TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

PARTE ACTORA: ciudadana YORGETTEH VECCHIETTI COLMENARES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.686.913.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: RICARDO ARTURO NAVARRO URBASEZ, GUSTAVO RAFAEL NAVARRO SÁNCHEZ, LILIA NOEMÍ ZORIANO TREJO E INÉS SERRADA DE PADRÓN, BETSABETH YINESKA CHAVARRI, MARGGIE MICHELLE CABRERA, NORYS AURITEL BORGES y MARIAN ALEXANDRA CALDERÓN RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 7 21.085, 115.498, 131.643, 89.813, 161.039, 123.612, 27.413 y 120.888, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ciudadanos RENATO CARLOS GIBELLI CABRERA y JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITY, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Números V-3.555.602 y V-3.809.821; y la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA REGICA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 08.05.1985, bajo el Nº 5, Tomo 26-A-Primero.

APODERADOS DE RENATO CARLOS GIBELLI CABRERA y CONSTRUCTORA REGICA, C.A.: EDMELY ISABEL AYALA TRAVIESO y MARIELA MARTÍNEZ BLANCO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 183.077 y 110.237, respectivamente.

APODERADOS DE JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITTY: CELIA ROSA BRICEÑO BRUGUERA, HÉCTOR EDUARDO RIVAS NIETO Y MARIA MILAGROSA DELASCIO CHITTY, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números Nº 14.534, 11.784 y 8.593, respectivamente.

MOTIVO: TERCERÍA (Ejecución de Hipoteca)
Exp. Nº AP71-R-2014-000714

I.- ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA:
Suben las actuaciones a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta el 26.06.2014, por el abogado RICARDO ARTURO NAVARRO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana YORGETTEH VECCHIETTI COLMENARES, contra la sentencia de fecha 20.06.2014 (f.18 al 21, p2), dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró: “(…)EXTINGUIDO EL PROCESO, de conformidad a lo previsto en el Artículo 354 eiusdem y produciéndose el efecto señalado en el Artículo 271 ibídem(…)”.
Cumplida la insaculación de ley, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior Primero, que por auto de fecha 08.07.2014 (f. 62, p2), dio por recibido el presente expediente, dándosele entrada y el trámite correspondiente al mismo.
El 29.07.2014, la representación judicial de ambas partes, presentaron escritos de informes ante esta Alzada. El 11.08.2014, el abogado Juan Delascio Chitty, actuando en su propio nombre y representación, consigna escrito de observaciones.
Por auto del 12.08.2014, se advirtió que se entró en terminó para dictar sentencia.
Estando dentro de la oportunidad legal, éste Tribunal Superior pasa a decidir, con arreglo a las siguientes consideraciones:

II.- RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.
Se inició la presente Tercería, a través de escrito interpuesto por los abogados Ricardo Navarro Urbáez, Lilia Zoriano Trejo y Gustavo Navarro Sánchez, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Yorgetth Vecchietti Colmenares, en fecha 28.02.2012, contra los ciudadanos RENATO CARLOS GIBELLI CABRERA, JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITY, y la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA REGICA, C.A., por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Mediante auto en fecha 07.03.2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de los demandados, para que compareciera dentro de los veinte (20) días de Despacho siguientes a la constancia en autos de su citación.
Cumplidos los trámites inherentes a la citación de los demandados, el 21.03.2014, la representación judicial de la parte co-demandada, ciudadano Juan Delascio Chitty, presenta escrito de oposición a la medida innominada decretada.
En fecha 07.04.2014, el Tribunal a-quo dictó sentencia interlocutoria, donde declaró: “(…) SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar innominada decretada por este Juzgado en fecha 27 de Abril de 2011(…)”.
El 11.04.2014, la parte co-demandada ciudadano Juan Delascio Chitty, actuando en su propio nombre y representación, consigna escrito de cuestiones previas; y el 15.05.2014, consigna escrito de promoción de pruebas.
En fecha 13.11.2013, el Juzgado de la causa dictó decisión en la que declaró: “(…)CON LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA del Ordinal 5° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la FALTA DE CAUCIÓN O FIANZA NECESARIA PARA PROCEDER EN JUICIO, fundamentada en lo establecido en el Artículo 376 eiusdem, por cuanto la accionante no presentó fianza o caución en la oportunidad legal respectiva y en vista de ello la parte accionante deberá dar caución bastante a juicio del Tribunal por la cantidad de Tres Millónes Quinientos Mil Bolívares (Bs.F 3.500.000, 00), para suspender la ejecución de la sentencia definitiva en cuestión.(…)”.
En sentencia del 20.06.2014, declaró: “(…) EXTINGUIDO EL PROCESO, de conformidad a lo previsto en el Artículo 354 eiusdem y produciéndose el efecto señalado en el Artículo 271 ibídem(…)”.
El 26.06.2014, el abogado Ricardo Navarro Urbaez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana YORGETTEH VECCHIETTI COLMENARES, apela de la sentencia de fecha 20.06.2014 (f.18 al 21, p2). El 01.07.2014, el Juzgado de la causa oye la apelación en un sólo efecto, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

