TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 16 de Julio de 2015
205º y 156º

CAUSA Nº 3634
PONENTE: DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado ANGEL ROJAS ABRAHAM, actuando en este acto bajo la condición de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Nonagésima (90º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión en la cual se dio por notificado en fecha 10 de abril del año 2015, dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la LIBERTAD PLENA a favor del investigado NELSON JOSÉ ROJAS y dio por desestimada la imputación Fiscal hecha en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en relación con el artículo 84, numeral 3 ejusdem, concatenado con la AGRAVANTE contenida en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones.
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

Del folio 1 al folio 11 del presente cuaderno de incidencias, corre inserto recurso de apelación interpuesto Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Nonagésima (90º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, del cual se lee:
I
CAPITULO PRIMERO
DEL DESARROLLO DE LA DECISIÓN OBJETO DE LA APELACIÓN

“…En fecha 10 de abril de 2015, 2004, (sic), es realizado por parte del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Audiencia Oral de Presentación de los investigados EDISON JUNIOR ROJAS GIL y NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS, donde el Ministerio Público imputó la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406, cardinales 1 y 2 del Código Penal y estimando la AGRAVANTE GENÉRICA contenida en el artículo 217 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes y el delito de CÓMPLICE NECESARIO EN HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el articulo 406, cardinales 1 y 2, en relación con el articulo 83, cardinal 3 del Código Penal y estimado la AGRAVANTE GENÉRICA contenida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente; resultando que la jueza a quo emitió el siguiente pronunciamiento:
…omissis…
II
CAPITULO SEGUNDO
DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN APELACIÓN

Con fundamento en la causal contenida en el artículo 439, numeral 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, estima este recurrente que con la decisión emana de la Primera Instancia, la juzgadora a quo no garantiza la ejecución del ciudadano NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS al proceso que se sigue en su contra, por considerar el Ministerio Público que, hasta el actual estado del proceso, existen suficientes de convicción que permiten estimar que el mismo guarda relación con el hecho punible que le fue investigado por parte del Ministerio Público, extralimitando las funciones del órgano jurisdiccional, ya que la imputación es un acto propio del Ministerio Público y dejando de observar efectivamente se encuentran cubiertos los extremos legales (fomus bonis iuris-periculum in mora-periculum in danni) para decretar el sobreseimiento de este investigado a una medida de coerción personal, conforme a lo regulado al respecto en las normas contenidas en los artículos 236, 237 y 238, todos del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En primer término vale estimar que sobre el particular relativo a que la jueza a quo desestima la imputación hecha por el Ministerio Público en contra del ciudadano NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS, si bien es cierto que órgano jurisdiccional debe ejercer control garantista sobre este acto y velar que no sea contrario a derecho, este Representante Fiscal encuentra oportuno traer a colación algunas decisiones que, sobre la materia, ha dictado la Sala Constitucional, en relación a la imputación:
…omissis…
Igualmente en relación a la imputación, el máximo tribunal de la República, a través de jurisprudencia de la misma Sala Constitucional, ha sostenido:
…omissis…
Comparte este Representante del Ministerio Público, el mismo criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la jurisprudencia citada ut supra, relativo a que aceptar la postura reduccionista (sic) sostenida por el recurrente relativo a sostener que el acto de imputación el propio Ministerio Público y no debe ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público, porque sería condicionar la defensa material a la practica de la “imputación formal” ante el Ministerio Público, implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegitimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del investigado; lo que lleva a concluir que la imputación hecha por el Ministerio Público en contra del investigado NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS durante la audiencia de presentación del investigado, es perfectamente valida en derecho y a criterio de este recurrente, el juzgado en primera instancia extralimitó sus funciones al desestimar la imputación Fiscal, ya que tal acto es propio del Ministerio Público y no esta supeditada la imputación o no por parte del órgano jurisdiccional.
De ello resalta la Sala Constitucional que “Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro modelo actual procesal penal”
Por otra parte, ciertamente el contenido de la norma constitucional que consagra la garantía relativa a la libertad Personal; resguardando al respecto que:
…omissis…
Ahora bien, en cuanto a los supuestos que han de verificase para que el órgano jurisdiccional pueda decidir sobre la medida de coerción personal a la cual han de quedar sujetos por los investigados, ha de estimarse lo siguiente:
Se puede palpar que las medidas preventivas de coerción personal, como vomitadores de la libertad individual, son usadas por la ley objetiva para lograr la regularidad de la actuación de los miembros del sistema penal, que contribuyan con el esclarecimiento de los hechos o la búsqueda de la verdad y permitan en definitiva una efectiva aplicación de la Ley sustantiva penal que, eventualmente, pudiese implicar la imposición de una pena. Así quedan plasmado en funcionamiento utilitario del Derecho procesal penal a favor de los fines que se propone el derecho penal sustantivo, sirviéndole de herramienta o instrumento eficaz y realizador de sus metas.

