TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, CON SEDE EN CARACAS Mediante escrito presentado en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), por ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, en funciones de distribuidor, la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando como apoderada judicial del ciudadano CARLOS JOSE BERRIOS BERTEL, titular de la cedula de identidad Nº 20.996.458, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra el acto administrativo de destitución contenida en la Resolución Nº 055/08/2014, de fecha 25 de agosto de 2014, suscrito por el ciudadano Manuel Furelos Rey, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda. Realizada la distribución del Recurso en fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014), correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa dándole entrada en esa misma fecha, donde se le asignó la nomenclatura quedando asentado con el Nº 2471. El 03 de diciembre de 2014 se admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Mediante escrito presentado en fecha 05 de febrero de 2015, la apoderada de la parte querellante solicitó medida cautelar innominada, por encontrarse su mandante protegido bajo fuero paternal. En esta misma fecha se ordenó la apertura del cuaderno separado. I DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA La parte querellante solicita de conformidad con los artículos 585 y 588, parágrafo primero del código de procedimiento civil, solicita se dicte orden provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 055/08/2014, de fecha 25 de agosto de 2014 suscrito por el ciudadano Manuel Furelos Rey , en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y ordene la restitución en su cargo de OFICIAL, adscrito al referido Instituto Autónomo y su representado permanezca en sus labores habituales mientras se resuelve el fondo del presente juicio, por ser padre de una niña, que para la fecha de interposición de la querella se encontraba en el vientre de su madre. Destaca, la apoderada, con relación al periculum in mora exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fundamenta el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo en el argumento de que el fuero paternal que protege a su defendido, existe para proteger su situación actual, y garantizarle el cumplimiento de sus obligaciones como padre. Asimismo basa su solicitud a la interpretación progresiva establecida por la jurisprudencia venezolana en cuanto al derecho de toda persona a obtener una tutela efectiva de los jueces y tribunales. Asimismo, expone que el basamento de la pretensión cautelar lo fundamenta en que las normas de rango constitucional que lo protegen están vigentes y existen para proporcionar al padre una condición especial de inamovilidad, contenido en los artículos 26, 75, 76, 89 y 259 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, Derecho a la Protección de la Maternidad y la Familia, Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 25.2. Con relación a la exigencia del fumus boni iuris la parte querellante fundamenta su solicitud en el buen derecho que reclama en el escrito libelar y los documentos fundamentales anexados, y que prueban según sus dichos el derecho a que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado. Con fundamento en lo anterior, solicitó se declare con lugar la solicitud de medida cautelar. II DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA Siendo la oportunidad para decidir sobre la procedencia de la Medida Cautelar de Innominada, éste Tribunal Superior, lo hace previas las siguientes consideraciones: La parte querellante solicita de conformidad con los artículos 585 y 588, parágrafo primero del código de procedimiento civil, solicita se dicte orden provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y se ordene la restitución en su cargo de OFICIAL, adscrito al Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, del Estado Bolivariano de Miranda para que su representado permanezca en sus labores habituales mientras se resuelve el fondo del presente juicio, por ser padre de una niña, que para la fecha de interposición de la querella se encontraba en el vientre de su madre. Ahora bien, los requisitos de procedencia de toda medida cautelar exigen la existencia del “fumus boni iuris”, puesto que toda cautela debe tener como sustentación una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aunque lo que se hace es un examen de verosimilitud en el ámbito de la presunción de quien reclama la protección del derecho; y la existencia del “Periculum in mora específico”, el cual se concreta en la “infructuosidad del fallo” que deba dictarse en el procedimiento principal. En la cautela solicitada se requiere que el “periculum” consista en un “perjuicio irreparable” o de “difícil reparación”; requisitos ambos que, en el presente caso, hacen operante la cautela solicitada. En este sentido, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente: “Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” “Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles 2º El secuestro de bienes determinados 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengas por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)” Visto el dispositivo legal parcialmente transcrito ut supra, se evidencia que las medidas cautelares son decretadas sólo cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y además de ser necesario que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional observa, en el caso de autos, el querellante junto con su escrito contentivo de la solicitud de Medida Cautelar Innominada, demuestra la presencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, fundamentando este alegato en que los efectos del mencionado acto perjudican directamente al querellante, quedando demostrados con los recaudos de la acción. Por tanto, en primer término este Juzgador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que el ciudadano Carlos José BERRIOS Bertel, alega haberse desempeñado como OFICIAL, adscrito al Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, del Estado Bolivariano de Miranda, cargo del cual, ha sido destituido y fue notificado de ésta medida en fecha 27 de agosto de 2014 y que es padre de una niña, que para la fecha de interposición de la querella se encontraba en el vientre de su madre. Por otro lado, fundamenta el querellante el Periculum in Mora, en el riesgo en que el fuero paternal que protege a su defendido, existe para proteger su situación actual, y garantizarle el cumplimiento de sus obligaciones como padre. Al respecto, los Artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen: “Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. “Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. Por su parte, el Artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece, en cuanto a la inamovilidad laboral del padre, que: “El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”. De aquí que, en Venezuela, la familia y los hijos que se desarrollen en ésta, se encuentren protegidos constitucionalmente, transcendiendo el fuero maternal los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que esté por nacer, garantizándose la protección integral de la maternidad y de la familia como una asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, derechos éstos que serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y que, lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen, y a que ésta le provea, en la medida de sus posibilidades económicas, un nivel de vida adecuado, por lo que la familia tiene reconocimiento constitucional y goza de la protección especial que brindan las leyes que regulan la materia, entre las que destaca la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, coexistiendo esa protección especial a la paternidad y la maternidad, constituyendo el fuero paternal una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente y, por tanto, la inamovilidad en la permanencia de la relación de empleo público y en el ejercicio de las funciones desempeñadas por el funcionario público, durante el año posterior al nacimiento de su hijo. Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Expediente Nº 09-0849 del 10 de Junio de 2010, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, interpretando el Artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableció: “(…) situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar. […] (…) ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. […] (…) para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil. […] Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia. Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide”. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sententencia Nº 00010 del 12 de Enero de 2011, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, señaló: “(…) sólo podrá despedirse a un trabajador que se encuentre investido de fuero paternal, mediante una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo, de conformidad con el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad ya transcrito, y que los padres gozan de inamovilidad por fuero paternal desde el momento de la concepción, ello en correspondencia con el criterio establecido en la sentencia antes citada. (Ver sentencia Nº 01036 de esta Sala del 21 de octubre de 2010)”. En tal sentido, el tribunal observa que riela al folio ocho (08) de la pieza principal oficio fechado en Sebucán, el día 25 de agosto de 2014 suscrito por el ciudadano Manuel Furelos Rey, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se le informa de su destitución del cargo de Oficial de ese cuerpo policial, contenida en la Resolución Nº 055/08/2014, de fecha 25 de agosto de 2014, la cual tiene como fecha de notificación 27 de agosto de 2014, asimismo, se observa que riela al folio catorce (14) de la pieza principal, copia certificada de acta de nacimiento, mediante la cual la ciudadana Clerida M. Sarabia Tovar en su condición de Registradora Civil de la Parroquia Caucaguita, Municipio Sucre del Estado Bolivariano Miranda, hace constar que