III.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
El tema a decidir lo constituye la supuesta subversión del orden procesal y violación del debido proceso en la incidencia de Cuestiones Previas que declaró la extinción del proceso por mandato del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, al no mediar subsanación dentro de los términos del fallo, y según la naturaleza de la cuestión previa.

*De la inadmisibilidad de la apelación interpuesta por la parte demandada.-
Alega la representación judicial de la parte codemandada, ciudadano JUAN FRANCISCO DELASCIO, en su escrito de informes que en fecha 20 de junio de 2014, el juzgado a-quo extingue el proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil. Que conforme a la norma contenida en el artículo 357 eiusdem expresa que la referida decisión no tiene apelación, solicitándose por ante esta Superioridad la inapelabilidad de la decisión cuestionada en fecha 20 de junio de 2.014 (f.18 al 21).
En cuanto a la admisibilidad del recurso de apelación de la decisión interlocutoria que se conozca de las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2° al 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que declaren la extinción del proceso por mandato del artículo 354 eiusdem, observa esta Juzgadora que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de mayo de 2000, expresó lo que sigue:
“…En relación con las cuestiones preliminatorias previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º, respectivamente, la Sala en sentencia de fecha 10-08-89, estableció “...la actividad procesal que se cumple, cuando en juicio se opone cuestiones previas...” e igualmente ratificó su doctrina referida cuando el incidente, concluye “...extinguiendo el procedimiento,...” esto es, que dicha decisión, no sólo es recurrible por vía de apelación, sino impugnable en casación.

A tales efectos la Sala, asentó:

“Es preciso dejar establecido la actividad procesal que se cumple, cuando en un juicio se oponen cuestiones previas. En efecto, si se interponen cuestiones previas de las contempladas en los ordinales 2º, 3º, 4º,5º y 6º del artículo 346, se produce una primera decisión del sentenciador declarando con lugar la cuestión previa opuesta. Si el Juez la declara con lugar, entra en aplicación la norma contenida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil; es decir, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane los defectos u omisiones alegados, de conformidad con los requerimientos del artículo 350 ejusdem, en el término de 5 días, a contar del pronunciamiento del Juez. Dice el artículo 354: “Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código.

Por su parte el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil señala: “En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran 90 días continuos después de verificar la perención”. La Sala aprecia que el espíritu y razón de la disposición contenida en el artículo 354 ejusdem, exige del demandante una actividad eficaz, que subsane los defectos u omisiones alegados por la parte demandada, y limita esa actividad a un plazo de 5 días. Ahora bien, si el demandante no subsana el defecto u omisión de conformidad con lo ordenado en la decisión, el procedimiento se extingue, pero si el demandante dentro del plazo establecido, subsana el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgador debe analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al proceso, y en esta oportunidad, la segunda decisión del Juez referida a la actividad realizada, puede modificar la relación procesal existente hasta ese momento, bien sea decidiendo que el nuevo elemento aportado subsana los defectos alegados, o que no es suficiente o no es idóneo para corregir el error u omisión. Pues bien, si la decisión aprecia que el actor ha dado cumplimiento a lo ordenado por el Juez, el proceso continúa; pero, si por el contrario la decisión del sentenciador se orienta a rechazar la actividad realizada por el demandante por considerarla como no idónea y decide extinguir el procedimiento, se producen los efectos del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la perención. (Subrayado de la Sala).

La Sala observa que, evidentemente, la decisión que rechaza el nuevo elemento aportado, da lugar a la apertura de una nueva incidencia, por cuanto se abre un nuevo debate procesal, que concluye con una decisión del Tribunal afirmativa de la continuidad del proceso o de la caducidad de éste mediante la declaración de perención.

