TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), en fecha Ocho (08) de mayo 2014, por la ciudadana SIKIU ELIZABETH BORGES VIVAS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.641.003, asistida por el abogado Carlos Eduardo Urbina Esteves, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 107.433, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo Nº DSNV/0311/2014, de fecha 12 de febrero de 2014 mediante el cual fue removida del cargo de Profesional I que venía desempeñando en la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.
El 08 de mayo de 2014, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, siendo recibido el día 12 del mismo mes y año, se le asignó el Nº2387, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.
El 15 de mayo de 2014 este Tribunal admitió el recurso, ordenando practicar la citación y notificación correspondiente.
Llegada la oportunidad de dar contestación al recurso, en fecha 25 de septiembre de 2014, compareció la apoderada judicial del Ente querellado y consignó escrito, constante de cinco (05) folios útiles y anexos, asimismo fue consignado el expediente administrativo de la recurrente, constante de sesenta y ocho (68) folios útiles, el cual se ordenó agregar en cuaderno separado.
El 30 de septiembre de 2014 se fijó la Audiencia Preliminar para el 4to día de despacho siguiente. El 07 de octubre de 2014 se llevó a cabo, compareciendo la representación judicial de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 13 y 14 de octubre de 2014, comparecieron los representantes de ambas partes y consignaron escrito de promoción de pruebas, constante de un (01) folio útil y un (01) anexo y dos (02) folios útiles y cinco (05) anexos, respectivamente, siendo admitidos sendos escritos por auto de fecha 27 de septiembre de 2014.
El 13 de noviembre de 2014 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El día 24 del mismo mes y año se llevó a cabo dejando constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha 23 de febrero de 2015 se dictó el dispositivo del fallo en el cual se declaró Sin Lugar el presente Recurso.
Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal Superior lo hace en los siguientes términos:

I
DEL ESCRITO LIBELAR
Indicó, la recurrente que en fecha 23 de septiembre de 2013, según punto de cuenta Nº 2015, se solicitó su ingreso en período de prueba al Ente recurrido, para desempeñar el cargo de Profesional I, adscrita al despacho de la Superintendencia, durante un período de 30 días continuos, luego en fecha 31 de octubre de 2013, según punto de cuenta Nº 248, se solicitó su ingreso a la nómina de personal fijo, en virtud del resultado de la aplicación del instrumento de desempeño para evaluación del período de prueba, hasta el 31 de diciembre de 2013, por cuanto en la referida fecha fue notificada de su transferencia a la Oficina de Administración y Servicios de la Institución, pero no obstante se mantuvo laborando en el despacho por razones de servicios hasta el día 12 de febrero de 2014, cuando a su decir, fue sorprendida con la noticia de haber sido desincorporada de su cargo, de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del Reglamento Interno y la Ley de Mercado de Valores, según comunicación Nº DSNV/0311/2014.
Arguyó que su despido era demás de injustificado y que el cargo que ostentaba no era de libre nombramiento y remoción y que bajo esa premisa y de una errónea interpretación de los artículos allí señalados se procedió a su injustificado despido, señalando que si bien es cierto el Superintendente tiene las atribuciones de poder nombrar y remover al personal de la Superintendencia de Valores (numeral 3 del artículo 6 del Reglamento Interno, concatenado con el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores), que pareciera designar de una manera genérica a todo los empleados de la Superintendencia como de “Libre Nombramiento y Remoción”, a la vez lo condiciona a la excepción prevista en el artículo 146 de la Constitución Nacional.
Que todas las actividades por ella desempeñadas no se subsumen en las características ni requisitos de un personal de libre nombramiento y remoción, desconociendo la existencia de un Manual Descriptivo de Cargos o Registro de Información de Cargos.
Que por los motivos anteriormente expuestos, acudió ante este Órgano a los fines de que se ordene su reincorporación al cargo de Profesional I, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.

