REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 12 de febrero de 2015 204º y 155º Parte demandante: Carlos Brender, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº 3.566.115, de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado con la matricula nº 7.820; con domicilio procesal en: Avenida Universidad, Edificio Centro Mercantil, piso 3, oficina 3-4, Caracas; representado judicialmente por: Roberto Salazar, inscrito en el Inpreabogado con la matricula nº 66.600. Parte demandada: Desarrollos Mercayag, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 27 de mayo de 1999, bajo el n° 50, tomo 313-A Qto., sin domicilio procesal acreditado en autos; representada judicialmente por: José Salcedo Vivas, Juan Montilla González y Jenny Labora Zambrano, inscritos en el Inpreabogado con las matriculas números 21.612, 66.653 y 73.844, en su orden. Motivo: Resolución de Contrato Sentencia: Definitiva Caso: AP31-V-2013-000233 I Comenzó el presente juicio mediante libelo de demanda suscrito en fecha 19 de febrero de 2013, por el abogado en ejercicio de su profesión Carlos Brender, inscrito en el Inpreabogado con la matricula n° 7.820, actuando en su propio nombre, pretendiendo que la parte demandada Desarrollos Mercayag C.A. convenga o a ello sea condenada, en la resolución del contrato de “compraventa” en que la fundamenta y el pago de la suma entregada como parte del precio de dicha operación. Dicha demanda primigenia fue reformada en fecha 12 de marzo de 2013. Por auto de fecha 20 de marzo de 2013, el Tribunal admitió la demanda conforme a lo previsto en el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ordenando el emplazamiento de la parte demandada para comparecer dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. Agotadas todas las diligencias posibles tendientes a la citación personal de la parte demandada, las cuales resultaron infructuosas, por auto de fecha 5 de febrero de 2014, el Tribunal acordó la citación por carteles conforme lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Posteriormente, cumplidas las formalidades legales, por auto de fecha 31 de marzo de 2014, se designó defensora judicial ad litem a la abogada Elizabeth Martínez Ruíz, inscrita en el Inpreabogado con la matricula nº 185.400; quien una vez notificada, aceptó el cargo y prestó el juramento de Ley. En este estado, en fecha 28 de julio de 2014, compareció el abogado Juan Montilla González, inscrito en el Inpreabogado con la matricula nº 66.653, y se dio por citado en nombre de la parte demandada. Dentro del lapso del emplazamiento, en fecha 29 de julio de 2014, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda, alegando todo cuanto estimó pertinente para la defensa de los derechos de su patrocinada; al mismo, alegó la prescripción de la acción y desconoció la firma estampada en el instrumento fundamental de la demanda. Frente a esta conducta procesal, la parte actora insistió en hacer valer el instrumento desconocido, promoviendo a tales efectos la prueba de cotejo la cual tuvo su tramite incidental; en este sentido, en fecha 16 de octubre de 2014, las partes en litigio convinieron en que fuese practicada la correspondiente experticia por un (1) solo experto, y designado por el Tribunal. Dicho experto, una vez notificado y aceptado el cargo, consignó por escrito el dictamen correspondiente, tal como consta en los folios 379-388 de la pieza principal. Así las cosas, en fecha 14 de octubre de 2014, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar, compareciendo ambas partes de la relación procesal. Como consecuencia de ello, por auto de fecha 17 del mismo mes y año, el Tribunal fijó los límites de la controversia; y durante la etapa probatoria ex artículo 868 del Texto Adjetivo Civil, ambas representaciones judiciales promovieron medios de pruebas. Por auto de fecha 5 de noviembre de 2014, para seguridad procesal de las partes, el Tribunal estimó pertinente dictar un auto ordenatorio reputando válida la representación del abogado Juan Montilla, y por ende valido el escrito de contestación a la demanda que presentó. Luego, por auto de fecha 8 de diciembre de 2014, el Tribunal fijó la oportunidad para la celebración del debate oral. En fecha 21 de enero de 2015, se realizó el debate oral con la presencia de ambas partes en litigio. Así, concedido el derecho a ser oídos, expusieron oralmente sus argumentos de hecho y de Derecho, procediéndose a evacuar las pruebas promovidas legalmente conforme al principio de concentración que rige al juicio oral. Una vez concluida la referida audiencia oral, el Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando sin lugar la pretensión que hace valer la parte actora, con la consecuente condenatoria en costas. Por lo tanto, siendo la oportunidad legal procede el Tribunal conforme lo dispuesto en el artículo 877 del Código de Procedimiento Civil, a extender por escrito el