Partiendo de este criterio, se acepta que la segunda decisión del juzgador abre una etapa procesal distinta, diferente a la que se cumplió cuando el Juez se pronunció sobre la procedencia o no de la cuestión previa planteada, y que por mandato legal no tiene apelación, por cuanto la naturaleza de esta decisión no pone fin al proceso sólo lo suspende cuando las declara con lugar; por el contrario, la segunda decisión que dicta el Tribunal pronunciándose sobre la idoneidad de la actividad subsanadora del actor, concluyendo que por no ser idónea se extingue el procedimiento, es una resolución que amerita la revisión de la alzada por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que le pone fin a la incidencia y por ende al juicio, causándole al demandante un gravamen irreparable que no puede subsanarse por una definitiva, porque se extinguió el procedimiento. Esta última decisión, en criterio de la Sala, tiene apelación en ambos efectos y la del Tribunal de Alzada gozará del Recurso de Casación, si se dan en el caso todos los requisitos para la proposición del mismo. (Subrayado de la Sala).

Conforme a la doctrina transcrita, en toda incidencia de cuestión previa hay o pueden haber dos pronunciamientos. El primero, cuando el Juez declara la procedencia o no de la cuestión previa planteada, en este supuesto no queda duda sobre la admisibilidad del recurso de casación, por no tener esta decisión, ya sea la que declare con lugar la cuestión previa planteada o la que la declare sin lugar, el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y; el segundo, es el que resulta posterior a la acción subsanadora de la parte actora, mediante el cual el juez declara si considera suficiente o no lo aportado por la parte para subsanar debidamente los defectos u omisiones indicados.

En este segundo supuesto, la doctrina de la Sala consideró que el pronunciamiento del Juez que considere que la actividad subsanadora de la parte actora no fue suficiente y, en consecuencia, declare la extinción del proceso, conforme al artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 271 ejusdem, causa un gravamen al actor, no reparable en otra oportunidad, por ponerle fin al procedimiento; por lo que, en consecuencia, en este sólo caso la decisión tendría apelación en ambos efectos, y la decisión del superior que recaiga sobre el asunto tendrá el extraordinario de casación, siempre que se den, en el caso, todos los requisitos para la proposición del mismo. (Subrayado de la Sala).

No tiene apelación, y mucho menos casación, por el contrario, la decisión del juez que considere subsanado el defecto u omisión por la actividad subsanadora del actor. En este caso, la decisión ordena la continuidad del proceso, asimilándose a la primera decisión que pudiera dictar el juez en la incidencia de cuestiones previas, mediante la cual se declare sin lugar la cuestión previa planteada; este fallo no tendrá apelación, conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. (Negrillas de la Sala).

En conclusión, se ratifica la doctrina de la Sala que establece como única excepción, que las decisiones que se dicten en incidencias de cuestiones previas y que rechacen la actividad realizada por el actor para corregir los defectos u omisiones indicados y concluyen extinguiendo el procedimiento, tienen apelación en ambos efectos y casación; no así, la decisión que se tome dentro de la referida incidencia y que no le ponga fin al juicio por considerar el sentenciador que el aludido vicio o defecto fue suficientemente subsanado...”. (Negrillas de la Sala).

Este Tribunal Superior, considera que el caso bajo estudio, encuadra dentro de los parámetros referidos en el criterio jurisprudencial, pues la sentencia interlocutoria contra la cual se interpuso el recurso ordinario de apelación, declaró la extinción del proceso por mandato del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la caución o fianza (artículo 346, ord. 5° Código de Procedimiento Civil), cuyo efecto es que el proceso se extingue y se produce una sentencia interlocutoria que pone fín al juicio y causa un gravamen irreparable.
Finalmente, planteada así las cosas, esta Superioridad desecha la excepción de inapelabilidad por mandato del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y en base al criterio jurisprudencial antes mencionado, por encuadrarse dentro los supuestos de excepción indicados en la doctrina precedentemente transcrita, toda vez que el asunto recae sobre la extinción de un proceso por mandato expreso del artículo 354 eiusdem, por tanto es procedente el Recurso de Apelación sobre esta defensa previa contenida en el artículo 346 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, la cual será resuelta a lo largo de este fallo. Y ASÍ SE DECIDE.-

