TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 204° y 155°

DEMANDANTE: ANTONIO FELIPE ROJAS MARCANO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 1.306.129.
APODERADO
JUDICIAL: VICTOR RAMÓN BERMUDEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 64.738.

DEMANDADO: MANUEL FARINHA JARDÍN QUINTAS, de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. E- 81.243.680.
APODERADAS
JUDICIALES: DIANA ORELLANA LINARES y ROCIO FARIAS CAÑAS, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 20.964 y 64.282, respectivamente.

JUICIO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

SENTENCIA: DEFINTIVA

EXPEDIENTE: AC71-R-2009-000033 (09-10292)

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 28 de mayo de 2009, por el abogado VICTOR RAMON BERMUDEZ actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadano ANTONIO FELIPE ROJAS MARCANO, contra la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró: Sin lugar la oposición interpuesta por la abogada DIANA ORELLANA LINARES, en su carácter de apoderada judicial del demandado, ciudadano MANUEL FARINHA JARDIN QUINTA, conforme lo dispone el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; parcialmente con lugar la solicitud de ejecución de hipoteca realizada por la representación judicial de la parte actora, en contra de la parte accionada, todos plenamente identificados en el cuerpo del presente expediente; condenó a la parte accionada al pago de la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,oo), correspondiente al capital adeudado; condenó a la parte demandada a pagar a la actora, la cantidad de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00), por concepto de intereses causados, vencidos y no pagados desde el 3 de agosto del 2000 hasta el 3 de junio de 2001 calculados a la tasa del 1% mensual; los demás intereses que se siguieran venciendo desde el 3 de junio de 2001, hasta el pago real y efectivo del monto adeudado calculados a la tasa del 1% mensual, conforme a experticia complementaria del fallo prevista en el artículo 249 eiusdem ; OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 800,00), por concepto de intereses moratorios desde el día 3 de febrero hasta el 3 de junio de 2001; los demás intereses moratorios que se siguieran causando desde el 3 de junio de 2001, hasta el pago real y efectivo del monto adeudado; la cantidad de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), por concepto de gastos de cobranzas extrajudiciales acordadas por las partes al cinco por ciento (5%) del monto total del préstamo, la cantidad SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.000,00), por cobro de honorarios de abogados y gastos de cobranza judicial estipulado por las partes contratantes en el documento constitutivo de hipoteca, expediente signado con el Nº
07-4208 (nomenclatura del aludido juzgado).

El referido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el a quo mediante auto fechado 11 de junio de 2009, ordenando la remisión del expediente conjuntamente con el cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas en fecha 18 de junio del año 2009, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a esta superioridad, recibiendo las actuaciones el día 19 de junio de 2009. Por auto dictado el día 22 del mismo mes y año, se le dió entrada al expediente y se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data para que las partes presentaran informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho se aperturaría un lapso de (8) días de despacho para la presentación de las observaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad de informes, 23 de septiembre de 2009, el abogado VICTOR RAMON BERMUDEZ en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano ANTONIO FELIPE ROJAS MARCANO, consignó escrito alegando lo siguiente: 1) Que el juzgado a quo en el dispositivo de la sentencia proferida en fecha 17 de noviembre de 2008, declaró sin lugar la oposición formulada por su contraparte y parcialmente con lugar la demanda por ejecución de hipoteca impetrada, no obstante, de haber ordenado el pago del capital y de todos los accesorios garantizados con la constitución de la hipoteca con ocasión al préstamo a interés otorgado a la parte demandada en el presente proceso, lo que a decir de la accionante no comprende la razón por la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda. 2) Igualmente, arguyó que en dicho dictamen el operador de justicia no condenó a la parte demandada al pago de las costas procesales, pese a que resultó vencida totalmente en la oposición formulada contra la solicitud de ejecución de hipoteca, por cuanto, a su decir, en los juicios de ejecución de hipoteca, si el intimado no paga o no acredita haber pagado en el lapso de tres (3) días, podrá dentro de los ocho (8) días siguientes hacer oposición al pago y en caso de que el juez encontrare llenos los extremos, declarará el procedimiento abierto a pruebas, concluyendo el procedimiento ordinario con el proferimiento de una sentencia, señaló que, no objetaba la pertinencia o no de la hipoteca, sino que lo referido a la oposición formulada y en el fallo recurrido, debería el Tribunal condenar en costas a la parte que resulte perdidosa conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. 3) En razón de lo explanado anteriormente peticionó la declaratoria con lugar del medio recursivo ejercido; con lugar la demandada de ejecución de hipoteca y se ordenara a la parte demandada al pago del capital adeudado y los accesorios garantizados con la hipoteca, igualmente, solicitó que por haber resultado vencida la parte demandada en el proceso que resolvió la oposición, se le condenara al pago de las costas.

De la misma manera y en la oportunidad prevista, la abogada ROCIO FARIAS CAÑAS en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadano MANUEL FARINHA JARDIN QUINTSA consignó escrito de informes, exponiendo lo siguiente: 1) Que de conformidad con lo previsto en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de su patrocinado se adhería a la apelación ejercida por el abogado VICTOR RAMON BERMUDEZ en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, contra la decisión proferida en fecha 17 de noviembre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por cuanto no cumplía con lo dispuesto en los ordinales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que al momento de resolver la oposición formulada por la abogada DIANA ORELLANA LINARES, apoderada judicial en esa oportunidad de su mandante, omitió analizar los alegatos de disconformidad con el saldo establecido por el actor en su solicitud de ejecución de hipoteca, indicando que en efecto su mandante recibió de manos de la actora en calidad de préstamo la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), acordándose que pagaría por concepto de intereses, gastos de cobranzas judiciales y extrajudiciales incluyendo honorarios de abogados la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,00), que quedarían garantizados por hipoteca constituida a favor de la demandante, siendo estos los únicos montos acordados por las partes en el documento constitutivo de hipoteca, por lo que mal podría pretender su contraparte ejecutar la hipoteca constituida por un saldo que guarda disconformidad con el establecido en el documento. 2) Que el a quo no consideró el alegato referido a la disconformidad con respecto a la cantidad dada en préstamo en cuanto a los intereses, gastos de cobranza y honorarios, por cuanto dichas sumas no son cónsonas con lo garantizado en el documento constitutivo de hipoteca, razón por la cual no puede pretender la actora solicitar la ejecución de la hipoteca por un monto distinto al establecido en el documento de hipoteca. 3) Que el juzgado a quo solo hizo referencia al segundo particular explanado en el escrito de oposición, donde se indicó que había pagado al acreedor la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 4.000,00), por concepto de intereses y capital. 4) Que tampoco resolvió el a quo la reposición al estado de que se intimara a la parte demandada, así como también se puede apreciar del capitulo III de la sentencia recurrida en cuanto a las pruebas y su valoración cuando el juzgador de primera instancia da por sentado los hechos planteados en la demanda siendo estos los contenidos en el documento, pero al referirse al documento constitutivo de la garantía solo valoró el mismo, en cuanto al hecho de demostrar el préstamo otorgado por la actora a su representado por la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00). Que, todas esas actuaciones desplegadas por la recurrida la hacían incurrir en la violación del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por no indicar expresamente cuales eran las cantidades establecidas en el documento garantista de la hipoteca, razón por la cual dicho fallo carece de motivación, de pronunciamiento y de valoración de pruebas, lo que lo hacía contradictorio con el dispositivo de la decisión, estableciendo igualmente cantidades que no fueron objeto de prueba, ni de valoración ni de motivación para emitir la sentencia. 5) Que el único particular que consideraría ajustado a derecho es el hecho de que la solicitud de ejecución fue declarada parcialmente con lugar en cuanto a que la actora demandó conjuntamente intereses moratorios e indexación judicial, acogiendo el criterio de nuestro Máximo Tribunal declarando la no condenatoria en costas, lo que indica que cumplió con lo previsto en el artículo 321 eiusdem, motivo por el cual solicitó que sea declarado sin lugar el medio recursivo ejercido por la parte actora; sin lugar la demanda impetrada y con lugar la adhesión de la apelación formulada en nombre de su patrocinado ante esta Alzada.

La representación judicial de la parte demandada, mediante escrito presentado en fecha 14 de octubre de 2009, hizo uso de su derecho de presentar observaciones, lo cual este juzgado entró en la fase decisoria, la cual fue suspendida por auto de fecha 27.7.2011 conforme a la Ley contra el Desalojo Arbitrario de Viviendas, y luego reanudado el curso de la causa por auto fechado 21.12.2011.

II
SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició la presente controversia mediante escrito libelar presentado en fecha 8 de junio de 2001, por el abogado VICTO RAMON BERMUDEZ actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ANTONIO FELIPE ROJAS MARCANO ut supra identificado, con fundamento en los hechos siguientes: 1) Que su representado otorgó en calidad de préstamo a interés al ciudadano MANUEL FARINHA JARDÍN QUINTAS, la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), comprometiéndose a devolvérselo en un plazo de seis (6) meses computados a partir del 3 de agosto de 2000, prorrogables por igual período de tiempo previo acuerdo entre las partes, con un mes de anticipación, al vencimiento del termino acordado. 2) Que dicha prorroga no llegó a materializarse por cuanto el deudor hipotecario, no canceló los intereses pautados al uno por ciento (1%) mensual y tampoco solicitó previamente la prorroga in comento, tal y como fue acordado. 3) Que para garantizar el pago del capital adeudado, los intereses calculados al uno (1%) por ciento mensual, los intereses moratorios calculados a la misma tasa de los intereses convencionales, hasta el pago definitivo de la deuda más los gastos definitivos de cobranza judicial y extrajudiciales, los honorarios de abogados, el ciudadano MANUEL FARINHA JARDÍN QUINTAS, constituyó a favor de su mandante, hipoteca convencional de primer grado, sobre el bien inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento destinado a vivienda distinguido con el No 47, ubicado en la planta doce (12) del edificio denominado Residencias Caracas y el puesto de estacionamiento que le corresponde, situado en la primera etapa, Urbanización Palo Verde, manzana 541-07, hacia el lugar denominado Filas de Mariches, carretera San Lucía, avenida Don Rodolfo Rojas, Municipio Petare, Distrito Sucre del estado Miranda, y que le pertenecía para el momento de la constitución de la hipoteca. 4) Que la parte demandada no ha dado cumplimiento a la obligación de entregar la cantidad dineraria dada en calidad préstamo una vez vencido el plazo fijado para su pago, es decir, seis (6) meses y que como no se acordó prorroga alguna de dicho plazo venciéndose este el día 3 de febrero de 2001, procedíó a demandar por ejecución de hipoteca las siguientes cantidades: VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00) correspondiente al monto del capital adeudado, el cual se hizo exigible el 3 de febrero de 2001; DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00), por concepto de intereses causados, vencidos y no pagados desde el día 3 de agosto de 2000 hasta el día 3 de junio de 2001 calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual; los intereses que se sigan venciendo desde el día 3 de junio de 2001, hasta el pago real y efectivo del monto adeudado, calculados a la tasa del uno ciento (1%) mensual; OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 800,00), por concepto de intereses moratorios desde el día 3 de febrero hasta el día 3 de junio de 2001; los intereses moratorios que se sigan causando desde el 3 de junio de 2001 hasta el pago real y efectivo del capital adeudado; UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00), por concepto de gastos de cobranzas extrajudiciales acordados libremente por las partes, calculado al cinco por ciento (5%) sobre el monto total del préstamo; SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 6.000,00) por concepto de honorarios de abogados y gastos de cobranza judicial, estipulados por las partes en el documento constitutivo de hipoteca; así como también la indexación calculada sobre el monto del capital adeudado desde el 3 de febrero de 2001.