fallo completo, sobre la base de las siguientes consideraciones. II El desarrollo del juicio patentiza, conforme lo aseverado tanto el escrito de demanda y su correspondiente contestación, como en la audiencia oral, y atendiendo al auto en que se fijaron los hechos controvertidos, que el meollo del asunto debatido se circunscribe a determinar si entre las partes en conflicto existe un vínculo jurídico contractual que tiene por objeto la “compraventa” de los locales comerciales distinguidos con las siglas B-001 y B-020, ubicados en Nivel Boulevard del Centro Comercial Mercamayor, situado en la Avenida Principal de Antímano, Caracas; por el precio $ 47.658,62 de los Estados Unidos de América, en lo que respecta al local B-001, y la suma de $ 18.591,38 del mismo país, en lo que respecta al local B-020; y si la parte actora ha pagado hasta la fecha de emisión del instrumento en que fundamenta la pretensión la suma de $ 35.000,00 americanos. Del mismo modo se estableció, que probada la existencia de ese vínculo contractual, de ser el caso, corresponderá determinarse si la parte demandada incurrió en el incumplimiento de la obligación contraída que requiera conforme lo previsto en el artículo 1.167 del Código Civil, ser sancionada con la declaratoria de resolución, y por tanto condenada a la devolución de la suma dineraria que aspira la parte actora con sus derivados y consecuencias. No obstante, en vista de lo acontecido en la audiencia oral, este operador jurídico antes debe resolver el merito del asunto debatido, debe pronunciarse como punto previo con respecto a la prescripción de la acción que formula la representación judicial de la parte demandada, conforme lo previsto en el artículo 1.977 del Código Civil, con el argumento de que se trata de una obligación personal; asimismo, pronunciarse con respecto a la prescripción de los intereses que reclama el accionante, lo que fundamenta la parte demandada en el artículo 1.980 eiusdem; y finalmente, sobre la falta de cualidad e interés tanto de la parte actora para intentar la demanda, tal y como se sostiene en el escrito de contestación a la demanda, como respecto a la falta de cualidad del ciudadano Walter Brauckmeyer para obligar a la compañía demandada, alegada en la audiencia oral . Estos alegatos son contradichos por la parte actora; así, en cuanto a la prescripción alegada estima que se trata de una acción real y no personal, pues lo pretendido es la resolución del contrato y no el cumplimiento del mismo, por lo que el lapso debe computarse por veinte años y no diez. En cuanto a la falta de cualidad del ciudadano Walter Brauckmeyer asevera que se trata de un hecho nuevo y que le impediría ejercer el derecho a la defensa, además que la falta de cualidad no puede proponerse en cualquier estado y grado de la causa. Sucede pues, dentro de este marco, que lo verdaderamente importante para considerar prescrita la acción en el caso particular, así lo entiende el Tribunal, es la determinación previa de cual es el momento inicial en que la misma debe computarse. En efecto, en la audiencia oral la representación judicial de la parte demandada afinca su argumento, en que debe computarse desde el mismo momento en que se celebró el contrato accionado; lo que a juicio del Tribunal no tiene asidero jurídico. Veamos: Cabe considerar, que en algunos casos especiales el legislador patrio ha tenido el cuidado de indicar con precisión el inicio del lapso de prescripción; sin embargo, no existe una norma general que defina el inicio de los lapsos de prescripción. Autorizada doctrina opina (José Melilch-Orsini, La Prescripción Extintiva y La Caducidad, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2ª edición, Serie Estudios, Caracas, 2006, pp. 99-102) que para que pueda comenzar a computarse la inercia del titular del derecho, no basta con que exista el derecho sino que es necesario que haya nacido la acción dirigida a tutelarlo. Así, en el ámbito de los derechos reales parece que debe responderse que ello ocurre cuando el derecho es perturbado, momento en que la inercia del titular del derecho en ejercer la acción de defensa de su propiedad o de su derecho real in rem comienza a justificar el curso de la prescripción. Pero en el caso de los derechos de crédito parece preferible responder que la prescripción comienza a correr desde que el acreedor tuvo posibilidad de hacer valer su derecho. En el presente caso, visto que la acción que formula la parte actora es de resolución de contrato y devolución del precio pagado, a juicio del Tribunal se trata del ejercicio de una acción personal o derecho de crédito y no de una acción real que tiene como presupuesto un derecho real. En efecto, la acción real proporciona al titular de un derecho real la facultad de dirigirse judicialmente, y de manera directa, contra el bien o la cosa que es objeto de su derecho. Esta acción real facilita la