En desarrollo a ello, en articulo 243 de la Ley adjetiva penal establece que:
…Omisis…
La transcrita, trata de la situación del investigado o acusado durante el proceso; con ello el legislador se dedica a establecer el qué hacer con la persona sindicada, una vez que se le ha incriminado, a fin de que no entorpezca el desarrollo de la investigación o no escape del proceso.
La detención preventiva es una erogación singular, con respecto a una persona en concreto, del principio de libertad; se trata del aseguramiento del investigado o del acusado, bien sea el caso, siendo una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del investigado se ejerce no desde el momento de la acusación propiamente dicha, sino desde que se evidencia la en el proceso (sic)la presencia de su germen embrionario, la imputación, como en efecto fue solicitado en el caso de marras y con respecto al investigado NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS; pero pese a ello, es competencia exclusiva del órgano jurisdiccional el decretar tal privación preventiva de libertad, en base a los extremos legales que regulan de manera expresa y restrictiva.
…Omisis…
De ello se infiere para decretar la aplicación de una medida preventiva privativa judicial de libertad, resulta necesario que se demuestren cubiertos lo que la doctrina ha denominado el periculum in mora-periculum dan-fomus bonis iuris, que no es mas que el demostrar la posibilidad fàctica de la existencia del peligro de que quede ilusorio la acción de la justicia y la legalidad de la aplicabilidad de tal medida de coerción personal conforme a derecho; todo ello a la luz de lo contemplado en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En base a tales preceptos legales, para que aplique conforme a derecho y como medida de coerción personal, una medida preventiva privativa de libertad, debe demostrarse y sustentarse esta en:
La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Elemento este por demás demostrado con relación a los hechos objeto del proceso, al observar que en efecto esto fue admitido y aceptado por la juzgadora a quo al admitir la precalificación jurídica que fuera aportada con respecto a los hechos que fueron investigados EDISON JUNIOR ROJAS GIL, que son los mismo hechos investigados al ciudadano NELSON JOSE ROJAS CHIRINOS por parte del ministerio publico, pero bajo otra grado de participación, imputación esta hecha ante un juez garantista, estando este ciudadano asistido de abogado Defensor, hecho esto durante el desarrollo de la audiencia de presentación, celebrada en sede jurisdiccional.
La presencia de fundados elementos de convicción para estimar que el investigado NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS, ha sido autores o participes (sic) en la comisión de un hecho punible: Encontrando la existencia de los mismo, (sic) cuya obtención se logra durante el desarrollo de la fase preparatoria del proceso, teniendo que hasta el actual estado del proceso existen elementos suficientes y contestes entre si que permiten señalar a este ciudadano como participe en la comisión del hecho punible que le fue investigado y que son los mismo (sic) elementos de convicción que sirvieron para que la jueza a quo decretara medida de coerción personal en contra del coinvestigado EDISON JUNIOR ROJAS GIL; ello al observar que, en lo que respecta a los elementos de convicción que permiten señalar a este ciudadano como participe en la comisión del hecho punible que le fue investigado bajo la participación de COMPLICE NECESARIO, se encuentran los siguientes elementos:
Entrevista que fuera recibida a la ciudadana ENNI (datos reservado en cumplimiento del espíritu de lo contemplado en el articulo 308, parte in fine del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal), tomada en fecha 02 de marzo de 2015, ante la sede del CICPC División de Investigaciones de Homicidios, Eje Nor Oeste, quien señala que “por comentarios del sector, dicen que fue un funcionario de la Policía de Caracas de nombre NELSON ROJAS y su hijo de nombre EIKER ROJAS…”
Entrevista que fuera recibida al ciudadano EDGAR (datos reservado en cumplimiento del espíritu de lo contemplado en el articulo 308, parte in fine del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal), tomada en fecha 02 de marzo de 2015, ante la sede del CICPC División de Investigaciones de Homicidios, Eje Nor Oeste, quien señala que “…Bueno por mensajes me mandaron, fueron tres personas a quienes conozco como EIKER ROJAS, EDINSON ROJAS, quien es funcionario de la Policía Nacional Bolivariana y su adre de nombre NELSON ROJAS, dice ser funcionario de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador…”
Entrevista que fuera recibida a la ciudadana LENIN (datos reservado en cumplimiento del espíritu de lo contemplado en el articulo 308, parte in fine del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal), tomada en fecha 02 de marzo de 2015, ante la sede del CICPC División de Investigaciones de Homicidios, Eje Nor Oeste, quien señala que “…Veo a MIGUEL, quien estaba sentado en un banco que está al lado de la bodega donde yo estaba realizando las compras, a su lado estaban tres personas quienes dos de ellos son hermanos y los conozco como EIKER ROJAS, EDINSON ROJAS y a su padre de nombre NELSON , apodado NELSON FRITO... volteo a despedirme de MIGUEL e inmediatamente vi cuando EDISON le pone un arma de fuego a MIGUEL en la cabeza y le dispara, este rápidamente le pasa el arma de fuego a EIKER, quien sale corriendo hasta la calle principal, se sube en una moto y se va del sector, yo al ver todo estop (sic) salgo corriendo, prendo mi moto y arranco, es ahí cuando veo a EDISON, quien venía bajando de manera rápida con su padre de nombre NELSON...NELSON FRITO cada vez que toma bebidas alcohólicas saca su arma y empieza a caminar por el barrio exigiendo respeto para su familia…”
Acta de Investigación Penal, de fecha 09 de abril de 2015, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al CICPC División de Investigaciones de Homicidios, Eje Nor Oeste, en la que se deja constancia, al momento de identificar el investigado NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS, que el mismo es de profesión Oficial Jubilado de la Policía del Municipio Libertador.
…Omisis…
Ahora bien, la Juzgadora a quo en fecha 10 de abril de 2015, al momento de celebrarse la correspondiente audiencia oral para oír al investigado con motivo a la aprehensión del investigado NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS, decretó que este ciudadano quedase bajo libertad sin restricciones, obviando que se encuentr4an cubiertos los extremos legales para que el mismo quedase sometido a medida preventiva privativa judicial de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236,237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
El objetivo principal de la aplicación de las diferentes medidas de coerción personal que permite nuestra Ley Adjetiva, incluyendo entre estas la de privación preventiva de libertad, no es mas que el asegurar el sometimiento del investigado al proceso penal que se sigue en su contra, e garantizar la acción y ejecución del ius puniendi de parte del Estado, en garantía del debido proceso y en aras de no dejar ilusoria la posible pena que pudiera llegar a imponerse tras el completo desarrollo del proceso.
Es de notar que la vigente Ley Adjetiva penal no excluye a priori los beneficios de medidas sustitutivas de la prisión provisional, tal cual dispone el artículo 253 de este mismo instrumento legal.
Estamos en presencia de la intención de, en nombre del Estado Venezolano, lograra el enjuiciamiento de un ciudadano a quien se le imputa la comisión de uno de los mas graves de los delitos pluriofensivos contemplado en nuestra legislación, intención esta que se ve menoscabada por los efectos de la decisión que se recurre mediante la cual la Juzgadora a quo premia con la libertad a quien se le sigue este proceso, acordando que sea sometido a una medida cautelar sustitutiva de libertad.
No pretende el Ministerio Público la aplicación de una privación preventiva de libertad por un tiempo indefinido, ni mucho menos que se viole el principio de nula pena sine juicio, lo que se pretende es que se garantice, con los medios idóneos y suficientes, la sujeción del ciudadano NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS, al proceso que se indica en su contra, viendo la imputación hecha por el Ministerio Público; resultando desatinado que se desestimen sede jurisdiccional al imputación, (sic) cuando esta es un acto propio del Ministerio Público y que se le conceda libertad sin restricciones ante la magnitud del delito investigado y la existencia de elementos procesales y de convicción que permiten estimar cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal; permitiéndole todas las posibilidades que a éste se le ocurra para evadir la justicia, generándose el peligro grave e inminente de que quede ilusoria la celebración del Juicio oral y público que corresponde, haciendo imposible la continuación del proceso y vulnerando el sagrado derecho constitucional de las víctimas a acceder a los órganos de administración de justicia y alcanzar esa premisa que la rige: el dar a cada quien lo que le corresponda.
Si bien en esta etapa del proceso no nos encontramos dirimiendo si el ciudadano NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS es o no responsable de los hechos por los cuales se presentó, éste no es el objeto, espíritu y propósito de la recurrida ni del presente recurso, a criterio de este Representante, la juzgadora a quo, debió poner en una balanza la procedibilidad de la medida de coerción en contrapeso con la magnitud del delito que le es investigado, los elementos de convicción cursantes en el legajo procesal, el Peligro de Obstaculización que se encuentra latente y existencia iuri et de iure del Peligro de Fuga, para así idealizar racionalmente si la aplicación de la medida resulta eficaz para garantizar que la justicia sea la verdadera reina al final del proceso; lo que denota, a criterio de este Representante Fiscal y muy respetuosamente hablado, una notoria deformación de la administración de justicia al no valorarse por completo los elementos de convicción existentes en la etapa insipiente de la investigación y la conducta predelictual del investigado NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS, al ser señalado como una persona violenta (que sale a plena vía pública con un arma de fuego a exigir respeto a su familia) y que es identificado como funcionario policial jubilado, que lógicamente tiene acceso a armas de fuego y los autores del hecho son identificados como dos (02) de los hijos de este ciudadano, sin dejar de considerar que al momento en que ocurre el hecho fallece la víctima de tan solo diecisiete (17) años de edad, tanto el prenombrado NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS como sus dos (02) hijos (uno de ellos ya investigado), se encontraban los tres (03) con la víctima.

