REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES 1
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1
Caracas, 22 de julio de 2015,
205º y 156º
CAUSA Nº 3673
PONENTE: DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
Corresponde a esta Alzada, resolver el recurso de apelación interpuesto por el ABG. JOSE GOEL GOMEZ CORDERO, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 57.049, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano JEAN PIER JOSE RANGEL, 14.992.787, contra la decisión de fecha 23 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente al ciudadano JEAN PIER JOSE RANGEL, titular de la cedula de identidad Nº V-14.992.787, de data 13 de diciembre de 2012, realizado conforme a la vigencia anticipada del articulo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda ejusdem.
Recibido el expediente en fecha 13 de julio de 2015, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente a la Juez Integrante DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACION
Cursa a los folios once (11) al veintisiete (27) del cuaderno de apelación, escrito de apelación interpuesto por el ABG. JOSE GOEL GOMEZ CORDERO, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 57.049, en el cual exponen lo siguiente:
“…Yo, JOSÉ JOEL GÓMEZ CORDERO, Abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No 57.049, actuando en mi carácter de DEFENSOR del Ciudadano JEAN PÍER JOSÉ RANGEL ante usted con el debido, respeto, ocurro para exponer:
Comparezco por ante esta digna instancia a fin de APELAR la decisión de fecha 23-02-2015 , siendo notificada en fecha 02-03-2015 , anexo boleta de notificación al presente escrito en base a la solicitud la reforma del computo de fecha 13-12-2012
ÚNICA DENUNCIA En base a lo previsto en el articulo 439 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal , por considerar que se viola el principio de seguridad jurídica, el principio de la ley mas favorable en base a los artículos 24 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con los artículos 19 del Código Orgánico Procesal Penal observándose que el hecho ocurrió 06-05-2012 es decir con vigencia del Código Orgánico Procesal penal promulgado en el año 2009, aunado a ello tenemos el hecho que el decreto con rango, fuerza de ley ESTABLECE EN SU DISPOSICIÓN QUINTA LO SIGUIENTE". Se aplicara desde su entrada en vigencia aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad siempre que sea mas favorable al imputado o imputada….”
En el caso que nos ocupa se evidencia que la disposición que mas le favorece a mi defendido es la establecida en el articulo 500 del Código orgánico procesal penal (hoy Derogado) y no la establecida en el articulo 488 del decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código orgánico procesal penal , siendo que la norma que mas le favorece a mi defendido son los artículos 482 y 500 del Código orgánico procesal Penal.
En virtud de que en el computo de fecha 13-12-2012 dictada por el juez 2 de Ejecución de esta circunscripción judicial penal esta digna instancia en la cual se señala entre otras cosas "En base a la vigencia anticipada del articulo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la disposición final segunda Ejusden a fin de efectuar el computo de pena conforme al articulo 482 del Código orgánico procesal penal respetando lo dispuesto en el articulo 12 del Código Civil………. (sic) bajo esta premisa es conocido que la revisión de sentencia debe realizarse por la entrada en vigencia de una ley sustantiva que establezca menor pena y no adjetiva, pudiendo crear un caos procesal, si el requirente de la revisión luego de esta aspirara la retroactividad por favorabilidad del articulado del código orgánico procesal en lo relativo a la concesión de formulas alternativas al cumplimiento de la pena , ratificando esto el criterio de la doctrina y de este órgano jurisdiccional que la benignidad es en materia de discordancia de una norma con respecto a otra , mas no de leyes y que la retroactividad adjetiva debe ser los parámetros supra defendidos…….””
Como puede observarse, mediante el presente computo de pena de fecha 13-12-2012 , no se elaboro en base al Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha es decir del año 2009. Valga decir Código Orgánico Procesal penal Gaceta oficial N 5.930 Ext. 04 de septiembre de 2009, como legalmente corresponde dentro del marco de legalidad en nuestro ordenamiento jurídico, para posteriormente realizarlo y efectuarlo en fecha 13/12/2012 conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Segunda ejusdem, , entendiéndose que si el Legislador previo recurrir ante la procedencia de una decisión que cause un gravamen irreparable debido a que el primer cómputo en este caso, establece menos tiempo de cumplimiento de pena a fin de optar las Fórmulas alternativas a ciertos delitos y le es más favorable a mi representado tal como lo señala la disposición quinta "Este decreto con rango , valor y fuerza de ley del Código orgánico procesal penal, se aplicara desde su entrada en vigencia aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea mas favorable al imputado o imputada ".