Invocaron como fundamentos de su acción lo estatuido en los artículos 1.877, 1.880, 1.881, 1.895 y 1.889 del Código Civil en concordancia con los artículos 660 del Código de Procedimiento Civil, deduciendo que su mandante le nace el derecho de trabar la hipoteca sobre el inmueble dado en garantía por la parte demandada para garantizar el pago del préstamo otorgado.

Pidieron los apoderados libelistas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el primer aparte del artículo 661 eiusdem, que se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble identificado en el escrito de la demanda, el cual pertenece al demandado MANUEL FARINHA JARDIN QUINTAS, según documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Distrito Sucre del estado Miranda, hoy Municipio Sucre, en fecha 31 de julio de 1974, bajo el No. Folio 99, Tomo 05, Protocolo Primero.

Mediante diligencia de fecha 21 de septiembre de 2001, el abogado VICTOR RAMON BERMUDEZ en su carácter de apoderado judicial de la demandante consignó, a los fines de ser admitida la demanda, los siguientes recaudos:

• Copia fotostática del poder conferido por el ciudadano ANTONIO FELIPE ROJAS MARCANO al profesional del derecho VICTOR RAMON BERMUDEZ, autenticado por ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Sucre del estado Miranda en fecha 29 de marzo de 2001, bajo el Nº 53, Tomo 33, de los libros de autenticaciones. (f. 5-6).
• Original de documento constitutivo de garantía hipotecaria, protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 3 de agosto de 2000, bajo el No. 32, Tomo 10, Protocolo Primero. (f. 7-8).
• Certificación de gravámenes del inmueble, expedida en fecha 10 de agosto de 2001, por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 21 de marzo de 2000, bajo el No. 29, Tomo 19, Protocolo Primero, en la cual se especifica que sobre el inmueble no existe prohibición de enajenar y gravar, ni medidas de embargo vigentes. (f. 9-11)

La demanda in comento aparece admitida mediante auto de fecha 3 de octubre de 2001, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (f. 12 y 13), ordenándose la intimación del ciudadano MANUEL FARINHA JARDIN QUINTAS, en su carácter de garante hipotecario a fin de que compareciera dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse realizado la intimación, para que pague o acredite haber pagado las siguientes cantidades de dinero: PRIMERO: VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), como monto del capital adeudado, el cual se hizo exigible. SEGUNDO: La cantidad de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00) por concepto de intereses causados, vencidos y no pagados desde el 3 de agosto del 2000 hasta el 3 de junio de 2001, calculados a la tasa del 1% mensual. TERCERO: Los intereses que se sigan venciendo desde el 3 de junio de 2001, hasta el pago real y efectivo del monto adeudado calculados a la tasa del 1% mensual. CUARTO: La cantidad de OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 800,00), por concepto de intereses moratorios desde el día 3 de febrero hasta el 3 de junio de 2001. QUINTO: Los intereses moratorios que se sigan causando desde 3 de junio de 2001, hasta el pago real y efectivo del monto adeudado. SEXTO: La cantidad de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), por concepto de gastos de cobranzas extrajudiciales acordadas por las partes al cinco por ciento (5%) del monto total del préstamo. SEPTIMO: La cantidad SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.000,00), por cobro de honorarios de abogados y gastos de cobranza judicial estipulado por las partes contratantes en el documento constitutivo de hipoteca. En cuanto a la medida cautelar peticionada, el a quo determinó que emitiría pronunciamiento en cuaderno separado.

Mediante diligencia de fecha 14 de noviembre de 2001, el apoderado judicial de la parte demandante ANTONIO FELIPE ROJAS MARCANO consignó los fotostatos del libelo de la demanda y del auto de admisión, a los fines de que se elaboraran las respectivas boletas de intimación.

En la especie, por cuanto fue imposible lograr la intimación en forma personal y cartelaria de la parte accionada, se constata al folio 52 que el día 5 de febrero de 2003, el representante judicial de la parte actora requirió que se designara defensor ad litem al demandado, lo que fue acordado por el a quo por auto fechado 5 de marzo de 2003, nombramiento que recayó en el abogado en ejercicio MANUEL ISIDRO CARPIO, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 2.664, a cuyos efectos se libró boleta de notificación para que compareciera al segundo (2do.) día de despacho siguiente a su notificación para aceptara el cargo o se excusara, y en el primero de los casos prestara el juramento de ley, lo cual ocurrió mediante diligencia fechada 17 de marzo de 2003, jurando este cumplirlo bien y fielmente.

Mediante diligencia que aparece fechada 25 de abril de 2003, la abogada DIANA ORELLANA LINARES en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadano MANUEL FARINHA JARDIN QUINTAS se dio por citada y presentó ad efectum videndi original del poder que acredita tal representación, consignando copia del mismo.

En fecha 9 de mayo de 2003, la representación judicial de la parte demandada opuso cuestiones previas y formuló oposición a las cantidades dinerarias reclamadas por disconformidad con el saldo establecido por la parte intimante en el libelo, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, con base a lo siguiente: 1) Que se oponía formalmente al pago intimado por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, por cuanto el deudor recibió en calidad de préstamo la suma de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), y que a su vez acordó que la suma que pagaría por concepto de intereses, gastos de cobranza judiciales y extrajudiciales incluyendo honorarios de abogados es por la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00), que quedarían garantizados por la hipoteca constituida a favor del demandante. 2) Que los únicos montos que las partes habían convenidos y que quedaba garantizados con la hipoteca, fueron los indicados en el documento de constitución de hipoteca, por lo que mal puede su contraparte, establecer un saldo que no guarda sintonía y es disconforme con el que establecido en el referido documento. 3) Que también es disconforme tanto con la suma dada en préstamo, como la que las partes acordaron por concepto por concepto de gastos relativos a los intereses, gastos de cobranza y honorarios, pues dichas sumas no concuerdan con el monto que finalmente garantiza la hipoteca constituida, por lo que la solicitud de ejecución de hipoteca por un monto diferente a lo que se garantizó por los conceptos señalados en dicho documento, no es procedente. 4) Que su representado le pagó a la parte actora, la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 4.000,00), por concepto de intereses y capital, ya que al momento de recibir el préstamo, también firmó seis (6) letras de cambio libradas en fecha 4 de agosto de 2002 a razón de DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00), correspondientes a los intereses que son los que realmente pagarían su patrocinado. 5) Que en virtud de lo anterior y por cuanto el a quo intimó a su representado por los montos que señaló el actor sin darse cuenta que estos no concordaban con el monto del crédito y los accesorios garantizados con la hipoteca, solicitaba la reposición de la causa al estado de que se intime a la parte demandada, en consecuencia, formulaba la cuestión previa contenida en el orinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 4º del artículo 340 eiusdem.

Mediante decisión de fecha 28 de julio de 2004, el juzgado a quo declaró subsanada la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y admitió la oposición al decreto intimatorio de fecha 3 de octubre de 2001, en consecuencia, declaró el procedimiento abierto a pruebas, continuando la sustanciación conforme a los trámite del procedimiento ordinario. (f. 80 al 85).

La representación judicial de la parte actora en fecha 1.11.2004 consignó escrito de informes en dos (2) folios útiles ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Seguidamente aparece sentencia publicada en fecha 29 de noviembre de 2006 proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declarando sin lugar la oposición formulada contra la ejecución de hipoteca de autos, condenando a la parte accionada al pago de las cantidades demandadas y señaladas en el dispositivo de dicha decisión, la cual fue recurrida por la abogada ROCIO FARIAS DE GARCIA en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, resultando oída en ambos efectos, razón por la cual fue deferido el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien en fecha 17 de abril de 2007 dictó sentencia declarando con lugar la apelación ejercida por la referida abogada contra la decisión proferida por el Juzgado Octavo ut supra mencionado, no ha lugar pronunciamiento con respecto a la adhesión formulada por la representación judicial actora y anuló todo lo actuado con posterioridad a la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2004, en consecuencia repuso la causa al estado de que el juzgado de primera instancia por auto expreso acordara de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, abra el lapso probatorio de la oposición a la ejecución de la hipoteca incoada.

Mediante acta fechada 13 de julio de 2007, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se inhibió invocando la causal prevista en el artículo 84 ibídem, la cual fue declarada con lugar por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por decisión de fecha 7 de agosto de 2007.

Seguidamente, aparece publicada en fecha 17 de noviembre de 2008, sentencia definitiva proferida por el juzgado a quo, mediante la cual declaró sin lugar la oposición interpuesta por la abogada DIANA ORELLANA LINARES, en su carácter de apoderada judicial del demandado, ciudadano MANUEL FARINHA JARDIN QUINTAS, conforme lo dispone el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; parcialmente con lugar la solicitud de ejecución de hipoteca realizada por la representación judicial de la parte actora en contra de la parte accionada y condenó a la parte accionada al pago de las cantidades intimadas.