Por tal motivo, a estima de este Representante Fiscal, lo más ajustado a derecho es que esta honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, proceda a declarar CON LUGAR el recurso de apelación que es intentado a través del presente, en contra de la decisión que acordó la libertad sin restricciones a favor del investigado NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS, procurando censura de la decisión que emanase del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y en su lugar se acuerde en contra de este ciudadano medida preventiva privativa judicial de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236,237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, al encontrarse llenos los extremos legales que contemplan dichas normas adjetivas.

III
CAPITULO TERCERO
DEL PETITORIO

En atención a lo procedentemente narrado y argumentado por este Representante del Ministerio Público, con fundamento en las normas legales invocadas y en los preceptos jurisprudenciales y doctrinados aludidos, solicitamos de esta digna Corte de Corte (sic) de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, actuando el a quem con pleno ejercicio jurisdiccional, que:

PRIMERO: Sea ADMITDO el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, que es intentado en contra de la decisión que emanase del Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, con la que se declara la libertad plena y se desestima la imputación hecha por el Ministerio Público en lo que respecta al ciudadano NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS; ello por estimar que no se ven configuradas ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Sea declarado CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS que es intentado a través de presente, en contra de la decisión que acordó la libertad sin restricciones a favor del investigado NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS , procurando censura de la decisión que enanase del Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas y en su lugar se acuerde al ciudadano medida preventiva privativa judicial de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236,237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del la Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al encontrarse llenos los extremos legales que contemplan dichas normas adjetivas, ya que se trata de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen suficientes elementos de convicción que permiten señalarla como autora de los hechos típicos que le son investigados y por los cuales hoy resulta acusada, (sic) en atención a la existencia del peligro de fuga iuris et de iuris considerando que la pena que pudiera llegarse a imponer supera los diez (10) años de privación de libertad y entendiendo a la magnitud del daño causado y por estimar que la juzgadora a quo, si bien cumple funciones garantistas, extralimitó sus funciones al desestimar la imputación hecho por el Ministerio Público, no es menos cierto que la imputación es un acto propio del Ministerio Público…”

II
DE LA CONTESTACION

Cursa desde el folio 29 hasta el folio 38 del presente cuaderno de incidencias escrito de contestación por parte del profesional del derecho ABG. JOSÉ JOEL GOMEZ CORDERO, actuando en representación del ciudadano NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS, del cual se lee:

“…PRIMERA El fiscal del Ministerio Público, en su Recurso de Apelación, se basa en lo siguiente debido a su inconformidad de la libertad sin restricción de mi defendido, pero he de señalar que el Tribunal fijo acto de reconocimiento en fecha (sic) el día 17-04-2015 y diferido para el día 24-04-2015 y para el día 08-05-2015 y lo mas grave aun que se ha diferido por falta de comparecencia del reconocedor es evidente que han variado las circunstancias ya que mi defendido fue presentado en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral para oír al investigado, les fue decretada Medida Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de que el Ministerio Público precalifico el delito de homicidio calificado, se aprecia que dicho acto de reconocimiento en rueda de individuos no se ha celebrado por incomparecencia de los testigos y en virtud de la duda en el presente reconocimiento en contra de mi defendido ya que no existe una certeza que sea la persona que cometió el ilícito penal y lo mas grave es que se pretende tener una persona detenida sin elementos de convicción acrecentado el hacinamiento carcelario.
El Primer vicepresidente del Tribunal Supremo de Justicia Magistrado DR MAIKEL MORENO, día viernes 20 de Febrero de 2015, en reunión celebrada con los 24 Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales se planteo y señalo “ que se evitaran a toda costa el retardo en el procesamiento de las personas imputadas para así descongestionar las cárceles…”
Es así, que siendo el proceso penal de carácter de orden público, los actos y lapsos procesales se encuentran predeterminados en las normas legales, al haber sido consideradas adecuadas para la solución y tramitación de los conflictos. Por ello, el establecimiento de formas y requisitos que afectan el orden público son de obligatoria observancia, necesarias a las partes intervinientes en toda actuación jurisdiccional.
Así mismo es imperioso precisar que en su labor como titular de la acción penal, recogida en el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público debe mantener una posición objetiva suficiente para la práctica de las investigaciones pertinentes aportar al proceso al proceso todos los elementos que puedan culpar, pero también se pueden exculpar a las personas investigadas, emitiendo los actos conclusivos que correspondan en uno u otro caso, así lo establecen los artículos 108 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal.
…omissis…
El Juez de la recurrida actuó dentro de sus atribuciones Constitucionales y Legales, ya que impidió que este proceso mi defendido detenido como consecuencia de una irrita investigación fiscal y comentados insertos en nuestro ordenamiento jurídico.
Cabe destacar en este punto lo preceptuado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente el artículo 257 que establece:
…omissis…
Lo que se Aprecia, la falta de ética, el debido respeto y profesionalismo al dirigirse a un Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se observa la materialización del uso u omisión de una facultad subjetiva contrario al principio general de la buena fe y al fin que persigue su otorgamiento. La titularidad de un derecho no es razón suficiente para justificar actuaciones opuestas al bien común y al valor de solidaridad que rige a nuestro ordenamiento jurídico (artículo 2 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela). En este marco de ideas, la acción como derecho de los particulares de acudir a los órganos de administración de justicia para la resolución de sus controversias no está revestida de un carácter absoluto que justifique su ejercicio en detrimento de los intereses sociales. La sociedad está interesada en el adecuado funcionamiento de los mecanismos de administración de justicia. El ejercicio de una acción impulsado por móviles temerarios es contrario a la finalidad que persigue el otorgamiento de este derecho, y genera retardos en la resolución de las controversias planteadas por otros particulares que actúan motivados por intereses serios.
El Recurso de Apelación, es un recurso otorgado a las partes para que recurran de las decisiones judiciales que les sean perjudiciales a sus derechos, en tal sentido debe el recurrente en su escrito de apelación cumplir con ciertas formalidades, entre las cuales la principal consiste en la expresión clara y concreta de las razones de inconformidad que existen en la decisión impugnada, por lo tanto todo recurrente debe expresar en la motivación de su recurso en que consiste el perjuicio que le acarrea la decisión que recurre, por lo cual, mal puede limitarse a plasmar conceptos que irrespeten u ofendan la majestad del Poder Judicial, así lo ha establecido nuestro Máximo Tribunal en Sala Plena, en acuerdo de fecha 16 de Julio del año 2013, al señalar:
…omissis…
Estas afirmaciones son reiteradas en otras sentencias de la Sala Constitucional, en las cuales deja por sentado que al ser ese Órgano Jurisdiccional, y por ser un órgano del Poder Público, puede de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier Tribunal de la República, dejar sin efecto dichas providencias, con el objeto de garantizar la integridad y supremacía de la constitución. Y que, cualquier Tribunal del República está en el deber de restablecerlo de ser el caso.
…Omissis…
Conforme a la jurisprudencia parcialmente transcritos ut supra, aprecia la Defensa Privada la vulneración observada en el presente caso, no puede ser subsanada o convalidada, ya que se refiere a una violación de derechos fundamentales, que efectivamente, al no cumplirse con el derecho a la defensa, por cuanto hubo omisión por parte del Ministerio Público lo cual redunda en definitiva en el derecho a la defensa e igualdad ante la ley, principios consagrados en los artículos 21, numeral 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta innegable para esta Defensa Privada se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por el respetando los derechos constitucionales de todas las partes.
Resultando evidente para esta Defensa Privada, que la (sic) Fiscal del Ministerio Público, al interponer su escrito de Apelación se aparte del norte que buscaba con la interposición del mismo, observándose una pérdida de la objetividad que debe caracterizar al Ministerio Público como parte de buena fe en el proceso, pues no aclara a esta Defensa Privada que pretende con la interposición del Recurso de Apelación
De todo lo antes expuesto, se aprecia que pretende el Representante del Ministerio Público, a través de su inconformidad al señalar que el Tribunal actuó en franco desconocimiento y de manera sesgada en la aplicación de la ley, aceptar lo expuesto implicaría interferencia de la justicia y subversión del orden procesal establecido por el legislador, máxime cuando la juez de 27 de Control, (sic) en forma motivada expreso las razones de hecho y derecho de su decisión.
Es que le solicito al Ciudadano Presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones que conozca la presente causa garantista de la Constitución Nacional Igualmente, dado todo carácter de, garante de la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de todos los derechos contenidos, al examinar efectivamente el cabal cumplimiento del desarrollo del presente proceso penal, siendo uno de los elementos integrantes al debido proceso el derecho fundamental de la defensa, que se materializa por la efectiva tutela que se ejerce en el respeto de los derechos fundamentales del sometido proceso penal. En este sentido, como guardián de los derechos constitucionales y las garantías procesales, según lo ordena el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obligado como a esta a velar por el respeto y cumplimiento de los derechos constitucionales y las garantías procesales de las partes de un proceso penal como bandera de los derechos civiles que el estado esta llamado a, preservar a favor de cualquier persona sometida a la justicia, que se debe advertir de la violación al derecho fundamental que se comporta el derecho constitucional de la defensa y restituir la garantía infringida por medio de la presente decisión como es que se DELCARE SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Ministerio Público…”

III
DE LA DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante desde el folio 24 hasta el folio 28 del presente cuaderno de incidencias:

“…DE LOS PRONUNCIAMIENTOS EMITIDOS POR ESTE TRIBUNAL:

ESTE JUZGADO VIGÉSIMO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa hacer las consideraciones pertinentes:

PRIMERO: Se acuerda la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO solicitada por la Fiscalía, para que proceda a realizar la investigación conforme a ley, (sic) de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, instando al Ministerio Público a los fines de establecer la verdad de los hechos conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: DESESTIMA la calificación jurídica dada a los hechos por el Representante Fiscal, respecto del ilícito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 2º del Código penal Venezolano, en relación con el numeral 3º del artículo 84 Ejusdem, con la agravante genérica establecida en el artículo 216 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

TERCERO: Se acuerda la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano: NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En fecha 10 de abril de 2015, tuvo lugar la Audiencia de Presentación de Detenido, ante el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual la Representación del Ministerio Público presenta a los ciudadanos EDINSON JUNIOR ROJA GIL y NELSON JOSE ROJAS CHIRINOS, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en relación con la AGRAVANTE contenida en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en relación con el artículo 84, numeral 3 ejusdem, concatenado con la AGRAVANTE contenida en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente, y solicita le sea impuesto a los referidos ciudadanos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Sin embargo, el Tribunal A quo, una vez oída las partes, decretó la LIBERTAD PLENA a favor del ciudadano NELSON JOSE ROJAS CHIRINOS dando por desestimada la imputación Fiscal hecha en contra del referido ciudadano.

Ahora bien, el Abogado ANGEL ROJAS ABRAHAM, actuando en la condición de Fiscal Auxiliar Nonagésimo (90º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, interpone Recurso de Apelación en contra del referido fallo, alegando en su escrito recursivo, de manera expresa lo siguiente: “…que tal decisión no garantiza la sujeción del ciudadano NELSON JOSE ROJAS CHIRINOS al proceso que se sigue en su contra, considerando, que el Tribunal A quo, vulneró la garantía contemplada en el artículo 44, cardinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal y la aprehensión, por cuanto hasta la presente fecha existen suficientes elementos de convicción que permiten considerar que el ut supra guarda relación con el hecho hoy investigado, resultándole la decisión incoherente, por cuanto se le ha concedido la libertad y sin restricciones al ciudadano NELSON JOSE ROJAS CHIRINOS, cuando se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, permitiéndole al ut supra todas las posibilidades para evadir la justicia…”.