II
DEL ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Solicitó la Representante Judicial del Organismo querellado como punto previo a la contestación de fondo que, se declare en el presente caso un decaimiento de la acción, alegando para ello y así se evidenció de autos que la recurrente se encontraba laborando, e incluso antes de interponer el presente recurrente, en la Comisión Nacional de Lotería (CONALOT) en calidad de contratada desde el 11 de marzo de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2014, considerando que su pretensión ya se encontraba satisfecha al encontrarse laborando en otra dependencia administrativa del Estado.
Asimismo, en cuanto al fondo del asunto, negó, rechazó y contradijo en todas sus partes los alegatos presentados por la querellante en su escrito libelar, señalando que el cargo de Profesional I no guarda estrecha relación a la carrera, siendo un cargo de libre nombramiento y remoción, en razón de lo establecido en el Estatuto de Personal de los Trabajadores de la Superintendencia, sancionada en fecha 12 de agosto de 2010 y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.489 de fecha 17 de agosto de 2010 y reimpresa por error material en Gaceta Nº 39.546 del 05 de noviembre de 2010, el cual tiene por objeto establecer las normas que regularán las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer las condiciones laborales de los trabajadores que en forma permanente presten sus servicios a la Superintendencia, partiendo de las disposiciones establecidas en la normativa que rige la materia, señalando en su artículo 3: “A tenor de lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores, los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores son de Libre Nombramiento y Remoción”.
Aunado al hecho de citar el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nº AP42-R-2007, el cual señaló “… El funcionario una vez entrada en vigencia la Constitución…, haya ingresado a la Administración Pública –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público.”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente caso gravita entorno a la pretensión de la ciudadana SIKIU ELIZABETH BORGES VIVAS, de que se declare la nulidad del acto administrativo Nº DSNV/0311/2014, de fecha 12 de febrero de 2014 mediante el cual fue removida del cargo de Profesional I que venía desempeñando en la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.
Así mismo, la querellante en su escrito libelar contentivo de su recurso contencioso administrativo funcionarial indicó que en virtud de las funciones que desempeñaba en el cargo de Profesional I no era un funcionario de confianza o de libre nombramiento y remoción, no encuadrando con los enunciados de los numerales del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni con lo estipulado en el artículo 21 eiusdem.
Por su parte, frente a los mencionados alegatos de la querellante, la representación judicial del organismo querellado manifestó que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla el supuesto para conceptualizar los cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción en la Administración Pública, razón por la cual la Administración dictó el acto impugnado ajustado a derecho.
En este orden de ideas, debe este Juzgado Superior pronunciarse como punto previo a la decisión de fondo sobre la pretensión del Ente querellado de que se declare el decaimiento en el presente recurso, y en este sentido resulta menester señalar que para la procedencia del decaimiento del objeto de la causa se debe determinar en primer lugar si la pretensión del recurrente ha sido satisfecha de forma total o parcial por parte del Ente u Órgano de donde emanó el acto que se imputa, es decir por la parte recurrida y en segundo lugar, que conste en autos prueba de tal satisfacción, o de la anulación del acto impugnado (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-1723, de fecha 21 de octubre de 2010.)
Del criterio previamente esgrimido queda claramente establecido que el decaimiento del objeto de la causa procede evidentemente cuando se produce la modificación de las circunstancias que dieron origen a la solicitud, así pues tenemos que un requisito esencial para que opere dicha figura es precisamente la satisfacción de la pretensión presentada por las partes, de forma tal que la continuación del proceso resulte inoficiosa, aún y cuando no se encuentra satisfecho el pedimento de la parte accionante, y siendo que es un requisito que el mismo se encuentre presente es forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente el decaimiento del objeto en la presente causa, por cuanto si bien es cierto la recurrente se encuentra laborando o no en otro Organismo del Estado, no es ostentando el cargo ni en la dependencia, sobre la cual interpuso el presente recurso, y así se decide.
Así, con respecto al fondo del asunto, se tiene que la ciudadana SIKIU ELIZABETH BORGES VIVAS pretende hacer valer el desempeño en el cargo que ejerció en el servicio de la Administración Pública, que según sus alegatos no era de confianza o de libre nombramiento y remoción y en consecuencia directa de ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que gozaba de una estabilidad Provisional transitoria conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo esto así, considera oportuno este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo traer a colación los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República,
Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Visto el dispositivo legal señalado ut supra, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden de carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento, y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.

Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia en autos así como tampoco en el Expediente Administrativo de la querellante, que la ciudadana SIKIU ELIZABETH BORGES VIVAS, haya ingresado a la Administración Pública por medio de un concurso público, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser calificado como un funcionario público de carrera.
Aunado a lo anterior, observa este Juzgador que al folio 35 del expediente principal riela copia simple del Manual Descriptivo de Cargos, traído a los autos por parte de la representación judicial del Ente querellado, del cual se desprende la descripción del cargo que ostentaba la recurrente, siendo de fácil persuasión determinar que dicho cargo se encuentra enmarcado en los llamados “Grado 99”, que no es otra cosa que un cargo de “Libre Nombramiento y Remoción, documento que goza de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad por encontrarse clasificado dentro de los llamados documentos administrativos, aunado al hecho de no haber sido impugnado por la parte recurrente, por lo que su valor probatorio debe darse a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en razón de lo cual debe considerarse demostrada la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción de la querellante, y así se decide.

Considera este Juzgado importante, resaltar que la clasificación antes mencionada viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

El dispositivo de rango constitucional parcialmente transcrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. Al respecto, considera relevante este Juzgador revisar el criterio Jurisprudencial emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. AP42-R-2008-000928, Juez Ponente: Emilio Ramos González, que establece lo siguiente:

“(…) Por su parte el iudex a quo llego a la conclusión que “(…) No habiéndose acreditado el ingreso a la carrera administrativa, sino mas bien el desempeño de una actividad administrativa en cargos que son destinados a ser ocupados por Funcionarios de Libre Nombramiento y remoción, en atención a las funciones desempeñadas, debe este Tribunal examinar el acto impugnado y al efecto observa que se trata de un acto dictado por el directorio del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, que es un acto de remoción y que se encuentra motivado y soportado en la cualidad de funcionario de Libre Nombramiento y Remoción de la recurrente, con expresión de las funciones que realiza, las cuales evidentemente son de confianza, por lo que al ser un acto dictado por la autoridad competente y debidamente motivado, cumpliendo además la finalidad para la cual fue dictado, es un acto que está ajustado a los requisitos de validez y de eficacia de los actos administrativos, razón por la cual debe declararse sin lugar el recurso intentado y así se declara. (…)”.

Frente a la situación planteada, debe esta Corte precisar que en el presente caso la ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, pretende hacer valer el desempeño en cargos al servicio de la administración pública, que según sus alegatos eran de carrera y en consecuencia ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que era un funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Siendo esto así, considera oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone lo siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Resaltado de esta Corte).

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.

De esta manera, se impone que para el ingreso en cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, al respecto es oportuno señalar lo siguiente: “(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición (…)”.

Al respecto la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 40 que:
“Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Resaltado de esta Corte).

Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.

Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la decisión número 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:

“(…) la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:

“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. (Negritas de esta Corte)

Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.”

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la parte querellante en su escrito de fundamentación al recurso de apelación incoado que “(…) el Tribunal a quo, yerra en su interpretación o análisis de los recaudos procesales para dictar sentencia, obvia la existencia comprobada del expediente administrativo Funcionarial de [su] mandante en la Contraloría General del Estado Monagas, así mismo desconoce su condición de FUNCIONARIO DE CARRERA al laborar con antelación y por varios años a cargo del ESTADO VENEZOLANO (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

(…OMISSIS…)

De lo anterior, únicamente se desprende que la ciudadana Ines Magdalena Romero Mota, prestó servicio en la “empresa Línea Aeropostal Venezolana”, sin que de ello se evidencie que por haber ocupado el cargo de Administrador III, en la referida sociedad mercantil ostentara la condición de funcionario público de carrera, pues a criterio de esta Corte dicho documento no demuestra vinculación alguna de la mencionada ciudadana, con la Administración pública en condición de funcionario de carrera. Así se declara.

(…OMISSIS…)

De lo anterior se desprende que la ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, se desempeñó en el cargo de Audito II, en la Contraloría General del Estado Monagas, y que fue reincorporada como consecuencia de la “Sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Resolución CG-67 el 01/08/2001(sic)”, no obstante, y a pesar de lo anterior esta Corte no observa que reposa en autos la Resolución CG-67 de fecha 1º de agosto de 2001, ni la “Sentencia”, que habría ordenado su reincorporación, por lo que resulta imposible para esta Corte saber en qué condiciones fue reincorporada la querellante a la referida Contraloría, en todo caso la anterior constancia no demuestra la condición de funcionaria de carrera de la mencionada ciudadana, sólo demuestra una relación de empleo con la administración lo cual no necesariamente debe tenerse como un ingreso a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Realizadas las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la recurrente ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, no adquirió la condición de funcionario de carrera, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía adquirir la condición de funcionario de carrera; por cuanto como se puede observar de los medios probatorios cursante en autos, no logró demostrar la condición antes referida. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Advierte esta Instancia Jurisdiccional, que entre las funciones que le correspondía desempeñar a la recurrente en el ejercicio de su cargo como Jefe de División, se encontraba la de supervisar las actividades desempeñadas por las oficinas adscritas a la División de la cual era Jefe. Así las cosas, aprecia esta Corte que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española la voz Supervisar tiene la siguiente acepción: “Ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros”. Vemos pues que la función de supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar la cual se encuentra comprendida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza.