en fecha 28 de enero de 2015 le fue presentada una niña por el ciudadano Carlos José BERRIOS Bertel antes identificado, quien manifestó ser su padre de la niña presentada. De conformidad con lo anterior, deduce este órgano Jurisdiccional que para el momento de la destitución el querellante se encontraba protegido por el fuero paternal dado, encontrándose amparado por lo establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en el artículo 8 de la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, motivo por el cual evidencia quien aquí decide, que la Administración no debió hacer efectiva la destitución y posterior retiro de su cargo hasta que no cesara la protección in comento, puesto que la misma, es un derecho que beneficia al recién nacido en su desarrollo y crecimiento integral, haciendo valer los intereses superiores del niño, por lo que queda demostrado el primer requisito y así se declara. En lo que atañe al lapso de duración de la garantía constitucional in comento, se observa que para el momento en que se dicto la Resolución mediante la cual fue destituido el ciudadano CARLOS JOSÉ BERRIOS BERTEL, antes identificado, se encontraba ya en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyos artículos 339 y 420 establecen: Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes. Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años. …omissis… Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: 1.Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto. 2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto. (resaltado del tribunal) …omissis… Sobre este particular, cabe hacer referencia a que la inamovilidad laboral por fuero paternal de la parte recurrente devino de la concepción y posterior nacimiento de su hija el 31 de diciembre de 2014. Por todo lo precedentemente expuesto, este Juzgador debe concluir que el ciudadano Carlos José BERRIOS Bertel, anteriormente identificado, para el momento en el cual fue destituido del cargo de OFICIAL, adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, se encontraba el hoy querellante, investido de fuero paternal, en virtud de la concepción de su hija, y posterior nacimiento el 31 de diciembre de 2014, debiendo acotar quien aquí decide, que tal protección no opera de manera absoluta y permanente, puesto que está consagrada dentro de un intervalo de tiempo, vale decir “hasta dos (2) años después del parto”, por lo que deberán postergarse los efectos ejecutorios del acto administrativo de destitución (si fuere el caso) dictado hasta el día siguiente al cese de la inamovilidad por fuero paternal o se dicte sentencia definitiva en el presente expediente. En virtud de lo anterior, demostrados los requisitos fundamentales por la parte querellante, este Órgano Jurisdiccional declara PROCEDENTE la Medida Cautelar solicitada, se ordena la reincorporación del ciudadano CARLOS JOSE BERRIOS BERTEL, titular de la cedula de identidad Nº 20.996.458, al cargo que venía desempeñando, pudiendo estar en condición de suspensión del ejercicio del cargo que desempeñaba, si así lo considerara la administración, siempre que no afecte las condiciones de sustento y remuneración debidas ni se desmejore su condición, hasta tanto sea resuelto el fondo o haya cesado las causas de su inamovilidad laboral y se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta su efectiva reincorporación en situación de suspensión del cargo (de ser el caso), y así se decide. III DECISIÓN En mérito de lo anterior, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1. PROCEDENTE la medida cautelar Innominada de suspensión de efectos solicitada por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando como apoderada judicial del ciudadano CARLOS JOSE BERRIOS BERTEL, titular de la cedula de identidad Nº 20.996.458, contra del acto administrativo de Destitución contenida en la Resolución Nº 055/08/2014, de fecha 25 de agosto de 2014, suscrito por el ciudadano Manuel Furelos Rey, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda. 2. SE ORDENA la reincorporación del ciudadano CARLOS JOSE BERRIOS BERTEL, antes identificado, al cargo que venía desempeñando, pudiendo estar en condición de suspensión del ejercicio del cargo que desempeñaba, si así lo considerara la administración, siempre que no afecte las condiciones de sustento y remuneración debidas, ni se desmejore su condición, hasta tanto sea resuelto el fondo o haya cesado las causas de su inamovilidad laboral y 3. SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta su efectiva reincorporación en situación de suspensión del cargo (de ser el caso), hasta tanto sea resuelto el fondo o haya cesado las causas de su inamovilidad laboral. Publíquese, regístrese y Notifíquese a las partes. Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). EL JUEZ Abg. JOSE VALENTIN TORRES LA SECRETARIA LISBETH CAROLINA BASTARDO En esta misma fecha 23-02-2015, siendo las Doce y Veinte (12:20) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA LISBETH CAROLINA BASTARDO Exp. 2471 JVTR/LB/jvtr.- Sentencia Interlocutoria.