**De la falta de notificación de la parte demandante de la sentencia del a-quo.
Alega la representación judicial de la parte actora, que la sentencia dictada el 30.05.2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, se dictó fuera del lapso procesal correspondiente, ya que –a su decir- el décimo (10°) día para decidir se cumplió el 27.05.2014, lo que conllevó a que su representada quedara en estado de indefensión al no ser notificada de dicha decisión.
Ahora bien, de las actas que conforman la presente causa, se evidencia computó emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia, consignado en fecha 12.08.2014, por el ciudadano Juan Delascio Chitty, actuando en su carácter de codemandado en la presente causa, sobre los días de Despacho transcurridos desde el 18.03.2014 inclusive, fecha en la que se dieron por citados los codemandados, hasta el 30.05.2014 inclusive, fecha en la que el Tribunal de la causa dictó sentencia de las cuestiones previas.
En este sentido, los lapsos procesales transcurrieron de la siguiente manera:
1.- Veinte (20) días de despacho para contestar la demanda: 19, 20, 21, 24, 26, 27, 28 y 31 de marzo del 2014; 01, 02, 03, 04, 07, 08, 09, 10, 11, 14, 21 y 22 de abril del 2014.
2.- Cinco (05) días de Despacho para subsanar el defecto u omisión del libelo –artículo 350 Código de Procedimiento Civil-, los cuales fueron: 23, 25, 28, 29 y 30 de abril del 2014.
3.- Ocho (08) días de Despacho para promover y evacuar pruebas, los cuales transcurrieron así: 02, 05, 06, 07, 12, 13, 14 y 15 de mayo del 2014.
4.- Diez (10) días de Despacho, para dictar la sentencia respectiva en la causa, los cuales fueron los siguientes: 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28 y 30 de mayo del 2014.
Del computó que precede, se evidencia que el Tribunal de la causa respetó los lapsos procesales correspondientes a la causa, con lo cual se deduce que la sentencia de fecha 30.05.2014, fue dictada dentro del lapso para ello, de manera que las partes no debían ser notificadas de la misma, con base al principio procesal de estadía de derecho y garantía a la seguridad jurídica del proceso, por lo que no se requería la notificación de las partes, de manera que el alegato formulado por la actora es Improcedente . Y ASÍ SE DECIDE.-

*** Precisiones conceptuales.
En el presente caso, tenemos que se trata de una extinción del proceso por mandato del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil.
De manera que, esta Alzada se permite realizar unas condiciones preliminares para el procedimiento establecido para las cuestiones previas subsanables, el cual es el siguiente:
1.- Las cuestiones previas pueden oponerse en la oportunidad de contestar la demanda y de conformidad a las causales contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil se suspende la contestación de la demanda y se abre una incidencia autónoma de cuestiones previas.
2.- Habiéndose opuesto una o varias de las cuestiones previas subsanables, o sea las contenidas en los ordinales 2°,3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el demandante tendrá un plazo de cinco (5) días, posteriores al vencimiento del lapso de emplazamiento, para:
a.- Subsanar el defecto u omisión invocados por su contraparte, de conformidad con las soluciones dadas para cada ordinal por el legislador (art. 350 C.P.C.), y en esta hipótesis, cuando el demandado se oponga a la subsanación, se requiere del pronunciamiento del tribunal que lo considere subsanado, para que se inicie el lapso de contestación (art. 358.2 CPC).
b.- Sí el demandante no subsana el defecto u omisión indicado o sí se opone a las cuestiones previas opuestas, ope legis, se entenderá abierto una articulación probatoria de ocho (8) días, para promover y evacuar ambas partes las pruebas que consideren tendientes a acreditar o desacreditar sus alegatos, también pueden presentar sus conclusiones escritas sobre la incidencia surgida. Al décimo (10°) día siguiente al último de la anterior articulación probatoria, el Tribunal decidirá sobre la procedencia o no de las Cuestiones Previas opuestas (art. 350 C.P.C.).
c.- Si la decisión del Tribunal fuese declarar sin lugar las cuestiones previas (subsanables), continuará el procedimiento, con la contestación de la demanda, conforme a la disposición contenida en el ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, ya que la referida decisión no es apelable (art. 357 C.P.C.).
d.- En cambio, si la decisión del Tribunal fuese declarar con lugar las cuestiones previas (subsanables), el proceso se suspende, y el demandante deberá en el término de cinco (5) días, a contar de la decisión, subsanar dichos defectos u omisiones señalados por el Juez, como indica el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil.
e.- Vencido al término de cinco (5) días que tiene nuevamente el demandante, para subsanar los defectos u omisiones declarados con lugar y subsanados éstos, el Tribunal debe emitir una nueva decisión sobre la conducta procesal de la parte actora, declarando sí fue o no subsanada la cuestión previa.
f.- Si se declarase subsanada la Cuestión previa, el procedimiento continuará, con la contestación de la demanda, de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.
g.- En caso contrario, que el Juzgador declare no subsanada la cuestión previa, se extingue el proceso, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil (art. 354 C.P.C.). La anterior sentencia interlocutoria que tiene fuerza definitiva, es apelable, por cuanto causa un gravamen irreparable a la demandante la extinción del proceso.