reipersecutoriedad al conferir a su titular el poder de activar la maquinaria judicial para restituirle en su derecho. Son ejemplos de acciones reales, la acción hipotecaria, la acción reivindicatoria y las acciones posesorias. Sin embargo, una acción es personal cuando reclamamos frente a quién está obligado con nosotros, como consecuencia de un contrato o un delito; ejemplo de ello, sería el caso de una deuda. De este modo, es que por razón de las personas, en los derechos reales interviene un solo sujeto activo determinado y un sujeto pasivo colectivo e indeterminado; y en el derecho de crédito, además de esos mismos, figura un sujeto pasivo individualmente determinado; y por razón del objeto, en los derechos reales, el objeto es una cosa corporal, específica y determinada, y en el derecho de crédito el objeto es una prestación del deudor. En este orden de ideas, para este Tribunal la acción ejercida que tiene como pretensión la resolución de un pretenso contrato y la devolución del precio pagado, en cuanto derecho potestativo, subsiste mientras exista el crédito y lo que prescribe es el crédito cuya falta de cumplimiento da lugar a pedir la resolución del contrato. Esto conduce a concluir, que el inicio del lapso de prescripción del derecho a hacer valer la resolución es aquél momento en que se pudo hacer valer el derecho al cumplimiento. En el presente caso, se observa que en el instrumento en que se fundamenta la demanda las partes no estipularon un término para la conclusión de la obra, y por ende tampoco para el cumplimiento de la pretensa obligación de la demandada de entregar al comprador los locales objeto de la negociación convenida; ergo, ante la ausencia de término, y con estricta sujeción a los hechos controvertidos, debe entenderse que el crédito aún subsiste y por tanto la parte actora puede ejercer la acción cuando la estime favorable a su interés jurídico material; así pues, no ha lugar a la prescripción de la acción ni de los intereses bajo examen, así se decide.- En cuanto a la falta de cualidad e interés de la parte actora para intentar el juicio, que alega la representación judicial de la parte demandada, cabe considerar que la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar. La falta de legitimación acarrea ciertamente que la sentencia deba ser inhibitoria; no se referirá a la validez del juicio ni a la acción, sólo será atinente a la pretensión, a sus presupuestos. Se trata pues, de una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida. Según el procesalista patrio Dr. Luis Loreto, la cualidad en sentido procesal expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la Ley concede la acción, y de identidad lógica, entre la persona del demandado concretamente considerada y la persona abstracta contra quien la Ley concede la acción. En este sentido sostenemos que la legitimación, en sentido general, consiste en la titularidad de un derecho subjetivo, que al ser considerada concretamente en el ámbito procesal, toma el nombre de cualidad. Y si bien es cierto que casi siempre coincide la titularidad sustancial con la procesal como, por ejemplo, en la cualidad de propietario, no obstante, a veces, en casos excepcionales, la Ley otorga la titularidad procesal a quien no es titular sustancial. En el presente caso, se precisa que en todo negocio jurídico que tenga como objeto la compraventa actual o futura de un inmueble, las partes que intervienen en esa relación contractual son en principio el vendedor y el comprador; por ende, la titularidad del derecho subjetivo que de allí nace corresponde a ellos. Por manera que, se infiere con claridad meridiana que el sujeto activo para integrar el contradictorio y ejercer la acción pretendiendo la resolución del contrato, es precisamente Carlos Brender, por lo que puede impetrarla frente a la sociedad mercantil Desarrollos Mercayag C.A., por ser aquél la persona abstracta a quien la ley le concede el derecho de accionar y quien se afirma además titular de ese derecho de adquirir los locales objeto de dicho negocio jurídico; en consecuencia considera el Tribunal improcedente no solo la excepción de falta de cualidad bajo examen, sino también improcedente la falta de interés procesal de la parte actora. Y, en cuanto a la falta de cualidad del ciudadano Walter Brauckmeyer, sostenida por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia oral, el Tribunal la desestima no solo por cuanto la parte demandada es una persona jurídica distinta a dicho ciudadano, sino porque en caso de no representar este legalmente a la compañía demandada, sería otro el argumento a esgrimirse; así se establece.