constancia de haber recibido correo certificado con la citación de la parte demandada, por lo cual comenzarían a contarse los veinte (20) días de despacho siguientes a esta citación, con el fin de dar contestación a la demanda.
Tal como se evidenció en el expediente la citación fue hecha en fecha cuatro (04) de Noviembre de dos mil tres (2003), en la cual se dejó constancia de haberla recibido en el Tribunal de la causa, y la parte demandada opuso cuestiones previas en fecha primero (1º) de Diciembre de dos mil tres (2003) por lo cual transcurrieron quince días (15) entre la citación y la contestación de la demanda, que en este caso no contestó sino que opuso cuestiones previas.
Por todo lo antes explanado y luego de haber realizado un análisis, se evidenció que no habían transcurrido los veinte (20) días de despacho estipulados en la Ley para dar contestación de la demanda, por lo cual la parte demandada consignó su escrito mediante el cual opuso cuestiones previas dentro del lapso establecido en la Ley, por lo cual se declara SIN LUGAR la confesión ficta opuesta por la demandante; y así de decide.
II
MOTIVA
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
De las consignadas junto al libelo:
• Original de Poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha once (11) de Abril de dos mil dos (2002), dejándolo inserto bajo el Número 06, Tomo 70 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaria, que al no haber sido impugnado ni tachado, se le tiene como fidedigno de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto demuestra la facultad que tienen para actuar en juicio de los abogados ANIBAL CUERVO ROMERO y JESUS GOMES CORREIA; y así se decide.
• Copia de la comunicación enviada por Z. PEDRAZA CONSULTORES Y ASOCIADOS C. A. a UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL en la persona del presidente de UNIBANCA Juan Carlos Escotet. Prueba que demuestra lo alegado por la actora en la cual dan a conocer mediante dicha comunicación que impugnaban por falsificación de firmas de los cheques cobrados, así como el estado de cuenta de los meses de Agosto y Septiembre de dos mil uno (2001). Prueba que al no haber sido impugnada ni tachada se le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se decide.
• Copias de los estados de cuenta de los meses de Agosto y Septiembre de dos mil uno (2001), así como los cheques objeto de este proceso. Documentos que se les concede pleno valor probatorio ya que se demuestra lo alegado por la parte actora en cuanto al cobro de los cheques señalados en el libelo con el sello del banco UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, así como los estado de cuenta en los cuales se evidencia el dinero que fue cobrado de dicha cuenta. Prueba que al no haber sido impugnada ni tachada se tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se decide.
De las consignadas en el lapso probatorio:
En fecha veintidós (22) de Marzo de dos mil seis (2006) la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas; sin embargo el Tribunal de la causa en fecha veintitrés (23) de Mayo de dos mil seis (2006) evidenció que el lapso de promoción de pruebas había concluido en fecha nueve (09) de Marzo de dos mil seis (2006), por lo cual no las admitió por ser extemporáneas; por lo cual este Tribunal no tiene nada sobre lo cual pronunciarse; y así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
De las consignadas en el lapso de la contestación de la demanda:
• Instrumento Poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador, El Bosque, de fecha veinticinco (25) de Enero de dos mil dos (2002), inserto bajo el Número 29, Tomo 11 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaria, que al no haber sido impugnado ni tachado se le tiene como fidedigno de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto demuestra la facultad que tienen para actuar en juicio de los abogados OSWALDO PADRÓN AMARE, RAFAEL GAMUS GALLEGO, FRANCISCO ALVAREZ PERAZA, JOSE RAFAEL GAMUS, OSALDO PADRON SALAZAR, LISBETH SUBERO RUIZ, RAFAEL PIRELA MORA, ANA MARIA PADRON SALAZAR y LOURDES NIETO FERRO; y así se decide.
• Copia certificada del contrato de cuenta corriente con provisión de fondos. Documento al que se le concede pleno valor probatorio, ya que demuestra lo dictado por el extinto BANCO UNIÓN C. A. ya que el BANCO UNIÓN absorbió la caja familia por lo que las normas rigen en las relaciones de la extinta sociedad, cuyo contrato fue autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el Número 3, Tomo 62 de los Libros de Autenticaciones, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 23 de Julio de 1998, bajo el Número 45, Tomo 9, Protocolo 1º. Documento que al no haber sido impugnado ni tachado se le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil; y así se decide.
De las consignadas en el lapso probatorio:
• Mérito favorable de las pruebas aportadas en el proceso, en especial del contrato de cuenta corriente con provisión de fondos, consignada junto con la contestación de la demanda. Debemos recordar que ha sostenido la doctrina jurisprudencial moderna que la reproducción del mérito favorable de autos, no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el Juez de oficio sin necesidad de alegación de parte y conforme a la cual las pruebas no pertenecen al promovente, sino que pertenecen al proceso y será el Juez quien las valorará o apreciará a favor de la parte a quien le beneficie, pudiendo ser o no la parte que las trajo al proceso. Así y por cuanto la solicitud de la parte demandada de reproducir el mérito favorable de autos, no constituye un medio de prueba en específico que lo favorezca, ni un medio susceptible de valoración, esta Juzgadora decide no valorarla no encontrándose obligada a ello. Y así se decide.