Tal y como aparece fijado en los antecedentes del presente fallo, dicha decisión definitiva resultó apelada por la parte actora, por lo que correspondió a este ad quem su conocimiento y decisión.

Concluida la sustanciación de la causa conforme al procedimiento en segunda instancia para definitivas, se procede a dictar sentencia.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro de la oportunidad legal para fallar, procede a ello este Juzgado Superior, con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación en fecha 28 de mayo de 2009, por el abogado VICTOR RAMON BERMUDEZ actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadano ANTONIO FELIPE ROJAS MARCANO, a la cual se adhirió oportunamente la parte demandada conforme a lo previsto en los artículos 299, 300 y 301 del Código de Procedimiento Civil contra la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró: Sin lugar la oposición interpuesta por la abogada DIANA ORELLANA LINARES, en carácter de apoderada judicial del demandado, ciudadano MANUEL FARINHA JARDIN QUINTAS, conforme lo dispone el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; parcialmente con lugar la solicitud de ejecución de hipoteca realizada por la representación judicial de la parte actora. Dicho fallo es, en su parte pertinente, como sigue:

“… Luego de una breve síntesis, tanto de lo peticionado por la parte accionante a través de la presente solicitud de ejecución de hipoteca, como de las defensas opuestas por la parte demandada, pasa esta sentenciadora a dilucidar la controversia en lo siguientes términos:
El accionante logró demostrar a través del documento que corre inserto al folio 7 del presente expediente, la deuda que con él adquirió el ciudadano Manuel Farinha Jardín Quintas, correspondiente a la cantidad de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,oo), constituyendo por ello hipoteca convencional de Primer Grado por la cantidad de Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 35.000.000,oo) sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nro 47, ubicado en la Planta Doce (12) del Edificio denominado Residencias Caracas y el puesto de estacionamiento que le corresponde, situado en la primera etapa de la Urbanización Palo Verde, Manzana 541-07, hacia el lugar denominado Fila de Mariche, carretera Santa Lucía, Avenida Don Rodolfo Rojas, Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda.
Sin embargo, a pesar de que la parte intimada en su escrito de oposición señala que la cantidad demandada no corresponde con el capital adeudado, en virtud de haber pagado la suma de Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 4.000.000,oo) por concepto de intereses y capital ya que al momento de recibir el préstamo firmó seis (6) letras de cambio a razón de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,oo).
A los fines de demostrar tales alegatos, la parte intimada consignó dos letras de cambio apreciadas supra, con las cuales no logra demostrar la disconformidad del saldo intimado, alegado en su escrito de oposición.
(…Omissis…)
En este sentido, la parte accionante logró demostrar la obligación que para con él tuvo la parte intimada mediante el documento constitutivo de hipoteca, sin embargo no logró la parte intimada demostrar el pago que alegó haber efectuado a favor del accionante, incumpliendo de tal manera con la carga procesal que le impone el legislador relativo al pago de la deuda existente. En razón de lo antes expuesto, considera esta sentenciadora forzoso declarar procedente la presente solicitud de Ejecución de Hipoteca. Y ASÍ SE DECIDE.-
En relación a la solicitud del actor consistente en la aplicación de la indexación a la cantidades condenadas, el Tribunal acoge el criterio de asumido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00696, en fecha Veintinueve (29) de Junio de Dos Mil Cuatro (2004), con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de Inversiones Sabempe, C.A., contra IMAUBAR, en donde se establece:
“…Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor. …(0missis)…
Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza al valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios.
En tal virtud resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación…”
Es en virtud de lo anterior que este Tribunal niega la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas, solicitada por la parte actora en su escrito libelar. Y ASÍ SE DECIDE.-…”.

Fijado lo anterior, debe este Juzgado Superior establecer el thema decidendum en el presente caso, el cual se encuentra determinado por la pretensión de la actora que persigue la ejecución de la hipoteca con base a que otorgó en calidad de préstamo a interés al ciudadano MANUEL FARINHA JARDÍN QUINTAS, la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), comprometiéndose este a devolvérselo en un plazo de seis (6) meses computados a partir del 3 de agosto de 2000, prorrogables por igual período de tiempo previo acuerdo entre las partes, con un mes de anticipación, al vencimiento del termino acordado, la cual no llegó a materializarse por cuanto el deudor hipotecario, no canceló los intereses pautados al uno por ciento (1%) mensual y tampoco solicitó previamente la prorroga in comento, tal y como fue acordado.

Igualmente, alegó que para garantizar el pago del capital adeudado, los intereses calculados al uno por ciento (1%) mensual, los intereses moratorios calculados a la misma tasa de los intereses convencionales, hasta el pago definitivo de la deuda, más los gastos definitivos de cobranza judicial y extrajudiciales, los honorarios de abogados, el ciudadano MANUEL FARINHA JARDÍN QUINTAS, constituyó a favor de su mandante, hipoteca convencional de primer grado, sobre el bien inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento destinado a vivienda distinguido con el No 47, ubicado en la planta doce (12) del edificio denominado Residencias Caracas y el puesto de estacionamiento que le corresponde, situado en la primera etapa, Urbanización Palo Verde, manzana 541-07, hacia el lugar denominado Filas de Mariches, carretera San Lucía, avenida Don Rodolfo Rojas, Municipio Petare, Distrito Sucre del estado Miranda, y que le pertenecía para el momento de la constitución de la hipoteca.

Que en razón de que su contraparte no ha dado cumplimiento a la obligación de entregar la cantidad dineraria dada en calidad préstamo una vez vencido el plazo fijado para su pago, es decir, seis (6) meses y que como no se acordó prorroga alguna de dicho plazo venciéndose este el día 3 de febrero de 2001, procedió a demandar por ejecución de hipoteca las siguientes cantidades: VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), correspondiente al monto del capital adeudado, el cual se hizo exigible el 3 de febrero de 2001; DOS MIL BOLIVARES ( Bs. 2.000,00), por concepto de intereses causados, vencidos y no pagados desde el día 3 de agosto de 2000 hasta el día 3 de junio de 2001 calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual; los intereses que se sigan venciendo desde el día 3 de junio de 2001, hasta el pago real y efectivo del monto adeudado, calculados a la tasa del uno ciento (1%) mensual; OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 800,00), por concepto de intereses moratorios desde el día 3 de febrero hasta el día 3 de junio de 2001; los intereses moratorios que se sigan causando desde el 3 de junio de 2001 hasta el pago real y efectivo del capital adeudado; UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00), por concepto de gastos de cobranzas extrajudiciales acordados libremente por las partes, calculado al cinco por ciento sobre el monto total del préstamo; SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 6.000,00), por concepto de honorarios de abogados y gastos de cobranza judicial, estipulados por las partes en el documento constitutivo de hipoteca; así como también la indexación calculada sobre el monto del capital adeudado desde el 3 de febrero de 2001.

Esta pretensión fue rebatida mediante oposición formulada por la parte demandada, alegando la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, por cuanto el deudor recibió en calidad de préstamo la suma de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), y que a su vez acordó que la suma que pagaría por concepto de intereses, gastos de cobranza judiciales y extrajudiciales incluyendo honorarios de abogados es por la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00), que quedarían garantizados por la hipoteca constituida a favor del demandante.

Que los únicos montos que las partes habían convenido y que habían sido garantizados con la hipoteca son los indicados en el documento constitutivo de hipoteca, por lo que mal puede pretender la actora un saldo que no guarda sintonía y que además es disconforme con el que establecido en el referido documento.

Que igualmente no es conforme dicho saldo tanto con la suma dada en préstamo, como la que las partes acordaron por concepto de gastos relativos a los intereses, gastos de cobranza y honorarios, pues dichas sumas no concuerdan con el monto que finalmente garantiza la hipoteca constituida, por lo que la solicitud de ejecución de hipoteca por un monto diferente a lo que se garantizó por los conceptos señalados en dicho documento, no es procedente.

Que su representado le pagó a la parte actora la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 4.000,00), por concepto de intereses y capital, ya que al momento de recibir el préstamo, también firmó seis (6) letras de cambio libradas en fecha 4 de agosto de 2002 a razón de DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00), correspondientes a los intereses que eran los que realmente pagaría su patrocinado.

La representación judicial de la parte actora en los informes presentados ante esta Alzada alegó que el a quo a pesar de haber declarado sin lugar la oposición formulada por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda por ejecución de hipoteca, ordenando a la demandada a pagarle el capital y todos los accesorios garantizados con la hipoteca con ocasión al préstamo a interés otorgado a la parte demandada en el presente proceso, no habría razón para declarar parcialmente con lugar la demanda, y no condenó en costas procesales a la parte accionada pese a que esta resultó vencida en la oposición formulada contra la solicitud de ejecución de hipoteca.

La apoderada judicial de la parte accionada consignó escrito de informes alegando que de conformidad con lo previsto en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de su patrocinado se adhería a la apelación ejercida por el abogado VICTOR RAMON BERMUDEZ en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, contra la decisión proferida en fecha 17 de noviembre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por cuanto no cumplía con lo dispuesto en los ordinales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que al resolver la oposición formulada por la abogada DIANA ORELLANA LINARES, apoderada judicial en esa oportunidad de su mandante, no analizó los alegatos referidos a la disconformidad con el saldo establecido por el actor en la demanda de ejecución de hipoteca, reconociendo que en efecto su mandante recibió de manos de la actora en calidad de préstamo la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), acordándose que pagaría por concepto de intereses, gastos de cobranzas judiciales y extrajudiciales incluyendo honorarios de abogados la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,00), que quedarían garantizados por hipoteca constituida a favor de la de la actora, siendo estos los únicos montos acordados por las partes en el documento constitutivo de hipoteca, por lo que mal podría pretender su contraparte ejecutar la hipoteca constituida por un saldo que guarda disconformidad con el saldo establecido en el documento constitutivo de hipoteca. Así como tampoco tomó en cuenta la recurrida el alegato referido a la disconformidad con la cantidad dada en préstamo en cuanto a los intereses, gastos de cobranza y honorarios, por cuanto dichas sumas no son cónsonas con la suma garantizada en el documento constitutivo de hipoteca, razón por la cual no puede pretender la actora solicitar la ejecución de la hipoteca por un monto distinto al establecido en el documento de hipoteca.