Resulta ilógico observar como se obvia la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial № 6.078 Extraordinario de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alno (sic) ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 y 24 ejusdem, pretendiendo con el computo de fecha 13-12-2012 mayor cumplimiento de pena cuando NO ES ADJUDICABLE AL SENTENCIADO QUE EL TRIBUNAL NO CUMPLIESE CON LA ELABORACIÓN DEL COMPUTO DENTRO LA LEGALIDAD DE la Disposición quinta cuando la misma garantiza la progresividad de los derechos humanos en nuestro sistema de justicia desde el Preámbulo de la-Constitución se declara eminentemente garantista de los Derechos Humanos y promulga el INDUBIO PRO REO, que no puede ser interpretado bajo la óptica de RETROACTIVIDAD contrariando el articulo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no se aplique una norma de la entrada en vigencia anticipada que respeta la progresividad de los Derechos humanos, la igualdad de las partes, el debido proceso y sobre todo va en función de la Humanización del sistema penitenciario y la resocialización del individuo que en determinado momento cometió un hecho punible, más aún si el derecho exigido no está en punga con los fines del estado y de las leyes penitenciarias que a todo evento promueven y promulgan lo establecido en los artículos 19, 21, 44 y 272, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es la instauración de un sistema penitenciario preferentemente abierto y encaminado a la reinserción social de los penados, que nace y se sustenta de una serie de principios constitucionales que le dan vida y lo fundamentan en el orden interno, entre los cuales emerge con gran importancia el principio de progresividad, conforme al cual en el área penitenciaria, se busca garantizar a los reclusos y reclusas, de manera gradual, ascendente y sin distinción alguna, en el goce y el ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los Derechos humanos, toda vez que los derechos humanos de los penados no desaparecen por efecto de la condena, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia № 812, de fecha11.05.2005.
La Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece textualmente: "Este Decreto con RANGO, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada".
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 24, la no retroactividad de la ley, salvo excepción, en virtud del principio de favorabilidad, que indica claramente la retroactividad, cuando la norma sustantiva que indica un hecho punible, establezca una pena menor. El constituyente, en la señalada norma, no indicó de manera clara la extra-actividad la cual abarca tanto la retroactividad como la ultra-actividad, sino que se circunscribió a la palabra retroactividad, sin embargo, en interpretación amplia, se debe establecer de dicha norma también la ultra-actividad. La favorabilidad, establece directrices para escoger la ley aplicable cuando se presenta una sucesión de leyes sustantivas penales en el tiempo. La retroactividad, conforme la dogmática, es cuando una ley sustantiva penal por favor rei o libertatis, da sus efectos de favorabilidad al reo, desplazando la aplicación de la ley sustantiva penal vigente al momento de la comisión del hecho delictuosos (sic), y se aplica a hechos realizados antes de comenzar su vigencia, en otras palabras, es la aplicación de una ley sustantiva penal nueva a hechos perpetrados antes del comienzo de su vigencia formal, hayan sido o no juzgados definitivamente.
La ultra-actividad, tiene como primer punto casos aun no juzgados definitivamente, puesto que a los juzgados se les aplicó la ley sustantiva penal anterior favorable, y no es más que la proyección de la ley sustantiva penal derogada, la cual será aplicada después de terminada su vigencia, a hechos realizados bajo su vigencia, la vieja ley sustantiva penal, por su favorabilidad, prolonga excepcionalmente sus efectos después de su derogatoria y se aplica a hechos cometidos durante su vigencia.
Con respecto a las leyes adjetivas, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece "...Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso..." Esta norma es idéntica en su texto al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1961, se desarrolla parcialmente en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose entender que cuando la aplicación de la norma procesal tenga como objeto un juicio pendiente, regulará el comportamiento de los sujetos del proceso respecto a los actos que ejecutarán con posterioridad a dicha entrada en vigencia, entendiéndose que los actos ya efectuados y sus efectos, se regularán por la ley anterior.
El aparte único de la misma norma constitucional, presenta una redacción confusa, al tener la frase "cuando haya dudas", la cual deja provisto que pueda haber dudas en el proceso que lleve a la necesaria aplicación de la norma que beneficie al reo, permitiendo la frase determinar que la duda se refiere a aquellos casos en que, para regular determinando supuesto de hecho, exista más de una norma, así se ha sostenido dogmáticamente, por lo que en estos casos es al juez, considerando la naturaleza específica del caso, la afinidad de los supuestos de hecho que cada norma regula, a quien corresponde optar por la aplicación de aquella, que en el caso por decidir sea la más favorable al reo, principio que regula la discrecionalidad de los decidores.