En este sentido, una vez analizada las denuncias alegadas en el escrito recursivo, y de la revisión de las actuaciones originales que cursan en el expediente, esta Alzada considera traer a colación lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:

“…El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

El Código Orgánico Procesal Penal consagra como base de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad determinados presupuestos procesales, tales como el fumus boni iuris, es decir, el proceso penal está representado por la posibilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento, y el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización.

El fumus boni iuris se encuentra establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal anteriormente trascrito, los cuales de manera concurrente exigen que se pruebe la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, al igual de la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido partícipe en la comisión del hecho punible que se le pretende atribuir.

En este sentido, y analizadas como han sido las actas que integran el cuaderno de apelaciones y las actuaciones originales, observa esta Alzada, que evidentemente se encuentra acreditado en autos la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito precalificado por la Representación Fiscal, siendo HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, concatenado con la AGRAVANTE contenida en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN MIGUEL BRICEÑO.

Ahora bien, para determinar si existen o no suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano NELSON JOSE ROJAS CHIRINOS, ha sido autor o participe del hecho objeto del presente caso, esta Alzada observa, que se encuentran presentes los siguientes elementos:

1.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la ciudadana “ENNI”, quien figura como testigo, cursante al folio 14 de la primera pieza del expediente original signada bajo el Nº 27C-18.791-15 (nomenclatura del Juzgado A quo), de fecha 02 de marzo de 2015, suscrita por funcionario adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de investigación Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia, de lo siguiente:

“…Continuando con las diligencias tendientes al total esclarecimiento de las actas procesales signadas bajo la nomenclatura K-15-0017-01061, iniciadas ante esta oficina por la comisión de uno de los Delitos Contra las Personas (HOMICIDIO), compareció ante este Despacho, previo traslado de comisión una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito: ENNI (LOS DEMÁS DATOS FILIATORIOS REPOSAN Y QUEDARAN EN CALIDAD DE RESGUARDO EN ESTA OFICINA A LA ORDEN DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO QUE CONOCE LA CAUSA, SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 3o, 4o,9o Y 21°, NUMERAL 9o DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), quien manifestó no proceder falsa ni maliciosamente y en consecuencia expone: "Resulta ser que el día de ayer 01-03-2015, como a las 09:00 horas de la noche, me encontraba en la peluquería y recibí una llamada telefónica donde me informaron que a mi sobrino de nombre JONATHAN le habían dado unos tiros y estaba en el Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, por lo que opte por irme hasta el hospital, cuando llegué me Informaron que estaba siendo atendido en la sala de emergencias, después de treinta minutos aproximadamente me informó el medico que mi sobrino había fallecido, por lo que espere que llegaran los funcionarios de la PTJ". Es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR REALIZA LAS SIGUIENTES PREGUNTAS AL ENTREVISTADO: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho que se investiga? CONTESTO: "Bueno eso ocurrió en Barrio Nuevo, sector las Torres, vía pública, Parroquia Antimano, Municipio Bolivariano Libertador, Caracas, el día de ayer 01-03-2015, como a las 09:00 horas de la noche aproximadamente". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, los datos filiatorios de su sobrino JONATHAN hoy occiso? CONTESTO: "Él se llamaba JONATHAN MIGUEL BRICEÑO JOVITO, titular de la cédula de Identidad V-27.615.669". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, a que se dedicaba su sobrino hoy occiso? CONTESTO: "estudiante" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento en que parte del cuerpo resultó lesionado el hoy occiso? CONTESTO: "Creo q en la cabeza". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna otra persona resultó herida en el hecho antes narrado donde pierde la vida su sobrino JONATHAN? CONTESTO: "No". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento qué se encontraba haciendo su sobrino hoy occiso en el lugar donde ocurrió el hecho? CONTESTO: "Creo que estaba con un grupo de amistades, luego se alejó y se escuchó un disparo". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, su sobrino hoy occiso se encontraba acompañado de alguna otra persona en particular para el momento del hecho? CONTESTO: "No sé". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, en alguna oportunidad su sobrino estuvo detenido por organismos de seguridad del Estado? CONTESTO: "No sé, creo que se estaba presentando". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que su sobrino hoy inerte consumía alguna sustancia psicotrópica o estupefaciente? CONTESTO: "No". DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento el motivo por el cual se suscitó el hecho antes narrado donde pierde la vida su sobrino JONATHAN? CONTESTO: "Desconozco". DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, para el momento en que ocurrió el hecho alguna persona en particular se percató de lo sucedido? CONTESTO: "No sé". DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quiénes fueron las personas que le causaron la muerte a su sobrino de nombre Jonathan? CONTESTO: "por comentarios del sector, dicen que fue un Funcionario de la Policía de Caracas de nombre NELSON ROJAS y su hijo de nombre EIKER ROJAS". DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento dónde serán inhumados los restos de su sobrino hoy occiso? CONTESTO: "No se" DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de las características fisonómicas y el lugar donde pueden ser ubicados los ciudadanos que tienen por nombre NELSON ROJAS y EIKER ROJAS? CONTESTO: "No sé, no los conozco, solo escuche por comentarios deja zona que fueron ellos dos" DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, quien realizo el traslado de su sobrino hacia el Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño CONTESTO: "Bueno a él lo llevo una chica que es su amiga de nombre VANESA RAMÍREZ, DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicada la ciudadana que menciona como VANESA RAMÍREZ CONTESTO: "a través de mi persona, (EL FUNCIONARIO RECEPTOR DEJA CONSTANCIA DE HABER ENTREGADO BOLETA DE CITACIÓN A NOMBRE DE LA CIUDADANA VANESA RAMÍREZ) DECIMA SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: “No, es todo”…”

2.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano “EDGAR”, quien figura como testigo en la presente causa, cursante al folio 36 de la primera pieza del expediente original signada bajo el Nº 27C-18.791-15 (nomenclatura del Juzgado A quo), de fecha 06 de marzo de 2015, suscrita por funcionario adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de investigación Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia, de lo siguiente:

“…"Prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales K-15-0017-01061, que adelanta este despacho por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas (HOMICIDIO), se presentó de manera espontánea una persona, quien quedo identificada como "EDGAR", (Los demás datos se reservan en acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 25° de la ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en concordancia con los artículos 3o, 4°, T, 9°, y 21°, ordinal 9°, de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales), quien manifestó lo siguiente: Resulta ser que el día domingo 01 de marzo del año 2015, como a las 11:40 horas de la noche, luego que unos sujetos armados mataron a mi nieto de nombre JONATHAN MIGUEL, en Barrio nuevo sector las Torres, Parroquia Antimano, me llegaron unos mensajes, de un número no registrado en mi agenda, donde me decían los nombres de los sujetos que le causaron la muerte a mi nieto, por tal motivo me encuentro en esta Oficina, a fin de dejar constancia de lo antes mencionado, en la presente investigación. Es todo. SEGUIDAMENTE NUESTRO ENTREVISTADO PASA A SER INTERROGADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el lugar hora y fecha donde ocurrió el hecho que expone, e! cual pierde la vida su nieto de nombre JONATHAN MIGUEL? CONTESTÓ: "Barrio Nuevo, sector las Torres, Parroquia Antimano, Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, a las 09:00 horas de la noche aproximadamente, del día 01-03-2015". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quienes se encontraban presente para el momento del hecho? CONTESTO: "Desconozco ya que me encontraba en mi casa". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, los datos filiatorios de su nieto hoy occiso? CONTESTÓ: "Él respondía al nombre de JONATHAN MIGUEL BRICEÑO JOVITO, de 17 años de edad, cédula de identidad V-27.615.669" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quien fue el autor material del presente hecho? CONTESTÓ: "Bueno por los mensajes que me mandaron, fueron tres personas a quienes conozco como EIKER ROJAS, EDINSON ROJAS, quien es funcionario de la Policía Nacional Bolivariana y su padre de nombre NELSON ROJAS, dice ser funcionario de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento los datos filiatorios de los sujetos anteriormente mencionados como autores materiales del presente hecho que se investiga? CONTESTÓ: "Solo lo conozco por los datos anteriormente suministrados" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted donde puede ser ubicados las personas mencionadas como EIKER ROJAS, EDINSON ROJAS y NELSON ROJAS? CONTESTÓ: "EIKER ROJAS y EDINSON ROJAS viven en el Barrio las Cumbres, calle España, una casa de dos pisos, color morada y NELSON ROJAS, vive en la calle principal del mismo Barrio". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, el número telefónico, donde recibe los mensajes anteriormente mencionados? CONTESTÓ: "E\ numero es 0416-746.71.94" OCTAVA PREGUNTA-, ¿Diga usted, a quien pertenece e\ equipo móvil, donde recibió los mensajes del numero anteriormente descrito" CONTESTÓ: "A mi persona" NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, el número telefónico y las características de dicho equipo móvil? CONTESTO: "El numero es 0426-417.41.90, Marca SAMSUNG, modelo GT-M7600L, color ROJO". DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, conserva aun los mensajes que le enviaron a su equipo móvil, del número anteriormente descrito? CONTESTO: "No, los borre por miedo y por seguridad a la persona que me envió los mensajes" DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que comentarios ha escuchado al respecto, sobre el hecho que se investiga? CONTESTO: "Bueno esa misma noche me llamaron y me dijeron, que mi nieto paso todo el día con esos sujetos en el barrio, pero en la noche estos tuvieron problemas por una muchacha, entonces EIKER ROJAS le prestó su arma de fuego a su hermano de nombre EDINSON ROJAS y este le disparo en la cabeza a mi nieto." DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, los datos filiatorios de la persona que le realiza los comentarios anteriormente mencionados CONTESTÓ: "Fue una llamada que yo hice inmediatamente al número que recibí los mensajes, pero no se a quien pertenece dicho teléfono". DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde fueron inhumados los restos de su ser ubicados las personas mencionadas como EIKER ROJAS, EDINSON ROJAS y NELSON ROJAS? CONTESTÓ: "EIKER ROJAS y EDINSON ROJAS viven en el Barrio las Cumbres, calle España, una casa de dos pisos, color morada y NELSON ROJAS, vive en la calle principal del mismo Barrio". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, el número telefónico, donde recibe los mensajes anteriormente mencionados? CONTESTÓ: "El numero es 0416-746.71.94" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, a quien pertenece el equipo móvil, donde recibió los mensajes del numero anteriormente descrito" CONTESTÓ: "A mi persona" NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, el número telefónico y las características de dicho equipo móvil? CONTESTO: "El numero es 0426-417.41.90, Marca SAMSUNG, modelo GT-M7600L, color ROJO". DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, conserva aun los mensajes que le enviaron a su equipo móvil, del número anteriormente descrito? CONTESTO: "No, los borre por miedo y por seguridad a la persona que me envió los mensajes" DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que comentarios ha escuchado al respecto, sobre el hecho que se investiga? CONTESTO: "Bueno esa misma noche me llamaron y me dijeron, que mi nieto paso todo el día con esos sujetos en el barrio, pero en la noche estos tuvieron problemas por una muchacha, entonces EIKER ROJAS le prestó su arma de fuego a su hermano de nombre EDINSON ROJAS y este le disparo en la cabeza a mi nieto." DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, los datos filiatorios de la persona que le realiza los comentarios anteriormente mencionados CONTESTÓ: "Fue una llamada que yo hice inmediatamente al número que recibí los mensajes, pero no se a quien pertenece dicho teléfono". DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde fueron inhumados los restos de su nieto hoy occiso? CONTESTO: “En el Cementerio General del Sur”. DECIMA CUARTA PREGUNTA: Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: “No”. Es todo…”

3.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano “LENIN”, quien figura como testigo presencial de los hechos objetos de la presente causa, cursante al folio 39 de la primera pieza del expediente original signada bajo el Nº 27C-18.791-15 (nomenclatura del Juzgado A quo), de fecha 06 de marzo de 2015, suscrita por funcionario adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de investigación Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia, de lo siguiente:

“…"Encontrándome en la sede de esta oficina y prosiguiendo las investigaciones relacionadas con las actas procesales «-14-0017-01061, que adelanta este Despacho por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas (HOMICIDIO), se presentó previa boleta de citación una persona quien quedó identificada como: "LENIN", (Los demás datos se reservan en acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 25° de la ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en concordancia con los artículos 3o, 4°, V, 9o, y 21°, ordinal 9°, de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales), quien manifestó no tener impedimento alguno en ser entrevistado y en consecuencia expone lo siguiente; "Resulta ser que el día 01 de marzo del año 2015, como a las 09:00 horas de la noche, me encontraba en la calle principal de Barrio Nuevo, sector las Torres, Parroquia Antimano, en compañía de unos amigos, cuando subí a comprar unos cigarros hacia una bodega y veo a MIGUEL, quien estaba sentado en un banco que está al lado de la bodega donde yo estaba realizando las compras; a su lado estaban tres personas quienes dos de ellos son hermanos y los conozco como EDISON ROJAS y EIKER ROJAS y su padre de nombre NELSON, apodado "NELSON FRITO", entonces yo saludé a MIGUEL y seguí haciendo mis compras, al terminar me retiré y volteo a despedirme de MIGUEL e Inmediatamente vi cuando EDISON le pone un arma de fuego a MIGUEL en la cabeza y le dispara, esté rápidamente le pasa el arma a EIKER, quien sale corriendo hasta la calle principal, se subí en una moto y se va del sector, yo al ver todo esto, salgo corriendo, prendo mi moto y arranco, es ahí cuando veo a EDISON , quien venía bajando de manera rápida con su padre de nombre NELSON, yo me detuve más adelante y al rato pasó una moto con dos personas, uno de ellos era MIGUEL, a quien llevaban hacia el Hospital, luego de unas horas, yo realice una llamada al papa de MIGUEL y éste me dijo que había muerto, por tal motivo me encuentro hoy en esta oficina rindiendo entrevista de lo sucedido. Es tocio. SEGUIDAMENTE NUESTRO ENTREVISTADO PASA A SER INTERROGADO DE LA SIGUIENTE FORMA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el lugar hora y fecha donde ocurrió el hecho que expone? CONTESTÓ: "Eso fue en Barrio Nuevo, sector las Torres, Parroquia Antimano, Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, como a las 09:00 horas de la noche aproximadamente, del día 01-03-2015". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, quién se encontraba presente para el momento del hecho? CONTESTO: "Mi persona, MIGUEL (hoy occiso), EDISON ROJAS, EIKER ROJAS y el señor NELSON padre de éstos dos [E ¡RA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios del hoy occiso? CONTESTÓ: "Él respondía al nombre de JONATHAN MIGUEL BRICEÑO JOVITC, de 17 años de edad". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quienes fueron los autores intelectuales del presente hecho? CONTESTÓ: "Bueno yo vi a EDISON cuando le disparó y rápidamente le pasó el arma a su hermano EIKER, quien salió corriendo con el arma en la mano, se montó en una moto y se fue del sector "QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, los datos filiatorios de las personas anteriormente mencionadas? CONTESTÓ: "Solo los conozco como EDISON ROJAS, EIKER ROJAS y NELSON apodado "NELSON FRITO". -SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, dónde puede ser ubicados los sujetos ante mencionados?. CONTESTÓ: "En el Barrio las Cumbres, sector el Callejón, en una a de dos pisos, de color blanco con morado." SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisonómicas de los sujetos anteriormente mencionados? CONTESTÓ: "EDISON es de contextura delgada, color de piel clara, cabello corto tipo liso, de un metro setenta centímetros (1,70) aproximadamente, de 26 años de edad aproximadamente, EIKER es de contextura delgada, color de piel clara, cabello corto tipo crespo, de un metro setenta y dos centímetros (1,72) aproximadamente, tiene dos tatuajes, uno en el brazo derecho y un corazón con una nota musical en uno de sus hombros, no recuerdo en cual exactamente, de 19 años de edad aproximadamente y NELSON apodado "NELSON FRITO", es de contextura gruesa, color de piel clara, cabello al rape, de un metro setenta y seis centímetros (1,76) aproximadamente, de 48 años de edad aproximadamente. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a que se dedican los sujetos anteriormente mencionados?. CONTESTÓ: "EDISON es funcionario de la Policía Nacional Bolivariana, el señor NELSON era funcionario de la Policía del Municipio Libertador y EIKER no tiene trabajo. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento como es la conducta de los sujetos mencionados como EDISON ROJAS, EIKER ROJAS y NELSON apodado "NELSON FRITO"?. CONTESTÓ: EIKER ROJAS, es el que siempre se la pasa armado amedrentando a la gente y amenazándolos, NELSON FRITO", cada vez que toma bebidas alcohólicas saca un arma y empieza a caminar por el barrio exigiendo respeto para su familia". DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del arma de fuego que tenían dichos sujetos para el momento de efectuarle disparos a su amigo hoy occiso?. CONTESTÓ: "Era una arma pequeña cromada". DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, para el momento que ocurre el hecho donde pierde la vida JONATHAN MIGUEL, cuántos sujetos logró ver con armas de fuego" CONTESTÓ: "Solo vi a EDISON con un arma de fuego". DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento, su amigo hoy occiso, haya tenido algún tipo de problemas con dichas personas? CONTESTO: "No". DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento motivo por el cual los sujetos antes mencionados le efectúan disparos al hoy occiso? CONTESTO: "No sé, ya que estos sujetos habían pasado todo el día juntos con mí amigo MIGUEL". DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, como era la iluminación para el momento del hecho? CONTESTO: "Estaba claro, porque habían bombillos que alumbraban la calle." DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuántas detonaciones escuchó para el momento de
ocurrir el hecho que se investiga? CONTESTO: "Un solo disparo." DÉCIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que medios de comisión utilizaron los sujetos para huir del lugar? CONTESTÓ: "EDISON quien fue el que le disparó a MIGUEL, se fue caminando por unas escaleras con su señor padre y EIKER, quien fue el que se llevó el arma, se fue en una moto, que estaba parada a una distancia del lugar del hecho; dicha moto era SUZUKI, modelo GN, color NEGRA". DECIMA SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el hoy occiso haya sido despojado de alguna sus pertenencias?. CONTESTO: "No, solo le dispararon y se fueron" DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, primera vez que le ocurre un hecho de esta naturaleza? CONTESTO: "Si, primera vez." DECIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento el hoy occiso portara algún arma de fuego para el momento de ocurrir el hecho que se investiga? CONTESTO: "No, el nunca usaba armas." VIGÉSIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento el hoy occiso haya estado detenido en alguna oportunidad por algún organismo de seguridad del Estado? CONTESTO: "Desconozco". VIGÉSIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cómo era la conducta del interfecto? CONTESTÓ: "Era una persona tranquila." VIGÉSIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento, el ciudadano occiso consumía algún tipo de sustancia estupefaciente o psicotrópica? CONTESTO: "No nada de esos vicios". VIGÉSIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "No". Es todo…”.

Este Tribunal Colegiado observa, que estos elementos de convicción que fueron tomados en consideración por el Representante del Ministerio Público, a los fines de imputar al ciudadano NELSON JOSE ROJAS CHIRINOS, y solicitar la medida de coerción personal, no le dieron al Juez a-quo la convicción plena de la participación del ut supra en mención en el hecho punible que se investiga, por lo que tales elementos, consistentes en los testimonios de tres ciudadanos que fungen como testigos referenciales y presénciales de los hechos, no se constituyen como suficientes para determinar la posible autoría o participación del ciudadano NELSON JOSE ROJAS CHIRINOS, en los hechos objeto de la presente causa, y vista la revisión de las actas y la fundamentación realizada por el Tribunal de Instancia, observa quienes aquí deciden que no le asiste la razón al recurrente, por cuanto faltan múltiples diligencias de investigación las cuales pueden variar en transcurso de la misma.