PARA DECIDIR ESTE TRIBUNAL OBSERVA
Ahora bien, habiéndose hecho una valoración exhaustiva del material probatorio traído a colación por las partes en la presente litis, quien aquí juzga procede a dirimir el hecho controvertido el cual está referido a una acción por Daños y Perjuicios basada en el hecho que Z. PEDRAZA CONSULTORES Y ASOCIADOS C. A. celebró con el BANCO UNIÓN (UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL C.A.), un contrato de cuenta corriente bancario a mediados del año mil novecientos noventa y seis (1996), sin embargo alegó la actora que en fecha 30-08-2001 fue debitado de su cuenta corriente un cheque por la cantidad de Seis Millones Novecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 6.950.000,00) y otro cheque en fecha 26-09-2001 por la cantidad de Siete Millones Novecientos Mil Bolívares (Bs. 7.900.000,00), además de ello alegó que dichos cheques contenían una doble firma cuando debían llevar una sola firma, entre otros alegatos citados anteriormente. La parte actora trajo a colación el comunicado en el cual impugna las firmas de los cheques y los estados de cuenta de los meses de Agosto y Septiembre de dos mil uno (2001), así como los cheques cobrados en UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL C. A. A todo esto la parte demandada contradijo la demanda tanto en los hechos como en el derecho, por no ser ciertas las situaciones fácticas alegadas por la actora en el libelo, ni por ser aplicables al caso en concreto el derecho invocado.
Ahora bien en este mismo orden de ideas, esta Juzgadora trae a colación la Ley que estipula lo concerniente a este proceso.
Establece nuestro Código Civil en su artículo 1.185 lo que sigue: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”. De igual manera, textualmente dispone el artículo 1.196, ejusdem, lo siguiente: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada…”; el artículo 1.273 del Código Civil a la letra dice: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado,…”.
Por su parte la Doctrina ha establecido que para poder demandar los Daños y Perjuicios deben estar presentes cuatro elementos necesarios; al respecto, el profesor ELOY MADURO LUYANDO, señala: “(…) En efecto, si se observa la responsabilidad civil en toda su amplitud, se advierte que en todo caso en que surja la necesidad de reparar un daño injusto, se encontrarán elementos invariables – verdades constantes – presentes en todas y cada una de dichas situaciones, a saber: 1) Un incumplimiento de una conducta preexistente que es protegida, preestablecida o impuesta por el legislador, 2) una culpa (en su acepción mas amplia) que acompaña a aquel incumplimiento, 3) un daño causado por el incumplimiento culposo y 4) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo y el daño inferido.”
Los Doctores ELOY MADURO LUYANDO y EMILIO PITTIER SUCRE, autores de la obra “CURSO DE OBLIGACIONES” Derecho Civil III, Tomo I, páginas 201 a la 205, sostienen que el objeto fundamental que rige la responsabilidad civil está constituido por la reparación del daño causado y que por reparación se entiende la satisfacción otorgada a la víctima que la compense del daño experimentado y no la eliminación del daño del terreno de la realidad, ya que, si así fuera, entonces habría daños imposibles de reparar, por cuanto no pueden eliminarse una vez ocurridos, puesto que reparar no significa reponer a la víctima a la misma situación en que se encontraba antes de experimentar el daño, sino procurarle una situación equivalente que la compense del daño sufrido y que generalmente esa satisfacción compensatoria que constituye la reparación, consiste en una suma de dinero que el causante del daño se ve obligado a entregar a la víctima, convirtiéndose la reparación en una indemnización de tipo pecuniaria aplicable tanto a los daños materiales o patrimoniales como a los morales.
Por su parte la doctrina venezolana ha definido el daño a todo mal que se causa a una persona o cosa, como una herida o rotura de un objeto ajeno y por perjuicio la pérdida de utilidad o de ganancia, cierta y positiva que ha dejado de obtener, cuyos presupuestos del deber de resarcir son los siguientes:
1°.- El incumplimiento (definitivo o parcial, o el retardo) culposo o doloso.
2°.- Que el incumplimiento sea imputable al deudor o a la persona por cuya conducta sea jurídicamente responsable.