En base a esto la favorabilidad va relacionada a la existencia de dos o más normas jurídicas para aplicar en un hecho concreto, pero no puede aplicarse a lo referente a una ley adjetiva. Implica también dicho artículo, la no aplicación de la extra-actividad (retroactividad o ultra-actividad), por ser de ejecución inmediata salvo lo supra indicado; no siendo proclive aplicar el principio general de favorabilidad prevista en el mismo texto normativo trascrito parcialmente, puesto que la duda en el caso que nos ocupa, no se constata, ya que es de meridiana exactitud la norma constitucional.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó la sentencia 1807 del 3 de julio de 2003, y determinó que en materia penal la ley es retroactiva tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de mayor benignidad en relación al acusado, posteriormente profundiza más esto, tomar en consideración el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 553 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, teniéndose en dicha providencia, que la ultraactividad procesal es para regular los efectos procesales no verificados, todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior, por lo que no se puede hacer una lectura sesgada de la doctrina jurídica de la Sala en cuestión, sin leer todo el texto, el cual reafirma entonces que el criterio defendiendo por esta instancia. Sostener que la benignidad en lo adjetivo penal, debe ser un fin de la justicia, es cierto, pero no se puede negar la situación de incertidumbre que causa la disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual ha de controlarse a través de la Constitución, puesto que el proceso es la garantía cierta de la aplicación de la justicia, y precisamente sería injusto desde toda óptica que se aplique una normativa a unos ciudadanos y a otros no, lo que generaría una situación de discriminación que no es permitida en el artículo 21 constitucional. De igual manera, los juzgadores no debemos hacernos oídos sordos a las exigencias de la población venezolana, que ha criticado la posibilidad de conceder fórmulas alternativas al cumplimiento de la condena a los penados con sólo haber cumplido una cuarta 1/4 parte de la pena impuesta, percibiéndose la aplicación del ius puniendi por parte del Estado como una no sanción, sintiéndose de alguna manera la sociedad que la sanción que se debe recibir por una conducta contra legge es falsa, percatándose esto a nivel de la ciudadanía como una causal que conlleva al aumento de la delincuencia por no haber castigo, a pesar de existir una sentencia condenatoria.
La exposición de motivo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que este nuevo instrumento sea cónsono con la realidad poblacional, por lo que en lo referente a la ejecución de la sentencia, señaló que se establecía excepciones para los delitos "más graves" que tienen un mayor impacto social, ay que para conceder fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena debe cumplir el penado con tres cuartas Va partes de la sanción impuesta;' por lo que la favorabilidad consagrada en el único aparte del ya mentado artículo 24 constitucional no es de aplicación en materia procesal por prohibición expresa de la misma norma.
De igual manera, se ha de indicar que la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, simplemente contenía la aplicación de la ley más favorable y no manifiesta nada en relación a que los actos ya efectuados y sus efectos, se regularán por la ley anterior, implicando que esto crea un desorden de carácter legal, en el cual habría que tomar los correctivos necesarios, por ello se ha de aplicar de manera inmediata en todos aquellos casos que no se ha concedido fórmula alternativa al cumplimiento de la pena.
Se hace pertinente manifestar que la aplicación de favorabilidad,
llevaría por ejemplo a situaciones tales que personas que fueron sentenciadas
por el procedimiento de admisión de los hechos, pretenda que se revisara su
sentencia, porque en aplicación del artículo 375 del decreto con Rango,.Valor
y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en vigencia anticipada,
establece la rebaja de un tercio de la pena a aquellos delitos que en el artículo
376 del Código Orgánico Procesal Penal no le permitía rebajar de la penalidad
mínima por admisión, cuando la revisión de sentencia se ha de realizar por la entrada en vigencia de una ley sustantiva y no adjetiva.
El artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la coloca como norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico patrio, por lo que todo juzgador debe defender su integridad, por lo que al considerarse la incompatibilidad de la Disposición Quinta Final del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con lo que expresamente consagrado en los artículos 21 y 24 constitucional, se debe por ende aplicar el control difuso consagrado en el primer aparte del artículo 334 eiusdem, y decretar como inconstitucional la ya mentada disposición final quinta, la cual se desaplica.
Así mismo, vista la sentencia Nº 635 emanada de la Sala Constitucional el Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de Abril del año 2013 con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES vinculante para todos los jueces de la República , mediante la cual declara con lugar el recurso de nulidad por inconstitucional interpuesto en contra los parágrafos únicos de los artículos 374,375,406,456,457,458, 459 parágrafo 4" del articulo 460 ultimo aparte del articulo 470 todos del código penal vigente, así como el aparte único de los artículos 31 y 32 de la ley contra el trafico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas , suspendido, en consecuencia la aplicación de los mismos y ordenando la aplicación de lo dispuesto en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, es que se debe decidir con apego a la orden impartida por nuestro Máximo Tribunal de Justicia y de conformidad con lo previsto en el articulo 482 del Código Orgánico Procesal Penal se debe indicar las formulas alternativas de cumplimiento de la pena , las cuales sean las mas favorable al penado de marras.
En cuanto a la corrección del cómputo que exige la Defensa, se tienen entonces que al desaplicarse la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal
Con vista en lo supra transcrito, resulta pertinente examinar la disposición del
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal
Penal, no tomada en cuenta por el Juez Segundo de Primera Instancia en
funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, a saber:
Disposición Final Quinta:
Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada..