Por su parte el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el periculum in mora, relativo a la razonable de peligro de fuga u obstaculización del proceso, y este sentido esta Alzada observa, que no existe una apreciación razonable de peligro de fuga y obstaculización, por la valoración del caso en particular, en virtud de que, a pesar de que el delito precalificado, como lo es HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en relación con el artículo 84, numeral 3 ejusdem, concatenado con la AGRAVANTE contenida en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acarrea una pena corporal superior a los diez (10) años, este Tribunal Colegiado considera, que en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción que den la certeza de que el ciudadano NELSON JOSE ROJAS CHIRINOS, sea autor o participe en los hechos hoy investigados, mal podría esta Alzada considerar, que el fallo impugnado concede al ut supra en mención, las posibilidades de evadirse de la justicia y de la sujeción al proceso que se sigue en su contra, cuando no existen pruebas concretas de su participación en los hechos.

Es por lo que, consideran quienes aquí deciden, que se no encuentran llenos los extremos legales a que se contraen los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y en consecuencia, las establecidos en los artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, así como el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, si bien es cierto estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, no existen elementos de convicción suficientes para estimar que el ciudadano NELSON JOSE ROJAS CHIRINOS ha sido autor o presunto participe de los hechos acaecidos, ya que el simple testimonio de los ciudadanos de ENNI, EDGAR y LENIN, quienes fungen como testigos referenciales y presencial, respectivamente, no son suficientes para considerar que el ut supra sea responsable de los hechos que se le quieren atribuir, en este sentido, considera este Tribunal Colegiado, que no le asiste razón al recurrente en cuanto a la incoherencia de la decisión recurrida y a la vulneración de la garantía contemplada en el artículo 44, cardinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal y la aprehensión, pues, evidentemente, tal como lo señala la Jueza A quo, el Ministerio Público no acreditó las circunstancias objetivas de punibilidad establecidas en la norma sustantiva, además de que no cursan en el expedientes elementos de convicción suficientes que confirmen la comisión de un hecho punible por parte del ciudadano NELSON JOSE ROJAS CHIRINOS, y menos, la imposición de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. Y ASI SE DECIDE.

Asimismo, el Representante del Ministerio Público, alega también en su escrito recursivo; que: “…la imputación hecha en contra del investigado NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS durante la audiencia de presentación, es perfectamente valida en derecho y a criterio del recurrente, ya que la imputación es un acto propio del Muinisterio Publico, el Juzgado en primera instancia extralimitó sus funciones en la decisión hoy recurrida al desestimar la imputación Fiscal, ya que tal acto, es propio del Ministerio Público y no esta supeditada la imputación o no por parte del órgano jurisdiccional…”

Ahora bien, en cuanto a la extralimitación de funciones del Tribunal A quo, alegada por el Recurrente, al momento de desestimar la calificación jurídica del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en relación con el artículo 84, numeral 3 ejusdem, concatenado con la AGRAVANTE contenida en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, precalificado por la Vindicta Pública para el ciudadano NELSON JOSE ROJAS CHIRINOS, este Tribunal Colegiado, considera necesario en principio, definir el termino “DESESTIMAR”, según la Enciclopedia Jurídica OPUS, Ediciones Libra, Tomo III: “…DESESTIMAR. Hacer de menos, estimar algo en poco. Rechazar, denegar, desechar. En materia procesal, rechazar o no acoger un Tribunal las peticiones de una o ambas partes…”.

En este sentido, la desestimación propiamente dicha, no es un acto único y exclusivamente propio del Ministerio Público, ya que consiste, como lo establecimos en la definición trascrita anteriormente, en denegar o rechazar la petición de alguna de las partes en un proceso judicial, en este caso en particular, la de acogerse a una precalificación realizada por el Fiscal del Ministerio Público, siendo el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en relación con el artículo 84, numeral 3 ejusdem, concatenado con la AGRAVANTE contenida en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para el ciudadano NELSON JOSE ROJAS CHIRINO, por cuanto no se evidencia la participación del referido ciudadano en los hechos atribuidos por el Ministerio Público.

En consecuencia, comparte esta Sala de la Corte de Apelaciones, la decisión que dictara la Juez a-quo, pues si bien es cierto existen tres testigos de los hechos (LENNI, EDGAR Y ENNI), en la actas de investigación señaladas en el expediente señalado por el Ministerio Público hacen presumir la configuración del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en relación con el artículo 84, numeral 3 ejusdem, , no menos cierto resulta que de actas no se evidencia relación o nexo causal entre dichos elementos de convicción y la conducta presuntamente desplegada por el imputados de marras, ni en la AGRAVANTE contenida en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que los elementos consignados por la Representación Fiscal en dicho acto de presentación, resultan insuficientes para acreditar tales conducta del hoy imputado.

En sintonía con lo expuesto anteriormente, se puede apreciar que la decisión es congruente y ajustada a derecho, visto los elementos de convicción que cursan en el expediente los cuales no son suficientes para presumir la participación del ciudadano NELSON JOSE ROJAS CHIRINOS, en los hechos en el cual pierde la vida el ciudadano JONATHAN MIGUEL BRICEÑO JOVITO, pues, el simple testimonio de testigos referenciales y presénciales, no son suficientes para atribuirle al ut supra en mención el delito precalificado por la Vindicta Pública, por lo que considera esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado ANGEL ROJAS ABRAHAM, actuando en este acto bajo la condición de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Nonagésima (90º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión en la cual se dio por notificado en fecha 10 de abril del año 2015, dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la LIBERTAD PLENA a favor del investigado NELSON JOSÉ ROJAS y desestimo la imputación Fiscal hecha en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en relación con el artículo 84, numeral 3 ejusdem, concatenado con la AGRAVANTE contenida en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en consecuencia, se RATIFICA de la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ANGEL ROJAS ABRAHAM, actuando en este acto bajo la condición de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Nonagésima (90º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Penal Ordinario Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión en la cual se dio por notificado en fecha 10 de abril del año 2015, dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la LIBERTAD PLENA a favor del investigado NELSON JOSÉ ROJAS y dio por desestimada la imputación Fiscal hecha en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, en relación con el artículo 84, numeral 3 ejusdem, concatenado con la AGRAVANTE contenida en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juez Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
(Presidente)
DR. NELSON MONCADA GOMEZ DR. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(ponente) (E)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA
ABG. JHOANA YTRIAGO

Causa N° 3634