- Dicho esto, en cuanto al merito de la controversia, se observa que la parte actora expone en la audiencia oral, como hecho fundamental, que consta en el instrumento dirigido a su persona suscrito en fecha 9 de abril de 2003, por el ciudadano Walter Brauckmeyer con el carácter de director de la sociedad mercantil Desarrollos Mercayag, C.A., la adquisición adicional del local comercial identificado con las siglas B-001 ubicado en el Nivel Boulevard del Centro Comercial Mercamayor, y que consta allí igualmente que previamente había pactado la adquisición del Local identificado con el Nº B-020 en el mismo nivel del inmueble identificado como B-001, del referido Centro Comercial; asimismo, sostiene que en dicho instrumento se establece que el precio para la adquisición de los referidos locales (B-001 y B-020), son como siguen: en lo que respecta al local B-001 la suma de $ 47.658,62, y en lo que respecta al local B-020 la suma de $ 18.591,38; de los cuales había pagado hasta la fecha de emisión del referido instrumento la suma de $ 35.000,00 de los Estados Unidos de Norteamérica. Asimismo, expone que Mercayag, C.A. no ha cumplido con la terminación de la obra a pesar del tiempo transcurrido, y que el inmueble se encuentra cerrado y en estado de abandono, sin que le haya sido devuelta la cantidad dada por concepto de abono del precio convenido para la adquisición de los locales antes descritos, lo que a su juicio equivale a la suma de Bs. 220.500,00 tomando como referencia la tasa de cambio de 6,30 por dólar americano según convenio cambiario nº 14 de fecha 8 de febrero de 2013, dictado por el Ejecutivo Nacional. Que por lo antes expresado, es que pretende que la parte demandada convenga o a ello sea condenada en la resolución del contrato de compraventa de los señalados locales; al pago de la suma de Bs. 220.500,00 dada como abono del precio para la adquisición, conforme a la conversión en Bolívares de la suma de $ 35.000,00 calculados a la tasa vigente para la fecha de interposición de la demanda, o al cambio que se encuentre vigente para la fecha en que se decrete la ejecución del fallo; y los intereses moratorios que se desprendan de dicha cantidad a partir de la fecha 9 de abril de 2003, exclusive, hasta la fecha en que se dicte sentencia definitiva, tomando como base la rata del 12% anual al tenor de lo previsto en el artículo 108 del Código de Comercio; la indexación y las costas procesales. Frente a ello, la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda señaló que su representa no reconoce ni en su contenido ni en su firma el instrumento fundamental en que se sustenta la pretensión libelada; además, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda, tanto en los hechos como en el derecho en que se la fundamenta; así lo hizo también en la audiencia oral. Siendo así las cosas, vale acotarse que ante el desconocimiento de la firma manuscrita que aparece inserida en el instrumento fundamental de la demanda, correspondía a la parte actora insistir en hacerlo valer; y ciertamente así lo hizo, promoviendo la prueba de cotejo cuyo dictamen correspondiente riela en autos. Esto porque la carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la auto-responsabilidad que tienen, para que los hechos que sirven de sustento de las normas jurídicas cuya aplicación reclaman, aparezcan demostrados y que, le indica al juez como debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos. Sin embargo, no debe pasar por inadvertido que el presente juicio se sustancia ab initio por las reglas del juicio oral, teniendo aplicación normas y principios especiales sobre los generales del juicio ordinario; uno de ellos es el precepto contenido en el artículo 862 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual si la prueba practicada fuera de la audiencia fuere la de experticia, se oirá en la audiencia la exposición y conclusiones orales de los expertos y las observaciones que formulen las partes, sin lo cual la prueba carecerá de eficacia y será desestimada por el Juez. Sobre esta norma, el autor Rodrigo Rivera Morales opina, (Las Pruebas en el Derecho Venezolano, Librería Rincón, 6ª edición, Barquisimeto, 2008, p. 675), que los resultados de la expertita se presentan al tribunal en el lapso que se estipule. Estos resultados deben ser presentados en la audiencia oral. Es preciso recordar que las pruebas evacuadas fuera de la audiencia de pruebas carecen de valor probatorio si no son tratadas oralmente en el debate. Los expertos están obligados a la presentación oportuna, sin que puedan alegar la falta de pago de honorarios. En el mismo sentido se expresa Román Duque Corredor (Apuntaciones Sobre el Procedimiento Civil Ordinario, Tomo II, Ediciones Fundación Projusticia, Colección Manuales de Derecho, Caracas, 1999, p. 425), al sostener que promovido el cotejo, que es una prueba de experticia, y admitida que sea su evacuación ocurrirá en el mismo expediente principal y dentro del lapso de evacuación que haya fijado el Juez, en el auto de admisión de las pruebas, y como se trata de una prueba anticipada, la exposición y la conclusión de los expertos sobre la autenticidad del