Aunado a todo lo anterior esta corte advierte que la querellante no refutó que las funciones anteriormente descrita, ni desconoció de forma directa o indirecta que el cargo de “Jefe de División de la División de Administración de la Gerencia Regional INCE”, no fuera de libre nombramiento y remoción, y siendo que como quedó establecido en el presente fallo la ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, no logró probar su condición de funcionaria de carrera administrativa; por tanto esta Corte debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental de fecha 22 de octubre de 2007 que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la mencionada ciudadana, en consecuencia confirma el fallo en referencia. Ase se decide. (…)” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

Visto el criterio Jurisprudencial ut supra, advierte este Órgano Jurisprudencial que evidentemente, tal como se desprende del artículo 146 de la constitución, y por reserva legal, del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que para el ingreso en cualquier Órgano de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida conforme a los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, en virtud de lo cual, no se pueden considerarse funcionarios de carrera a aquellos que no hayan ingresado a través de concurso público. Se evidencia del expediente administrativo anexo que la recurrente no ingresó a la Administración Pública mediante concurso público por lo cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunado a lo establecido en el Estatuto de Personal de los Trabajadores de la Superintendencia, sancionada en fecha 12 de agosto de 2010 y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.489 de fecha 17 de agosto de 2010 y reimpresa por error material en Gaceta Nº 39.546 del 05 de noviembre de 2010, el cual en su artículo 3 reza lo siguiente: “A tenor de lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores, los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores son de Libre Nombramiento y Remoción”.
En este contexto y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño:

“En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no analizó en el fallo objeto de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Dentro de este marco y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Juzgado observa que la ciudadana SIKIU ELIZABETH BORGES VIVAS ingresó a la Administración Pública en fecha 23 de septiembre de 2013, según punto de cuenta Nº 2015, en período de prueba, para desempeñar el cargo de Profesional I, adscrita al despacho de la Superintendencia, durante un período de 30 días continuos, luego en fecha 31 de octubre de 2013, según punto de cuenta Nº 248, se solicitó su ingreso a la nómina de personal fijo, en virtud del resultado de la aplicación del instrumento de desempeño para evaluación del período de prueba, hasta el 31 de diciembre de 2013, por cuanto en la referida fecha fue notificada de su transferencia a la Oficina de Administración y Servicios de la Institución, sin embargo se mantuvo laborando en el despacho por razones de servicios hasta el día 12 de febrero de 2014, cuando fue removida del cargo de Profesional I de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del Reglamento Interno y la Ley de Mercado de Valores, según comunicación Nº DSNV/0311/2014, momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y este Juzgado insiste en lo señalado anteriormente: no se evidencia en el Expediente Administrativo de la recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerada como funcionaria de carrera, siendo ello una expectativa de la querellante, pero que no implica tal denominación.

Dicho lo anterior, es indudable para este Juzgador determinar que la decisión de la Administración de remover y retirar a la recurrente se encuentra ajustada a derecho, al subsumir la calificación del cargo que ostentaba la querellante “en un cargo de libre nombramiento y remoción”, tipificado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se declara.
En virtud de lo expuesto en el presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana SIKIU ELIZABETH BORGES VIVAS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.641.003, asistida por el abogado Carlos Eduardo Urbina Esteves, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 107.433, contra el acto administrativo Nº DSNV/0311/2014, de fecha 12 de febrero de 2014 mediante el cual fue removida del cargo de Profesional I que venía desempeñando en la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.
Se ordena imprimir Dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente y el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Veinticinco (25) de Febrero de Dos Mil Quince (2015).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO
En esta misma fecha 25-02-2015, siendo las Dos post-meridiem (02:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 2387
JVTR/LB/41
(Sentencia Definitiva)