Que el juzgado a quo solo hizo referencia al segundo particular explanado en el escrito de oposición, donde se indicó que había pagado al acreedor la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 4.000,00), por concepto de intereses y capital.

Arguyó que la recurrida no resolvió lo atinente a la solicitud de reposición al estado de que se intimara nuevamente a la parte demandada, y da por sentado los hechos planteados en la demanda siendo estos los contenidos en el documento, pero al referirse al documento constitutivo de la garantía solo valoró el mismo, en cuanto al hecho de demostrar el préstamo otorgado por la actora a su representado por la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), motivo por el cual la hacen incurrir en la violación del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por no indicar expresamente cuales son las cantidades establecidas en el documento garantista de la hipoteca, razón por la cual dicho fallo carece de motivación, de emitir pronunciamiento y de valoración de pruebas, lo que la hace contradictoria con el dispositivo de la decisión, que además estableció cantidades que no fueron objeto de prueba, ni de valoración ni de motivación para emitir sentencia.

Este Sentenciador pasa a dictar el fallo correspondiente en acatamiento al principio universal “quantum apellatum tanto devollutum”, y sin incurrir en el vicio de “nom reformatio in peius”.

Determinado lo anterior, procede este sentenciador a fijar el orden decisorio en el sub examine, para lo cual analizará en primer lugar lo atinente a la reposición de la causa al estado de que se intime nuevamente a la parte demandada, que en caso de no proceder se analizaran los vicio de inmotivación e incongruencia alegado con base a lo previsto en los ordinales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, para luego dirimir el merito del asunto referido a la procedencia de la solicitud de ejecución de hipoteca y la oposición por disconformidad en el saldo prevista en el ordinal 5º del artículo 663 eiusdem, y la falta de condenatoria en costas aspecto señalado en la apelación de la parte actora.

PRIMERO: En cuanto a la reposición de la causa solicitada por la parte demandada, al estado de que se intime nuevamente al demandado para el pago del crédito y los accesorios garantizados por la hipoteca constituida, debido a la discrepancia alegada entre los montos establecidos en el documento hipotecario y la cantidad pretendida por el accionante, observa este ad quem que la misma fue alegada en los informes presentados ante esta Alzada arguyendo que, la recurrida no se pronunció al respecto y dio por sentado los hechos planteados en el escrito libelar.

Al respecto, es oportuno traer a colación el criterio de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia No. RC-00661 del 7 de noviembre de 2003, expediente No. 01504, jurisprudencia Oscar Pierre Tapia, Tomo No. 8, correspondiente al mes de agosto de 2004, páginas 510 y 511, en cuanto a la condición y cuándo puede ser declarada la nulidad y la reposición, lo que está dirigido principalmente el sistema de nulidades, que señala:

“…En efecto, esta Sala ha sostenido de forma reiterada que la nulidad y reposición de la causa sólo puede ser declarada si la forma procesal ha sido omitida o quebrantada por motivos imputables al juez y siempre que ello haya causado indefensión.
Por consiguiente, los actos practicados de forma irregular o ilegal por voluntad de la propia parte, no da lugar a la declaratoria de nulidad y reposición, sino a la declaratoria de falta de validez de ese acto. Es ilógico premiar la torpeza de la parte con la renovación del acto, pues ello podría dar lugar a la creación de fraudes procesales. Por ese motivo, el artículo 214 del Código de Procedimiento Civil dispone que la validez del procedimiento no puede ser impugnada por la parte que dio lugar a la nulidad, o por quien la consintió expresa o tácitamente.
Este criterio ha sido expresado en la doctrina nacional por Alirio Abreu Burelli y Luis Aquiles Mejía, quienes han explicado que “…el sistema de nulidades procesales está primordialmente dirigido a subsanar los errores del Tribunal que ocasionen menoscabo del derecho de defensa; por tanto, la parte que ha realizado un acto procesal en un lugar, en una oportunidad o de un modo diferente de lo legalmente ordenado, no puede solicitar la nulidad y la reposición o la renovación del acto, porque la irregularidad no se debe a la actuación del juez, o en general del Tribunal, sino a su culpa…”, luego de lo cual precisan que “…En estos casos, la ausencia de nulidad no conduce a la eficacia del acto, sino que éste, al no cumplir con los requisitos legales, es ineficaz; esto es, no produce los efectos a los cuales está destinado…. (La Casación Civil, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Caracas, 2000, Pág. 229, Resaltado de la Sala).”
A la luz del anterior criterio jurisprudencial, se advierte que en el caso de autos, la forma procesal fue omitida o quebrantada por motivos imputables a la parte accionante, y no al Tribunal, y que tal circunstancia no le ha causado indefensión al demandado, habida cuenta que le fue designada una defensora ad litem con todas las formalidades de ley, quien se hizo presente a contestar la demanda instaurada en contra de su representado, en cuya oportunidad ejerciendo plenamente su derecho de defensa, no sólo solicitó la reposición de la causa por las razones ya analizadas, sino que además, contestó al fondo la demanda, y posteriormente, promovió las pruebas que consideró pertinentes a favor de su defendido; de manera tal, que el demandado en ningún momento ha quedado en estado de indefensión, la cual ha sido definida por el alto tribunal, de la siguiente manera:
“Empero, para determinar si se produjo indefensión, se requiere: 1) Que la infracción de la forma procesal haya disminuido las posibilidades de las partes para ejercer sus derechos en el juicio; 2) Que esa disminución sea producto de una actuación u omisión del tribunal, independientemente del comportamiento de la parte que la denuncia; y 3) Que ello no haya sido consentido tácita o expresamente por el que la alega.” (Sentencia N° Rc-00661 de la Sala de Casación Civil del 07 de noviembre de 2003, expediente N° 01504; Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Oscar Pierre Tapia, tomo II, N° 11, correspondiente al mes de noviembre de 2003)….”.

Cabe destacar que de conformidad con las condiciones establecidas por el Máximo Tribunal para determinar la nulidad o la reposición debe haberse producido indefensión, por lo que es necesario señalar lo siguiente:

• Que la infracción de la forma procesal haya disminuido las posibilidades de las partes para ejercer sus derechos en el juicio; observándose que esta condición no se ha dado en el caso sub iudice, toda vez que el demandado, ha estado representado durante el proceso por su representación judicial, quien ha ejercido a plenitud la defensa de sus derechos.
• Que esa disminución sea producto de una actuación u omisión del Tribunal, independientemente del comportamiento de la parte que la denuncia; cabe destacar que en el caso de autos, el a quo no ha efectuado actuaciones o ha incurrido en omisiones que hayan producido al demandado, una disminución del ejercicio de sus derechos.
• Que ello no haya sido consentido tácita o expresamente por el que la alega, en el caso sub examine, si bien es cierto, que la demandada ha alegado la falta de pronunciamiento por parte del a quo en cuanto a la reposición de la causa al estado de que sea intimado nuevamente la parte demandada, no es menos cierto, que en el decurso del proceso, formuló oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, y posteriormente, promovió las pruebas que tuvo a bien ofrecer.

Aunado a lo antes expuesto, el legislador exige para declarar la nulidad o reposición, que la misma esté expresamente prevista en la Ley, o cuando se haya dejado de cumplir en el acto, alguna formalidad esencial para su validez, y en todos los casos, siempre y cuando el acto no haya alcanzado el fin al cual estaba destinado, tal y como lo dispone el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

“… Los Jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado….”.

En este sentido, luego de un análisis pormenorizado de las actas procesales, especialmente de la decisión definitiva recurrida, se observa que tal como lo expresó el demandado, el a quo no emitió pronunciamiento respecto a su alegato de reposición de la causa al estado de que se intimara nuevamente al demandado, arropando el accionado su pedimento en el hecho de que los montos objeto de la intimación no corresponden con los montos garantizados por la hipoteca, sin embargo se pudo constatar que dicha petición de reposición fue realizada por el demandado en su escrito de oposición al pago intimado y cuestiones previas, presentado en fecha 9 de mayo de 2003. Siendo el mismo fundamento por el cual formuló su oposición a la intimación, de manera de que habiendo el accionado ejercido su derecho a la defensa manifestando su disconformidad con los montos intimados, oídos y resuelto tal pedimento mediante sentencia proferida el 28 de julio de 2004 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual se admite la oposición al decreto de intimación, y posterior decisión de fecha 17 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se analizan los alegatos y prueba aportada por el demandado, emitiéndose el respectivo pronunciamiento respecto a su defensa de disconformidad con el monto intimado, por lo que mal puede pretender la reposición de la causa por un motivo que ha sido objeto de estudio ligado a la oposición formulada por los tribunales de cognición brindándosele en consecuencia la tutela judicial amparada por nuestra constitución, amén de que dicho argumento de defensa será igualmente objeto de revisión por este Tribunal ad quem.

Congruente con todo lo expuesto, tal como se señaló anteriormente, no se han vulnerado los derechos señalados por la parte demandada, lo que hace improcedente la petición de reposición de causa formulada. Así se declara.