documentos, se oirá en la audiencia o debate oral, para que tenga valor y eficacia, y pueda ser considerada por el Juez en su fallo. En consecuencia, si bien es cierto que las partes se pusieron de acuerdo en que el cotejo, esto es la experticia, se practicase por un solo experto y que la designación la efectuase el Tribunal, no obstante la carga de la tramitación de dicho medio probático se encuentra dentro de la carga de la parte que presentó el instrumento desconocido y que insistió en hacerlo valer; es decir, no se trata de una prueba oficiosa por lo que correspondía a la parte actora, en este caso particular, la carga de hacer comparecer y presentar al experto para el tratamiento oral de la prueba, cosa que no hizo. Por lo tanto, como consecuencia de la voluntad de la Ley debe desestimarse del proceso el dictamen presentado en forma escrita por el experto designado; así se decide.- En este contexto, se desprende que la parte actora no cumplió con la carga procesal que le impone el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Pocedimiento Civil, de probar la existencia de la obligación que alega incumplida y por la cual ejerció la demanda; siendo así, debe sucumbir en la contienda judicial; así se establece.- En efecto, del resto de las pruebas documentales aportadas al proceso, de la inspección judicial evacuada en juicio y de la inspección extrajudicial aportada junto al libelo de la demanda, adminiculadas con la prueba testimonial evacuada en la audiencia oral, a juicio del Tribunal, se aprecia que las mismas solo sirven para colegir que el inmueble sobre el cual se refieren las mismas se encuentra sin terminar, o al menos que para la fecha de la celebración de la audiencia oral no se encuentra abierto al público, pero aún en tal caso, como quedó dicho antes, no existe en autos la prueba que conecte o vincule a las partes de la relación material controvertida; así se establece.- En cuanto al pedimento que en la audiencia oral formula la parte actora, de diferir la audiencia por cuanto no se logró intimar a la parte demandada para la prueba de exhibición que promovió en su oportunidad, se advierte que por auto expreso el Tribunal fijó un plazo prudencial computado por días de despacho para su diligenciamiento, cuya prorroga no fue tempestivamente solicitada; tampoco se cumplió con el auto en que se ordenó desglosar la boleta de intimación para ser entregada en el domicilio de la compañía demandada suministrada por el SENIAT; por lo tanto, nada tiene que proveerse al respecto. Como corolario de todo lo expresado en este fallo, quiere insistir el Tribunal en que en este caso particular no tenía la obligación de emplazar o notificar a la experta designada para que acudiese a la audiencia oral, fijada con suficiente tiempo de anticipación, pues visto que la prueba de cotejo fue promovida a instancia de parte, luce razonable que fuese la propia parte interesada quien debiese gestionar lo conducente para tales efectos; lo contrario pudiese más bien significar un ruptura del principio de igualdad previsto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, al suplir tareas que solo corresponden a las partes. Por otro lado, bien pudiera pensarse que al desechar la prueba de cotejo en la forma ut supra señalada, se incurre en un exceso de formalismo que atenta contra los derechos constitucionales procesales de la parte demandada; empero, si bien es cierto que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y que el juez no es un mero espectador de la contienda, no menos cierto es que debe ejercer la potestad probatoria en los límites que se los ha conferido la Ley, con el objeto de que la verdad quede esclarecida en el proceso; esto se apoya además, en que no obstante ser el derecho a la prueba un derecho constitucional, por estar inserto en las garantías de la acción, del derecho a la defensa y al contradictorio, dicho derecho no es absoluto sino limitado, lo cual quiere decir que debe ejercerse conforme a las reglas legales establecidas para su establecimiento y valoración; así se aprecia.- III En consecuencia, sobre la base de los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin Lugar la pretensión de resolución de contrato contenida en la demanda ejercida por el ciudadano Carlos Brender contra la sociedad de comercio Desarrollos Mercayag C.A., ambas partes suficientemente identificados en autos. Segundo: Se condena a la parte actora al pago de las costas procesales. Regístrese y Publíquese. Déjese Copia Certificada de la presente decisión en la sede del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 12 días del mes de febrero de 2015. Años: 204º de la Independencia y 155° de la Federación. El Juez Abg. Richard Rodríguez Blaise La Secretaria Abg. Damaris Ivone García En la misma fecha, siendo las 1:18 de la tarde se registró y publicó la anterior decisión. La Secretaria Abg. Damaris Ivone García