3°.- Que el incumplimiento – en sentido genérico – haya causado un perjuicio en la órbita de los intereses patrimoniales del pretensor.
4°.- Que el deudor haya sido constituido en mora.
5°.- La condición negativa: Que la responsabilidad del deudor no se halla obstruida por una cláusula de exoneración total o parcial de responsabilidad.
De lo antes trascrito se concluye en que para que un Tribunal declare procedente una acción por Daños y Perjuicios es absolutamente necesario que se demuestre de forma concurrente: PRIMERO: Que se produjo el daño; SEGUNDO: Que hubo intención, negligencia o abuso de derecho por parte del agente del daño; TERCERO: La relación de causalidad entre el daño sufrido por la víctima y la culpa del agente.
Aunado a ello, cuando estamos en presencia de un contrato suscrito entre las partes la Ley nos establece:
Que partimos de la premisa que el contrato es una de las principales fuentes de las obligaciones en nuestro derecho y tiene su campo de regulación en la Ley. Según la norma contenida en el artículo 1.159 del Código Civil, que textualmente establece: “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes…”; así mismo dispone el artículo 1.264, ejusdem lo siguiente: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas…”. Por consiguiente, una vez nacido el contrato jurídicamente debe cumplirse en la misma forma pactada, so pena de responsabilidad por incumplimiento para la parte que no ha cumplido.
La norma reguladora del vínculo contractual entre las partes en el derecho sustantivo venezolano, está consagrada en el artículo 1.167 del Código Civil que a la letra dispone: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.; y a su vez relacionada con la respectiva posición que hayan asumido las partes en el juicio, conforme lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.354 del Código Civil que textualmente dicen el primero de ellos lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”. y el segundo de ellos lo que sigue: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar…”
En el presente caso y de conformidad con el artículo 6 del contrato de cuenta corriente con provisión de fondos, el cual establece: “…EL CLIENTE o la persona autorizada a recibirla, verificará y aprobará que el talonario contenga la cantidad de cheques solicitados y que la numeración de los mismos desde el primero hasta el último, sea sucesiva e ininterrumpida…”; artículo 7: “EL CLIENTE se responsabiliza y en virtud de ello asume la guarda y custodia de la chequera o talonario de cheques que le ha sido dispensado por El Banco…”
Ahora bien, se evidencia de las normas citadas anteriormente que dicho contrato de cuenta corriente indica claramente que la responsabilidad en la guarda y custodia de la chequera es responsabilidad de los clientes, siendo responsabilidad de este último lo que ocurriera con los cheques perdidos, sumado a ello observa esta Juzgadora que la parte actora no comprobó que la firma de los cheques emitidos eran falsas, ya que no impulsó una tacha por vía incidental para haber realizado un examen grafotécnico de las firmas y comprobar que no eran del demandante, por lo cual de todo lo antes explanado este Juzgado declara SIN LUGAR la demanda por Daños y Perjuicios; y así se decide.
III
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS interpuesta por la Empresa Z. PEDRAZA CONSULTORES y ASOCIADOS, C. A. contra BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A (antes UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL C. A.), todos plenamente identificados al inicio del presente fallo
SEGUNDO: Se condena a la actora al pago de las costas conforme a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida.
REGISTRESE, PUBLIQUESE y NOTIFIQUESE.
Déjese copia certificada de esta decisión en el copiador correspondiente, según prevé el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Segundo de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de Febrero del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZ,

CELSA DIAZ VILLARROEL.
LA SECRETARIA,

DAYANA PARODI PEÑA.
En esta misma fecha, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p. m.) se publicó, agregó y registró la anterior sentencia, previo cumplimiento de las formalidades de ley.
LA SECRETARIA

DAYANA PARODI PEÑA.

EXP. Nº 12-0340 (Tribunal Itinerante)
EXP. Nº AH13-V-2002-00007 (Tribunal de la causa)
CDV/DPP/nega