SEGUNDO: Determinado lo anterior, pasa este juzgador a pronunciarse con respecto al alegato de vicio de inmotivación e inmotivación omisivade la sentencia, por cuanto el a quo no cumplió con lo previsto en los ordinales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no analizar los alegatos de disconformidad formulados en el escrito de oposición por la abogada DIANA ORELLANA LINARES, apoderada judicial en esa oportunidad de la parte demandada, siendo que dichos alegatos estaban referidos a la disconformidad con el saldo establecido por el actor en la demanda de ejecución de hipoteca, reconociendo la demandada que en efecto recibió de manos de la actora en calidad de préstamo la cantidad de hoy VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), y que igualmente se convino que pagaría por concepto de intereses, gastos de cobranzas judiciales y extrajudiciales incluyendo honorarios de abogados la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,00), los cuales quedarían garantizados por la hipoteca constituida a favor del demandante, y que los únicos montos acordados entre las partes fueron los señalados en el documento constitutivo de hipoteca y no otro distinto al allí establecido, razón por la cual se adhirió a la apelación ejercida por el abogado VICTOR RAMON BERMUDEZ en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, contra la decisión proferida en fecha 17 de noviembre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Al respecto, ha determinado la doctrina que la obligación de expresar los motivos de hecho y de derecho que deben fundamentar una decisión judicial a tenor de lo expuesto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cumple dos propósitos esenciales: uno político y otro procesal. El primero, consiste en permitir a las partes y a la comunidad entender las razones de la decisión de manera tal que la sentencia pueda cumplirse, no sólo por el peso de la autoridad de la cual emana, sino también para que convenza con la fuerza de la razón. El objetivo procesal determinante para el examen de casación, consiste en permitir que la Sala de Casación pueda controlar la legalidad, porque ésta al resolver el recurso por infracción de ley debe limitarse a lo expresado en el fallo de Alzada, salvo los casos de excepción en los cuales puede extender su examen al establecimiento y apreciación de los hechos.

Igualmente, se ha establecido que en virtud del principio de la unidad del fallo, los motivos pueden estar contenidos en cualquier parte del mismo; incluso puede suceder que el juez se percate de que un determinado punto del fallo ha quedado sin sustento y realice esta labor al final, en el dispositivo, sin que por ello su decisión quede nula. (La Casación Civil, Alirio Abreu Burelli- Luis Aquiles Mejia Arnal, 2000).

Por su parte, la Sala de Casación Civil tal y como anteriormente se dijera, ha establecido la forma como se configura el vicio de inmotivación, indicando que:

“...La motivación, debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran; y las segundas, por la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes.
La inmotivación, por el contrario, es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos esenciales de la sentencia que impone el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, cuando ordena que todo fallo debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
Igualmente, ha establecido la doctrina pacífica y reiterada de la Sala, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos, mientras que los motivos exiguos o escasos o la motivación errada no configura el vicio de falta de motivación, sino un error de derecho que debe ser denunciado al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil...” (Sala de Casación Civil, sentencia Nº 695 de fecha 27 de julio de 2004).

Establecido lo anterior, corresponde a este Juzgador analizar la sentencia recurrida, con el fin de poder determinar si efectivamente se produjo o no tal vicio alegado por el recurrente adherido. En este sentido, se evidencia del contenido de la sentencia recurrida específicamente en los folios 218 y 219 del expediente, que el operador de justicia analizó el punto relativo a la oposición a la ejecución de hipoteca, por disconformidad alegado observándose que el a quo estableció lo siguiente: “… Sin embargo, a pesar de que la parte intimada en su escrito de oposición señala que la cantidad demandada no corresponde con el capital adeudado, en virtud de haber pagado la suma de Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 4.000.000,oo) por concepto de intereses y capital ya que al momento de recibir el préstamo firmó seis (6) letras de cambio a razón de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,oo). A los fines de demostrar tales alegatos, la parte intimada consignó dos letras de cambio apreciadas supra, con las cuales no logra demostrar la disconformidad del saldo intimado, alegado en su escrito de oposición. (…) En este sentido, la parte accionante logró demostrar la obligación que para con él tuvo la parte intimada mediante el documento constitutivo de hipoteca, sin embargo no logró la parte intimada demostrar el pago que alegó haber efectuado a favor del accionante, incumpliendo de tal manera con la carga procesal que le impone el legislador relativo al pago de la deuda existente. En razón de lo antes expuesto, considera esta sentenciadora forzoso declarar procedente la presente solicitud de Ejecución de Hipoteca. Y ASÍ SE DECIDE.-…”.

Lo antes expuesto, determina que en dicha sentencia si se hizo aplicación de las normas de derecho a los hechos que quedaron establecidos en el proceso, que fueron analizadas las pruebas en las que la parte demandada fundamentó su alegato de defensa, reposado en las letras de cambio consignadas junto con su escrito de oposición y el documento constitutivo de hipoteca promovido como prueba del monto que abarca la hipoteca, emitiendo finalmente el tribunal su decisión. Por ello, esta Alzada forzosamente concluye que la sentencia recurrida si se encuentra motivada en derecho, por lo que se desecha la denuncia de falta motivación así alegada por el recurrente. Así se decide.

Con relación al alegato de que la sentencia recurrida infringió lo dispuesto en el ordinal 5° del referido artículo 243, quien aquí decide debe primero dejar asentado que una sentencia es expresa no porque se sobreentiende ni infiere conceptos, sino porque directamente declara, decide y establece. Es una sentencia positiva, porque su declaratoria contiene un enunciado positivamente formulado sin circunloquios equívocos y, es precisa, por cuanto es concisa y exacta. Esta obligación judicial es recomendable que se manifieste en la parte dispositiva del fallo que los jueces profieren, y aunque nuestro ordenamiento jurídico procesal no es rígido en formas, las decisiones pueden aparecer diseminadas en distintos capítulos del mismo, lo cual debe conllevar una previa disertación para luego una subsiguiente decisión.

Asimismo, se observa que el fallo recurrido contiene la decisión expresa en cuanto a la oposición formulada por disconformidad del saldo ha constatado que la decisión proferida en primera instancia para el caso sub examine, ha declarado de manera precisa los conceptos por los cuales decidió condenar a la parte demandada, utilizando expresiones que constituyen un perfecto silogismo judicial positivo, de manera concisa y exacta, tal y como así fue expresado en su parte dispositiva sin incurrir en contradicciones. En consecuencia, esta superioridad declara que el fallo proferido en fecha 17 de noviembre de 2008, no adolece de los vicios denunciados por lo que no procede la nulidad de sentencia solicitada. Así se declara.

TERCERO: Despejado lo anterior, pasa este sentenciador a pronunciarse con relación al alegato de la actora, arguyendo que el a quo no obstante que declarara sin lugar la oposición formulada por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda por ejecución de hipoteca impetrada en su contra, condenando a la demandada pagar al accionante el capital y todos los accesorios garantizados con la hipoteca con ocasión al préstamo a interés otorgado, no condenó en costas a la parte accionada pese a que esta resultó vencida en la oposición formulada contra la solicitud de ejecución de hipoteca, argumentado para ello, que en los juicios de ejecución de hipoteca, si el intimado no paga o acredita haber pagado en el lapso de tres (3) días, podrá dentro de los ocho (8) días siguientes hacer oposición al pago y en caso de que el juez encontrare llenos los extremos, declarara el procedimiento abierto a pruebas.

Al respecto, la Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, donde trae a colación decisión No. RC.01429 del 14 de diciembre de 2004, caso Humberto José Azzalin Ghini, contra MERKAPARK C.A., expediente N° 03-340, dictada por la misma Sala que dejó asentado lo siguiente:

“…El artículo 274 del Código de Procedimiento Civil dispone que procede la condena en costas si la parte es vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, y el artículo 281 establece que deben ser impuestas las costas a quien haya apelado de una sentencia que sea confirmada en todas sus partes. La primera regula la condena en costas del proceso, y la segunda la del recurso de apelación.
Al respecto, la Sala ha indicado que por costas del proceso debe entenderse todos los gastos ocasionados como consecuencia de las actividades de las partes en la sustanciación de los asuntos judiciales, desde que comienza hasta que termina, siempre que consten en el expediente respectivo; y las costas del recurso comprenden los gastos causados con motivo de la utilización del medio de impugnación ejercido contra una providencia o decisión. (Sent. 20/8/03, Restaurant Churuatas El Estero, C.A., contra Administradora Caliker, C.A.).
Para determinar cuando existe vencimiento total, es necesario que el demandado sea absuelto totalmente o el actor obtenga en la definitiva todo lo que pide en el libelo de demanda; lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total a los fines de la condena en costas es la correspondencia de la acción deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva.
(…omissis…)
Como puede observarse de la anterior transcripción, la alzada declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora e inadmisible la demanda, es decir, la parte demandada fue absuelta totalmente y, por consiguiente, el actor resultó completamente vencido en el presente proceso, lo que evidencia que la recurrida subsumió acertadamente los hechos establecidos en el supuesto del citado artículo 274 para resolver lo relativo a las costas del proceso.
Por otra parte, la Sala considera que no es posible eximir a la parte actora del pago de las costas del recurso de apelación, puesto que a pesar de que la sentencia dictada en segunda instancia modificó la decisión de primer grado al declarar inadmisible la demanda, la parte actora resultó totalmente vencida en el ejercicio del recurso de apelación…”. (Negrillas de la Sala).
De la jurisprudencia anterior se infiere que la confirmación de la sentencia a la cual alude el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, debe atenderse al vencimiento total respecto al recurso de apelación…”.

Ahora bien, en el sub iudice se puede constatar de la sentencia recurrida, que el a quo además de explanar las motivaciones dirigidas a resolver y negar el petitorio de la indexación solicitada por la actora, estableció lo siguiente:

“… En relación a la solicitud del actor consistente en la aplicación de la indexación a la cantidades condenadas, el Tribunal acoge el criterio de asumido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00696, en fecha Veintinueve (29) de Junio de Dos Mil Cuatro (2004), con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de Inversiones Sabempe, C.A., contra IMAUBAR, en donde se establece:
“…Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor. …(0missis)…
Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza al valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios.
En tal virtud resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación…”
Es en virtud de lo anterior que este Tribunal niega la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas, solicitada por la parte actora en su escrito libelar. Y ASÍ SE DECIDE.-
(…Omissis…)
Con fundamento en todos y cada uno de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición interpuesta por la Abogada Diana Orellana Linares, en carácter de Apoderada Judicial del demandado, ciudadano MANUEL FARINHA JARDIM QUINTA, de acuerdo al ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de Ejecución de Hipoteca interpuesta por el ciudadano Víctor Ramón Bermúdez, actuando en carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO FELIPE ROJAS MARCANO, en contra del ciudadano MANUEL FARINHA JARDÍN QUINTAS, (…)….”.