****De las actas del proceso.
Para una mejor comprensión de lo que se ha de decidir, hay que señalar que la Primera Instancia, declaró CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y culminado el dies aquem para su subsanación procedió que la extinción del proceso por mandato del artículo 354 eiusdem, en concordancia con el artículo 271 ibídem, bajo los siguientes argumentos:
“(…) DE LA CUESTIÓN PREVIA CONTENIDA EN EL ORDINAL 5°
Opone la representación judicial de la parte demandada la cuestión previa prevista en el Ordinal 5° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la FALTA DE CAUCIÓN O FIANZA NECESARIA PARA PROCEDER EN JUICIO, fundamentada en lo establecido en el Artículo 376 ejusdem.(…)
En este sentido, sostiene ésta representación que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en sentencia de fecha 31 de Julio de 2013, indicó que “quedaría de instar a la Primera Instancia a que proceda a exigir a la tercerista YORGETTEH VECCHIETTI COLMENARES, documento público o caución a los efectos de aplicar el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil… Del mismo modo, señaló que dicha condición fue obviada por el Tribunal, que se basó en la simple narrativa de la tercerista, sin que ésta acompañara al libelo el documento fundamental de su pretensión; no encontrándose llenos los requisitos de Ley.
Ahora bien, es relevante clarificar y hacer referencia a lo destacado por el codemandado en la tercería, cuando afirma que la accionante no consignó a los fines de fundamentar la demanda, Documento Público; así pues de la revisión de los autos se desprende que consta a los folios 44 al 50 de la presente pieza, copia certificada de documento Autenticado de opción de compra venta; suscrito entre la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA REGICA C.A., representada por el Ciudadano RENATO CARLOS GIBELLI CABRERA, y la ciudadana YORGETTEH VECCHIETTI COLMENARES, ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, en fecha 25 de Julio de 2009 anotado bajo el n° 48, tomo 220 en los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual funge como documento fundamental de la tercería.
(…) De la revisión, se observa que la accionante en la tercería no subsanó conforme a la norma, es decir, no presentó fianza o caución, sin embargo vistos los supuestos fácticos sobre los cuales fundamenta dicha defensa la representación del co-demandado, ciudadano JUAN FRANCISCO DELASCIO CHITTY, observa este Juzgador en efecto, que la exigencia de la caución o fianza es una especie de garantía que deberá prestar el demandante, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva, y siendo que mediante esta decisión incidental no se puede evaluar el documento opuesto como instrumento fundamental de la pretensión de tercería, lo ajustado a derecho sería aplicar por vía de consecuencia el segundo supuesto contenido en el Artículo 376 del Código Adjetivo Civil, a saber, dar caución bastante a juicio del Tribunal por la cantidad de Tres Millones Quinientos Mil Bolívares (BsF. 3.500.000,00), para suspender la ejecución de la sentencia definitiva; es de hacer notar que dicha caución se estima en el monto antes indicado de acuerdo al libre albedrío de quien suscribe, en virtud que del libelo de la demanda de tercería no se desprende estimación alguna de la misma, ello a fin de tomar un punto de referencia para fijar la caución; por consiguiente se debe declarar CON LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA opuesta a tal respecto, lo que consecuencialmente conlleva a suspende la causa hasta que el demandante constituya la Ut Supra caución, en el lapso de cinco (5) días de despacho, contado a partir de la presenta fecha, con la advertencia que si el demandante no da la caución en el plazo indicado, el proceso se extingue a tenor de lo previsto en el Artículo 354 eiusdem y produciéndose el efecto señalado en el Artículo 271 ibídem, (…)”.