Conforme a lo anterior, se precisa que si bien es cierto que, la parte demandada resultó vencida en cuanto a la oposición interpuesta por la abogada DIANA ORELLANA LINARES, en su carácter de apoderada judicial del demandado, ciudadano MANUEL FARINHA JARDIM QUINTAS, con base al ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que la actora no gananciosa en la totalidad de sus pedimentos, ya que su solicitud de aplicación de indexación a las cantidades condenadas, el a quo acogiendo al criterio de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00696, del 29 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de Inversiones Sabempe, C.A., contra IMAUBAR, declaró improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, con fundamento en que ello significaría un doble pago por el incumplimiento de la obligación, razón por la cual la parte actora no resultó totalmente ganadora y en consecuencia no fue totalmente vencida la parte demandada conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, ut supra indicado, por lo que mal podría el a quo condenar en costas a la parte demandada, no obstante, este aspecto debe ser analizado mas adelante en lo que respecta al mérito de la causa, lo que determinará de ser declarado procedente el pedimento negado al actor que se impongan las costas correspondientes. Así se declara.

Seguidamente, a los fines de resolver el merito de la causa, se proceda a realizar un análisis exhaustivo de los aportes probatorios promovidos por las partes en este proceso, lo cual se hace en el orden que de seguidas se explana:

PARTE ACTORA: Con el escrito libelar acompañó los siguientes recaudos:

• Original de documento constitutivo de garantía hipotecaria, protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 3 de agosto de 2000, bajo el No. 32, Tomo 10, Protocolo Primero. (f.8). Este medio probatorio demuestra el préstamo otorgado por el ciudadano ANTONIO FELIPE ROJAS MARCANO, al ciudadano MANUEL FARINHA JARDÍN QUINTAS, por la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), los cuales fueron garantizados con hipoteca convencional de primer grado por la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 35.000,00), sobre un inmueble, constituido por un apartamento distinguido con el No 47, ubicado en la Planta 12 del Edificio denominado Residencias Caracas y el puesto de estacionamiento que le corresponde, situado en la primera etapa, urbanización Palo Verde, manzana 541-07, hacia el lugar denominado Fila de Mariche carretera Santa Lucía, Avenida Don Rodolfo Rojas, Municipio Petare, Distrito Sucre del estado Miranda, y por tratarse de un documento público se le otorga valor probatorio a lo que de su texto se desprende, conforme a lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Así se establece.
• Original de certificación de gravámenes del inmueble, expedida en fecha 10 de agosto de 2001, por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del estado Miranda, la cual quedó registrada en fecha 21 de marzo de 2000, bajo el No. 29, Tomo 19, Protocolo Primero, en la cual se especifica que sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No 47, ubicado en el Edificio Residencias Caracas, situada en la avenida Don Rodolfo Rojas de la Urbanización Palo Verde, Jurisdicción del Municipio Sucre del estado Miranda, no pesa prohibición de enajenar y gravar, ni medidas de embargo vigentes. Dicho documento es público este sentenciador lo valora conforme a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil,. Así se establece.

PARTE DEMANDADA: Con el escrito de oposición fechado 9 de mayo de 2003, ratificó a los fines de fundamentar su oposición el documento constitutivo de la garantía hipotecaria y consignó lo siguiente:

• Dos (2) letras de cambio libradas en fecha 4 de agosto de 2000, a la orden de los ciudadanos ANTONIO ROJAS MARCANO y ADELINA NÚÑEZ DE ROJAS, para ser pagadas 04 de septiembre y octubre de 2000, respectivamente, por el ciudadano MANUEL FARINHA JARDÍN QUINTA, por la cantidad de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00), cada una. Al respecto quien aquí decide observa que estos instrumentos en modo alguno se relacionan con el documento constitutivo de hipoteca, o que el pago de la deuda en cuestión, sería efectuado por dicho medio. Igualmente, se evidencia que las referidas letras de cambio fueron emitidas con fecha posterior al de haber sido suscrito el documento constitutivo de hipoteca, sin constar de algún documento, que las mismas hayan sido libradas a los fines de pagar el capital adeudado al no constar la causa, resultando impertinentes al no aportar elementos de convicción tendentes a dilucidar el hecho controvertido, en consecuencia quedan desechadas del proceso. Así se establece.

CUARTO: Analizado lo anterior, pasa esta Alzada a pronunciarse con respecto al mérito de la causa, para lo cual se observa que la actora demandó la ejecución de la hipoteca alegando que había otorgado en calidad de préstamo a interés al ciudadano MANUEL FARINHA JARDÍN QUINTAS, la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), comprometiéndose este a devolvérselo en un plazo de seis (6) meses computados a partir del 3 de agosto de 2000, prorrogables por igual período de tiempo previo acuerdo entre las partes, con un mes de anticipación al vencimiento del termino acordado, la cual no llegó a materializarse por cuanto el deudor hipotecario, no canceló los intereses pautados al uno por ciento (1%) mensual y tampoco solicitó previamente la prorroga in comento, tal y como fue acordado.

Igualmente, alegó que para garantizar el pago del capital adeudado, los intereses calculados al uno por ciento (1%) mensual, los intereses moratorios calculados a la misma tasa de los intereses convencionales, hasta el pago definitivo de la deuda más los gastos definitivos de cobranza judicial y extrajudiciales y los honorarios de abogados, el ciudadano MANUEL FARINHA JARDÍN QUINTAS, constituyó a favor de su mandante hipoteca convencional de primer grado, sobre el bien inmueble de su propiedad conformado por un apartamento destinado a vivienda distinguido con el No 47, ubicado en la planta doce (12) del Edificio denominado Residencias Caracas y el puesto de estacionamiento que le corresponde, situado en la primera etapa, Urbanización Palo Verde, manzana 541-07, hacia el lugar denominado Filas de Mariches, carretera San Lucía, avenida Don Rodolfo Rojas, Municipio Petare, Distrito Sucre del estado Miranda, y que le pertenecía para el momento de la constitución de la hipoteca.

Que en razón de que su contraparte no ha dado cumplimiento a la obligación de entregar la cantidad dineraria dada en calidad préstamo una vez vencido el plazo fijado para su pago, es decir, seis (6) meses y como no se acordó prorroga alguna de dicho plazo venciéndose este el día 3 de febrero de 2001, procedió a demandar por ejecución de hipoteca las siguientes cantidades: VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), correspondiente al monto del capital adeudado, el cual se hizo exigible el 3 de febrero de 2001; DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00), por concepto de intereses causados, vencidos y no pagados desde el día 3 de agosto de 2000 hasta el día 3 de junio de 2001 calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual; OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 800,00), por concepto de intereses moratorios desde el día 3 de febrero hasta el día 3 de junio de 2001; los intereses moratorios que se sigan causando desde el 3 de junio de 2001 hasta el pago real y efectivo del capital adeudado; UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00), por concepto de gastos de cobranzas extrajudiciales acordados libremente por las partes, calculado al cinco por ciento sobre el monto total del préstamo; SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 6.000,00), por concepto de honorarios de abogados y gastos de cobranza judicial, estipulados por las partes en el documento constitutivo de hipoteca; así como también la indexación calculada sobre el monto del capital adeudado desde el 3 de febrero de 2001.

Esta pretensión fue rechazada por la representación judicial en el escrito de oposición alegando la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, por cuanto el deudor recibió en calidad de préstamo la suma de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), y que a su vez acordó que la suma que pagaría por concepto de intereses, gastos de cobranza judiciales y extrajudiciales incluyendo honorarios de abogados es por la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00), que quedarían garantizados por la hipoteca constituida a favor del demandante.

Que los únicos montos que las partes habrían convenidos y que habían sido garantizados con la hipoteca son los indicados en el documento constitutivo de hipoteca, por lo que mal puede pretender la actora un saldo que no guarda sintonía y que además es disconforme con el que establecido en el referido documento.

Que igualmente no es conforme dicho saldo tanto con la suma dada en préstamo, como la que las partes acordaron por concepto de gastos relativos a los intereses, gastos de cobranza y honorarios, pues dichas sumas no concuerdan con el monto que finalmente garantiza la hipoteca constituida, por lo que la solicitud de ejecución de hipoteca por un monto diferente a lo que se garantizó por los conceptos señalados en dicho documento, no es procedente.

Que su representado le pagó a la parte actora la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 4.000,00), por concepto de intereses y capital, ya que al momento de recibir el préstamo, también firmó seis (6) letras de cambio libradas en fecha 4 de agosto de 2002 a razón de DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00), correspondientes a los intereses que son los que realmente pagarían su patrocinado.

Al respecto, este sentenciador considera oportuno traer a colación los requisitos de admisibilidad de este especial procedimiento contenidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

“… Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se de prendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlos.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinados partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos...”.

Así, observa este Juzgado Superior que ciertamente la abogada DIANA ORELLANA LINARES en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada mediante escrito de fecha 9 de mayo de 2003, se opuso a la solicitud de ejecución de hipoteca por disconformidad con el saldo fijado por la parte intimante en el libelo de la demanda, conforme a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, apoyando su oposición en el documento hipotecario objeto de ejecución y consignado por la actora, y en las letras de cambio antes referidas, pues así lo dispone expresamente el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y que se transcribe a continuación:

“…Artículo 663.- Dentro de los ocho días a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes:
(…Omissis…)
5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el aparte del artículo 634…”.

De la norma ut supra transcrita, se desprende que una vez que la parte demandada se opone al pago que se le intima, que en este caso lo fue por disconformidad con el saldo establecido por la demandante en el escrito libelar conforme al ordinal 5º del artículo 663 eiusdem, el juez luego de haber examinado el instrumento en el cual se apoye tal oposición de resultar procedente, declara el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del juicio ordinario hasta que deba sacarse a remate la cosa.

Como se aprecia, la parte demandada o el tercero que formule oposición a las cantidades intimadas por la actora, están en la obligación no solo de sustentar la misma en las causales que prevé el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, sino que adicionalmente debe acompañar prueba escrita en que fundamente su oposición, tal como ocurrió ab initio en el caso de marras admitiéndose la misma.