En fecha 20 de junio de 2.014, el Juzgado A-quo dictó decisión interlocutoria declarando la extinción del proceso por mandato del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que:
“(…) Se evidencia que si bien el Tribunal ordenó una caución conforme lo establecido en el Artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que la exigencia de la caución o fianza es una especie de garantía que deberá prestar el demandante, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva, no es menos cierto que de la revisión de las actas procesales y con vista al cómputo que antecede se evidencia que la accionante en la tercería no compareció a los autos a los fines de presentar la Caución o Fianza ordenada por este Tribunal, en virtud de lo cual resulta forzoso para quien suscribe declarar la consecuencia jurídica establecida en el Artículo 354 de la norma adjetiva, con el efecto señalado en el artículo 271 eiusdem. (…)”

En este orden de ideas, tenemos que en la oportunidad para contestar la demanda el 11.04.2014 (f. 279 al 283) la demandada opuso cuestión previa, específicamente la contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, o sea, opuso la cuestión denominada por la doctrina como subsanable.

***** De la cuestión previa 5°.
Ahora bien, la falta de caución o fianza necesaria para proceder en juicio, constituye el basamento para oponer la cuestión previa prevista en el ordinal 5° del artículo 346, cuyo soporte lo matiza en el artículo 36 del Código Civil, que establece lo siguiente:
“El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiera ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales”

Del dispositivo legal, el mencionado artículo 36 del Código Civil, establece que la obligación de afianzar para demandar, es para “el demandante no domiciliado en Venezuela”, salvo que “posea en el país bienes en cantidad suficiente”, y “lo que dispongan leyes especiales”.
De suerte que, esta cuestión previa, sólo obra contra acciones de naturaleza civil interpuestas por una persona natural o jurídica no domiciliada en el país, que no posea bienes en cantidades suficientes, o le sea impuestos por leyes especiales.
Sobre esta cuestión previa y su supuesto de procedencia ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (cfr. St. 2979 del 18-12-2001), que:
“(…) En nuestra legislación, la figura de exigencia de caución para el caso del demandante domiciliado en el extranjero, la encontramos prevista en el artículo 36 del Código Civil.

El artículo 36 del Código Civil, expresa lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 36.- El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales.”

La disposición antes transcrita regula el caso de lo que se denomina en doctrina cautio iudicatum solvi, la cual consiste en que el demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado.
Esta figura comporta a su vez dos excepciones, las cuales consisten en que la caución no procede cuando el actor demuestre que posee en el país bienes en cantidad suficiente; y salvo lo que dispongan las leyes especiales.
La primera de las excepciones se refiere al caso de que el demandante a pesar de no estar domiciliado en el país, demuestre que tiene bienes suficientes pare responder de la resultas del juicio, caso en el cual le corresponderá a éste la carga de probar esta circunstancia a los fines de excluir el requisito de la fianza.
La otra excepción se refiere a lo que dispongan las leyes especiales, ello en armonía con lo expresado el mismo Código Civil en su artículo 14, en donde se aplica el criterio de especialidad, respecto de la ley general.
Estima la Sala que las excepciones antes mencionadas no tienen carácter concurrente, es decir, que la existencia de una sola de las indicadas circunstancias hace innecesaria la exigencia de la otra.
Ahora bien, en el presente caso, quien requiere la exigencia de caución es la parte actora, es decir, este juicio iniciado con motivo de la acción de nulidad en contra del laudo arbitral dictado en fecha 29 de enero de 2001, fue incoado por la Compañía Anónima Venezolana de Televisión (C.A. V.T.V) y la norma del artículo 36 eiusdem se refiere al demandante no domiciliado en Venezuela; razón por la cual, no se da el supuesto previsto en la antes citada disposición legal y, en consecuencia, la solicitud de caución no debe prosperar. Así se decide. (…)”

Bajo tal predica, se trata pues en el sub iudice de una demanda de Tercería en la que se solicita la suspensión de la ejecución del fallo de una causa principal. En conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, la Tercería puede proponerse antes de haberse ejecutado la sentencia, caso en el cual el tercero puede oponerse a que ella sea ejecutada, cuando la Tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente o cuando preste caución suficiente, a juicio del Tribunal, para suspender la ejecución, siendo en todo caso responsable el tercero del perjuicio ocasionado por el retardo si la tercería resultare desechada.