Al respecto, el procesalista Abdón Sánchez Noguera, en su obra titulada “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos”, página 248, expresa lo siguiente:

“…Un deber se le impone al Juez en cuanto a la oposición del deudor o del tercero poseedor al pago que se les intima, como es el deber de examinar “cuidadosamente los instrumentos que se le presenten y si la oposición llena los extremos exigidos”, en el artículo 663 del CPC.
En virtud de tal deber, deberá analizar:
1. Si la oposición aparece fundada en algunos de los motivos señalados en el mismo artículo 663
2. Si junto con la oposición y tratándose de los motivos señalados en los ordinales 2°, 3°, 4° y 5°, se ha acompañado prueba escrita del fundamento o motivo de la misma.
Verificado los dos extremos anteriores, si encuentra que algunos de ellos no se ha cumplido, declarará improcedente la oposición; caso contrario “declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634…”.

Así lo dejó establecido la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, expediente Nº 02748, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en estos términos:

“…el procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra regido por disposiciones especiales contenidas en nuestro Código de Procedimiento Civil, de este modo admitida la solicitud de ejecución de hipoteca, el intimado al pago o el tercero poseedor, pueden ejercer oposición a la misma, siempre que ésta se fundamente en las causales taxativas previstas en la Ley procesal.
En este sentido el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece:
Dentro de los ocho días a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes:
(Omissis)
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el aparte del artículo 634”.
Bajo estos presupuestos de hecho, estima la Sala que estamos en presencia de un problema de orden público procesal, dado que si la oposición invocada por los demandados llena los requisitos legales exigidos, la propia ley establece que el procedimiento a seguir en estos casos, es la apertura de un lapso probatorio y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario, con la finalidad de poder determinar si la oposición ejercida es con o sin lugar y de ser declarada con lugar, ese dispositivo deberá determinar con precisión en este caso la existencia o no de la hipoteca, si por al contrario es declarada sin lugar, se procederá al remate del bien dado en garantía hipotecaria, motivo por el cual la recurrida, al ratificar la decisión de sin lugar la inexistencia de la hipoteca y la oposición dictada por el a quo, incurrió, al igual que el de instancia, en un error semántico dado que la declaratoria de con o sin lugar de la oposición ejercida-como ya se dijo-será proferida al finalizar la sustanciación del procedimiento ordinario, por lo cual en este caso lo que ambos jueces debieron expresar era si la oposición llenaba los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil…”.

Se observa del documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 3 de agosto de 2000, bajo el No. 32, Tomo 10, Protocolo Primero, señalado igualmente por el demandado como instrumento fundamental de su pretendida oposición, que el ciudadano ANTONIO FELIPE ROJAS MARCANO concedió al ciudadano MANUEL FARINHA JARDIN QUINTAS, un préstamo a interés por la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), pagaderos a seis (6) meses a contar desde la fecha de protocolización del documento hipotecario. Igualmente convinieron que el deudor abonaría al acreedor el interés del uno por ciento (1%) mensual, pagaderos por mensualidades vencidas con toda puntualidad, siendo entendido que perdería el beneficio del plazo acordado, si dejare de pagar puntualmente los mismos durante dos (2) meses consecutivos. Para garantizar el pago de préstamo de dinero, sus intereses, los intereses moratorios, gastos de cobranza judiciales y extrajudiciales, inclusive los honorarios de abogados si los hubiere, todo calculado prudencialmente en la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,00), constituía hipoteca convencional de primer grado a favor del actor por la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 35.000,00), sobre un inmueble de su propiedad, el cual se encuentra suficientemente identificado en autos, el cual fue anexado al escrito libelar demostrando con ello que en efecto la parte accionada tiene la obligación suscrita en el documento constitutivo de hipoteca, incluyendo las cantidades establecidas en dicho documento y que son objeto del mismo.

Considera este Juzgador, que la parte accionada al hacer oposición al pago que se intima previsto en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, implica tácitamente un reconocimiento de la existencia de la obligación, ya la norma anteriormente citada contempla la oposición cuando haya disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, lo cual se traduce en la existencia de la deuda pero en una cantidad distinta a la demandada, pero en el fondo, se acepta la existencia de la obligación principal, limitándose el demandado en señalar que los únicos montos que las partes habían convenido y que habían sido garantizados con la hipoteca son los indicados en el documento constitutivo de hipoteca. Que igualmente no es conforme dicho saldo tanto con la suma dada en préstamo, como la que las partes acordaron por concepto por concepto de gastos relativos a los intereses, gastos de cobranza y honorarios, pues dichas sumas no concuerdan, a decir de la demandada, con el monto que finalmente garantiza la hipoteca constituida, por lo que la solicitud de ejecución de hipoteca por un monto diferente a lo que se garantizó por los conceptos señalados en dicho documento, no es procedente. Que además se le había pagado a la parte actora la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 4.000,00), por concepto de intereses y capital, ya que al momento de recibir el préstamo, también firmó seis (6) letras de cambio libradas en fecha 4 de agosto de 2002, a razón de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00), cada una, correspondientes a los intereses que son los que realmente pagaría su patrocinado, lo que no demuestra tal disconformidad, conforme a lo contemplado en los parámetros del artículo 663 el Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, no existen elementos suficientes para fundamentar la oposición a la ejecución de la hipoteca, razón por la cual no puede prosperar dado que la apoderada judicial no acompañó prueba escrita que acredite tal disconformidad. No consta en autos que dicha parte haya aportado al proceso prueba alguna que desvirtué los hechos alegados por la parte actora.

En fin la aparte accionada, no aportó prueba alguna en el decurso probatorio que demostrara el hecho extintivo, impeditivo o modificativo de las obligaciones señaladas como incumplidas, es decir, que no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.

En ese sentido, nuestro autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, señala:

“…Nuestro Código acoge la antigua máxima romana incumbit probatio qui dicit, no qui negat, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Pero esa formula es de todo punto de vista inconveniente. Según enseña mejor doctrina, la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción. La circunstancia de afirmar o negar un hecho no altera la mayor o menor posibilidad de su prueba; un hecho negativo concreto puede probarse, en tanto una afirmación indefinida … no puede probarse. La doctrina más exacta sobre la carga de la prueba es esta: Corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable; o, expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal … Esta regla es tan cabal y amplia que obvia todo distingo entre prueba de obligaciones (Art. 1.354 CC) y prueba de hechos en general, cuyas normas ha juntado el legislador en este nuevo artículo 506…”.

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, expediente No. 2002-000729, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, dejó establecido lo siguiente:

“… En relación con la regla de la carga de la prueba, establecida en el artículo 1354 del Código Civil, se consagra allí un principio sustancial en materia de onus probandi, según el cual, quien fundamente su demanda o su excepción en la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia del hecho. Con lo cual, cuando el demandado alega hechos nuevos en la excepción, tocará a él la prueba correspondiente.
De tal manera que, desde el punto de vista procedimental, el legislador ha acogido de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor” referido al principio general según el cual: “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.
En este orden de ideas, la Sala, en sentencia No. 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, al interpretar el sentido y alcance de la regla de distribución de la carga de la prueba, estableció:
“…Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos...”.

Dicho lo anterior, si bien es cierto el demandado aportó a los autos dos letras de cambio con el objeto de demostrar que había realizado un abono tanto a la deuda principal como a los intereses, sin que con ellos haya logrado demostrar su alegato tal como se advirtió ut supra, igualmente fundamento su argumento de que los montos desmenuzados por el actor en el libelo no coincidían con los señalados en el documento constitutivo de la hipoteca, en el mismo instrumento hipotecario, a manera de que se comparara las cantidades peticionadas con el monto que cubre la garantía, observando este tribunal que el monto de capital adeudado es el de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), como se ha indicado en esta sentencia. Del mismo modo se constata que si bien la cantidad señalada para garantizar otros gastos como intereses, honorarios y gastos de cobranza fue de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,00), también es cierto que la hipoteca se constituyo por la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 35.000,00), porque aun cuando el demandante indico un monto global de NUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 9.800,00), por intereses convencionales, intereses de mora, gastos de cobranza y honorarios de abogados, sumado ésta cantidad con el capital adeudado es de VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 29.800,00), suma que ésta que dentro del limite de la garantía hipotecaria de la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 35.000,00), por lo que el monto demandado se encuentra cubierto por la hipoteca, resultando por tanto improcedente lo aducido por la parte demandada, respecto a su disconformidad con la cantidad demandada en virtud de que contrario a su decir, si se encuentra dentro de los límites de la hipoteca. Así se declara.

Con relación a la indexación peticionada por el actor en el libelo de la demanda, la cual fue negada por el a quo, constata este juzgador, que la misma fue expresamente peticionada sobre el monto del capital adeudado, desde el 3 de febrero de 2001, fecha en que se hizo exigible dicha obligación dineraria hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitando que tanto los intereses causados y los moratorios como la indexación, fueran calculadas mediante experticia complementaria.

En la materia se debe indicar que, aun cuando el acreedor solicitare el pago de intereses convencionales y moratorios, no lo excluye de solicitar la indexación del capital que persigue restablecer el equilibrio económico alterado por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la moneda durante el transcurso del proceso, cuyo ajuste no debe confundirse con el monto que genere los intereses contractualmente convenidos por las partes.

En este sentido se ha pronunció el Tribunal supremo de Justicia, Sala Constitucional, así en sentencia N° 714, de fecha 12 de junio de 2013, estableciendo:

“No escapa a esta Sala la interpretación sesgada que la alzada dio a la decisión n.° 1494 del 14 de julio de 2007, (caso: Argenis Barrios), para negar la corrección monetaria del solicitante de la revisión, aduciendo la improcedencia de la indexación en las obligaciones dinerarias, cuando el thema decidendum del fallo invocado versó sobre las condiciones establecidas en el contrato de préstamo hipotecario, las sanciones pautadas ante el incumplimiento del deudor y el cálculo desmesurado de intereses en perjuicio del deudor, lo cual dista del caso de autos.
El derecho a la tutela judicial efectiva implica para el actor el reconocimiento íntegro de su derecho; de ahí que aun cuando le fue estimada su pretensión, tal declaración no satisface en la actualidad sus expectativas, toda vez que, dicho reconocimiento por el órgano judicial, luego de transcurrido un largo tiempo, no es tal si no se le acuerda una reparación completa, como fuera solicitado antes que se produjera la sentencia de mérito. (Vid. sentencia n.° 1.238 de 19 de mayo de 2003, caso: Bettina del Carmen Núñez Romero).
Sin embargo, debe aclarar esta Sala, que la indexación deberá ser acordada sólo en lo que respecta al monto del capital demandado y no sobre los intereses reclamados, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta el día en que quedó firme el fallo proferido por la alzada en la causa principal (Vid. sentencia de la Sala de Casación Civil n.° RC.000435 de 25 de octubre de 2010, caso: Juan Carlos Balaguera Villamizar contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.),debiendo excluirse para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, tomándose como base para ello el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitido por el Banco Central de Venezuela.”