De allí que, el tercero puede intervenir mientras exista juicio pendiente, aun cuando se encuentre en fase ejecutiva, sin que ello signifique que pretenda la revisión de la Cosa Juzgada, ergo, la cuestión previa (Art. 346.5° CPC y Art. 36 del Código Civil), se refiere al demandante no domiciliado en Venezuela; razón por la cual, no se da el supuesto previsto en la antes citada disposición legal, y en consecuencia, la solicitud de caución no debe prosperar, -vía defensa previa-, ni muchos menos aplicársele una subsanación para que dentro de ese perentorio lapso, el demandante caucione en los términos del fallo de la primera instancia, so pena de los efectos de extinción del proceso por imperio del artículo 354 ejusdem,
Al respecto, dice el artículo 370.1 del Código de Procedimiento Civil que:

“Los terceros podrán intervenir o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.

“…Tercería de mejor derecho o tercería de derechos preferentes, que se conceptualiza como la “ejercida por aquellos terceros que alegan privilegios sobre los bienes demandados o embargados; su finalidad es cobrar o satisfacer los créditos con preferencia a los demandantes. Esta preferencia puede resultar, por ejemplo de la existencia de un privilegio especial, mejor dicho de la situación legal en que un crédito se encuentra con relación a determinados bienes” (Procedimiento Ordinario. Humberto Bello Lozano. Pág. 306).
“…Para los efectos de su admisión el artículo 371 del mencionado Código, establece que se realizará mediante demanda “dirigida contra las partes contendientes, que se propondrá ante el juez de la causa en primera instancia”. Demanda está que debe proponerse en forma que cumpla los requisitos señalados por el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, exigiéndose el título fehaciente sólo para suspender la ejecución de un fallo, sustituible por una caución suficiente (art. 376 CPC).
“…Quiere decir, pues, que son presupuestos de admisibilidad de una demanda de tercería exartículo 370.1 del Código de Procedimiento Civil: (i) que exista una causa pendiente; (ii) que se demande a quienes participan en ese juicio principal; y (iii) que se alegue un mejor derecho o privilegios sobre los bienes demandados.
Es claro pues, que el artículo 376 ibídem, refiere a una garantía frente a eventuales daños que pudieran ocasionarse exigiéndose el título fehaciente sólo para suspender la ejecución de un fallo, sustituible por una caución suficiente; mientras que la caución exigida –vía defensa previa- (Art. 346. 5° CPC), es una garantía que se exige frente a eventuales daños que pudieran ocasionarse al demandado por la declaración judicial de falta de fundamento de una pretensión que intente una persona no domiciliada en Venezuela.
Resulta pues, forzoso para esta Alzada declarar improcedente la extinción del proceso por mandato del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil al desnaturalizarse los efectos del artículo 376 ejusdem, por consiguiente, no procede la cuestión previa contenida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en su Ordinal 5°. Y ASI SE DECIDE.-
Planteada así las cosas, el recurso de apelación interpuesto por ciudadana YORGETTEH VECCHIETTI COLMENARES, resulta Procedente, y así se decide.-

IV.- DISPOSITIVA.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 26.06.2014, por el abogado RICARDO ARTURO NAVARRO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana YORGETTEH VECCHIETTI COLMENARES, contra la sentencia de fecha 20.06.2014 (f.18 al 21, p2), dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró: “(…)EXTINGUIDO EL PROCESO, de conformidad a lo previsto en el Artículo 354 eiusdem y produciéndose el efecto señalado en el Artículo 271 ibídem(…)”.

SEGUNDO: SE REVOCA la decisión de fecha 20.06.2014 (f.18 al 21, p2), dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO: Procédase con el presente proceso judicial, conforme las reglas procesales contenidas en la Ley Adjetiva Civil.

CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada, conforme lo dispone el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y BÁJESE en su oportunidad Y NOTIFIQUESE A LAS PARTES.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los seis (06) días del mes de Febrero del año dos mil quince (2.015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-
LA JUEZ

DRA. INDIRA PARÍS BRUNI
LA SECRETARIA,

ABG. MARIELA ARZOLA PADILLA.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las doce (12:00 p.m.)
LA SECRETARIA,

ABG. MARIELA ARZOLA PADILLA
IPB/MAP/Julio
Exp. Nº AP71-R-2014-000714
Tercería/Int.
Materia: Civil.