En el sub lite, la obligación objeto de la solicitud de indexación cumple con las condiciones señaladas para considerar al deudor en mora y debe reputarse como válida y cierta, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la presente decisión, a los fines de no incurrir en el vicio de indeterminación objetiva, siendo un hecho notorio el hecho inflacionario que produce la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

En este sentido, se debe indicar que la médula espinal del tema de la indexación se encuentra realmente en la traslación de la carga de los riesgos de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, traslación esta que se produce como consecuencia de la mora del deudor. A título de referencia, de ello dan cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 1.334 y 1.737 del Código Civil, que se refieren el primero de ellos a que plazos no impiden la compensación y el segundo al principio nominalista de las obligaciones, pues de ellas se colige que mientras el deudor no ha incurrido en retardo imputable en el cumplimiento de la prestación debida (mora debitoris), el acreedor debe soportar los riesgos a que esté sujeto el bien debido. Por argumento en contrario, el principio normalista antes referido deja de ser aplicado, pues con base a la justicia y equidad que se hace impostergable, el riesgo de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda se traslada de los hombros del acreedor a los del deudor moroso, quien es el que debe comenzar a soportar los riesgos de la pérdida de tal valor adquisitivo. Ello, debe ser así, por cuanto en virtud de la mora del deudor no se debe propiciar un injusto desequilibrio patrimonial para el acreedor y un ilegítimo enriquecimiento sin causa para el deudor. Esa pérdida del valor adquisitivo de la moneda es consecuencia de la inflación y como tal, es perfectamente determinable, como lo es en el presente caso, tomando en cuenta los índices de inflación, índices de precios al consumidor (IPC), habidos durante el período de la mora los cuales están oficialmente señalados por el Banco Central de Venezuela.

Sobre este aspecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó asentado lo siguiente:

“ (…) Con este acotamiento quiere la Sala resaltar, que la liquidación de los montos de la condena pueden, y en algunos casos deben, hacerse en un complemento de la sentencia, por lo que lo estimado en la demanda no es mas que un indicativo, y siendo así en relación con los intereses, los daños y perjuicios, los frutos, etc, nada obsta para que el monto de lo indexado sea liquidado después del fallo; y para constatar que la petición de indexación, que se basará en parámetros no determinados con exactitud para la fecha de la petición, atiende a una posibilidad que existe en toda demanda, cual es que el monto de la condena se liquide en un complemento de la sentencia por la vía de la experticia complementaria del fallo contemplada en los artículos 249 y 527 del Código de Procedimiento Civil, si es que el juez no pudiera hacerlo en la sentencia.
Por esas razones, la Sala debe puntualizar cuáles son las obligaciones indexables, lo que viene dado por una situación procesal ligada al alcance de la condena, y a la oportunidad legal de su liquidación.
(Omissis)
En las materias donde la condena puede referirse a cantidades cuyo monto se determina para la fecha de la sentencia o que se pueden liquidar en la fase de su ejecución, ya que es en ese momento cuando se puede determinar la base efectiva del resarcimiento o condena, hay que distinguir si se trata de asuntos contractuales o extra contractuales. Si son de los primeros, en una situación inflacionaria, la pérdida del valor de la moneda equivale a un daño previsible, a tenor del artículo 1274 del Código Civil, y la jurisprudencia venezolana ha dejado atrás el principio nominalístico expresado en el artículo 1737 del Código Civil, procediendo el juez a ordenar la entrega en dinero del valor equivalente al numéricamente expresado en el contrato, por lo que la condena del deudor no es a pagar una suma idéntica a la convenida en el contrato, sino en la de pagar una cantidad equivalente al valor de la suma prestada originalmente a la fecha del pago, cuando debido a su mora se hace necesario demandarlo. Lo importante es el valor real de la moneda para la época judicial del pago, no siendo posible pretender lo mismo, cuando las partes del contrato pacten lo contrario, o cuando judicial o extrajudicialmente se cumpla la obligación.
(Omissis)
No es que la Sala acoja irrestrictamente la tesis del “mayor daño”, ya que el valorismo lo aplica el juez independientemente de la culpa del deudor, sino que en un Estado social de derecho y de justicia, así como se reconoce un ajuste en la prestación del deudor, el abuso de derecho no puede alentarse.
Apunta la Sala, que además existen las llamadas obligaciones de valor, donde el accionante pretende se le indemnice en base a un valor de referencia o se le reponga el valor de un bien, y donde el monto en dinero se fija con base en el valor real del bien para el momento de la condena, hasta el punto que muchas veces -si fuera posible- se puede reponer la cosa, entregándose una igual para la fecha de la condena, independientemente de su valor para ese momento en relación del que tenía para la fecha de la demanda. A estas obligaciones no les es aplicable indexación alguna, sino el valor del bien para la época de la condena o de la ejecución.”.

Siendo ello así, en el caso que nos ocupa habiendo quedado evidenciado en los autos, la mora del deudor, el hecho público y notorio de la depreciación monetaria en virtud de la inflación que desde la fecha de admisión de la demanda, 3 de octubre de 2001, exclusive, por ser este un correctivo judicial. En consecuencia, se declara ha lugar la indexación solicitada en lo que respecta al capital, por lo que esta superioridad así lo declara y ordena para su determinación, experticia complementaria del fallo según prevé el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con base a los Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas dictados por el Banco Central de Venezuela en sus correspondientes boletines mensuales desde la fecha en que la demanda quedó admitida, 03.10.01 exclusive, y sobre la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), realizada por expertos nombrados por el tribunal de la causa, excluyendo los lapsos de vacaciones o recesos judiciales y de paralización del proceso no imputable a las partes, motivo por el cual se acordó hasta el día 27.7.2011, fecha en la cual se suspendió el proceso en fase de sentencia en virtud de lo ordenado en el Decreto con Rango y fuerza de Ley contra el Desalojo Arbitrario de Vivienda. Así se declara.

Congruente con todo lo expresado, resulta forzoso para quien aquí decide declarar con lugar el medio recursivo ejercido por la parte actora, sin lugar la adhesión a la apelación formulada por la parte demandada, con lugar la demanda impetrada, sin lugar la oposición formulada por la parte demandada en fecha 9 de mayo de 2003, se revoca la decisión recurrida, y así se resolverá de manera positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 28 de mayo de 2009, por el abogado VICTOR RAMON BERMUDEZ actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadano ANTONIO FELIPE ROJAS MARCANO, contra la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda revocada conforme a las motivaciones expresadas en el presente fallo; SIN LUGAR la apelación por adhesión ejercida por la abogada ROCIO FARIAS CAÑAS en su condición de apoderada judicial de la parte demandada ciudadano MANUEL FARINHA JARDÍN QUINTAS.

SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición interpuesta por la apoderada judicial del demandado, ciudadano MANUEL FARINHA JARDIN QUINTAS, de conformidad con el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: CON LUGAR la demanda de ejecución de hipoteca incoada por el abogado VÍCTOR RAMÓN BERMÚDEZ, actuando en carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO FELIPE ROJAS MARCANO en contra del ciudadano MANUEL FARINHA JARDÍN QUINTAS, ambas partes plenamente identificadas en el cuerpo del presente fallo, en consecuencia, se condena a la parte demandada a pagarle a la actora los siguientes conceptos y cantidades: A) VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), correspondiente al capital adeudado. B) DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00), por concepto de intereses causados, vencidos y no pagados desde el 3 de agosto de 2000 hasta el 3 de junio de 2001, calculados a la tasa del 1% mensual, y los demás intereses que se sigan causando desde 3 de junio de 2001, hasta la fecha en que quede definitivamente el presente fallo, calculados a la tasa ut supra mencionada, lo cual se efectuará mediante experticia complementaria del fallo conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. C) OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 800,00), por concepto de intereses moratorios desde el día 3 de febrero hasta el 3 de junio de 2001, y los demás intereses moratorios que se sigan causando desde 3 de junio de 2001, a la tasa indicada hasta la fecha en que el presente fallo sea declarado definitivamente firme, mediante experticia complementaria del fallo y por expertos designados por el tribunal a quo. E) UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), por concepto de gastos de cobranza extrajudicial equivalente al cinco por ciento (5%) del monto total del préstamo. D) SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 6.000,00), por concepto de honorarios de abogados y gastos de cobranza judicial, todo ello estipulado por las partes contratantes en el documento hipotecario.

CUARTO: Procedente la solicitud de indexación judicial sobre el monto del capital adeudado excluyendo intereses, esto es la suma de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), desde la fecha de admisión de la demanda, 3 de octubre de 2001, exclusive, y ordena para su determinación, experticia complementaria del fallo según prevé el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, mediante expertos designados por el tribunal a quo con base a los Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas dictados por el Banco Central de Venezuela en sus correspondientes boletines mensuales desde la fecha en que la demanda quedó admitida, 3.10.01, exclusive, excluyendo los lapsos de vacaciones o recesos judiciales y de paralización del proceso no imputable a las partes, motivo por el cual se acuerda hasta el día 27.7.2011, fecha en la cual se suspendió el proceso en fase de sentencia en virtud de lo ordenado en el Decreto con Rango y fuerza de Ley contra el Desalojo Arbitrario de Vivienda, quedando posteriormente reanudado el curso de la causa.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costa a la parte demandada.

Por cuanto la presente decisión es dictada fuera del lapso legal para ello, se ordena su notificación a las partes conforme a lo previsto en los artículos 233 y 251 eiusdem.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias definitivas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 ibídem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil quince (2015).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, registró y agregó al presente expediente la anterior sentencia, constante de veintisiete (27) folios útiles.
LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

Expediente Nº AC71-R-2009-000033 (09-10292)
AMJ/MCP/ag.-