Así pues, tenemos que, en lo que respecta al trabajo fuera del establecimiento,
el Régimen Abierto, la Libertad Condicional, las mismas son de aplicación
inmediata, conforme a la vigencia anticipada, a los penados que hayan
cumplido, con las exigencias contempladas para cada caso en particular, verificando además las excepciones contenidas en el Parágrafo Segundo del articulo 482 del Decreto-----, (sic) con vigencia anticipada.
La norma contenida, en el artículo 500 del Código Vigente, ha quedado modificada con la vigencia anticipada, la misma establecía:
"El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento a
los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al establecimiento abierto podrá ser acordado por le tribunal de Ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos un tercio de la pena impuesta.
La Libertad condicional podrá ser acordada por el tribunal de ejecución cuando el penado haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
Que el penado no haya tenido en los últimos diez años, antecedentes por condenas a penas corporales por delitos de igual índole, anteriores a la fecha a la que solicita el beneficio.
Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado preferentemente por un psiquiatra forense o un médico psiquiatra, integrado por no menos de tres profesionales, quienes en forma conjunta suscribirán el informe. Estos funcionarios serán designados por el ministerio con competencia en la materia, así mismo, podrán incorporar asistentes dentro del equipo a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos cursantes de la especialización en psiquiatría, que a tal efecto puedan ser igualmente designados.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al
penado no hubiese sido revocada por el Juez de Ejecución con anterioridad".
Nótese, como la diferencia radica en que para poder acordar el trabajo fuera
del establecimiento, el Régimen Abierto, la Libertad Condicional por el Juez
de Ejecución, dichos requisitos entre otros es que el penado haya cumplido,
para el primero de los casos, por lo menos una cuarta parte de la pena
impuesta, el segundo, un tercio de la pena y para el ultimo, las dos terceras
partes de la pena impuesta, en este además se incluye que la misma será
propuesta por el delegado o delegada de prueba, lo cual a la luz del principio
de favorabilidad de la norma, es decir la aplicación de la norma mas benigna,
dichas condiciones son mas favorables para los penados (as).
Ahora bien, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
…Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en se (sic) promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea…
En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha sostenido la aplicabilidad de la ley más benigna tanto la sustantiva como la procesal, Sentencia Nº 1192 de fecha 22JUN2007, Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, afirmando lo siguiente:
…(Omissis)...Como desarrollo del valor seguridad jurídica, en nuestro ordenamiento normativo rige el principio general de la irretroactividad de la ley, de acuerdo con los artículos 24 de la Constitución, y 3 del Código Civil. No obstante, como excepción a dicha regla general, la misma disposición establece la aplicación retroactiva de la ley más favorable al reo, tal como, en desarrollo de la norma constitucional, también lo establece el artículo 2 del Código Penal. En lo que respecta al alcance de la excepción de la retroactividad legal, en materia penal, la Sala ha establecido, de manera reiterada y lo ratifica en la presente oportunidad, que se aplicará una ley para la regulación de hechos ocurran fuera del ámbito temporal de su vigencia, cuando las normas sean más favorables que las que contenga la respectiva ley que rija cuando deba expedirse la decisión que corresponda. En tal sentido, la Sala ha interpretado, de manera extensiva el sentido de la expresión "menor pena" que contiene el artículo 24 de la Constitución. En efecto, en su fallo n.° 790, de 04 de mayo de 2004, esta juzgadora estableció la doctrina que, por este medio, ratifica: "La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los siguientes términos: 'Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea. (Subrayado añadido)
Esta Defensa privada aprecia, que el contenido de dicha norma, específicamente cuando contiene la expresión 'cuando imponga menor pena, debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo. 2. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que fue suscrito y ratificado por Venezuela, y vigente en el país mediante Ley Aprobatoria que ubicó en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.507, el 13 de diciembre de 2000, acogió la referida concepción ampliada de la retroactividad de la ley, tanto sustantiva como adjetiva para los delitos que dicho instrumento nacional establece, cuando dispone:
“Artículo 24.
Irretroactividad ratione personae
Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.
De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a apersona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena' (resaltado nuestros)
'Artículo 51
Reglas de Procedimiento y Prueba
1. Las Reglas de Procedimiento y Prueba entrarán en vigor tras su aprobación por mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes.
2. Podrán proponer enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba:
a) Cualquier Estado Parte;
b) Los magistrados, por mayoría absoluta; o
c) El Fiscal.
Las enmiendas entrarán en vigor tras su aprobación en la Asamblea de los Estados Partes por mayoría de dos tercios.
3. Una vez aprobadas las Reglas de Procedimiento y Prueba, en casos
urgentes y cuando éstas no resuelvan una situación concreta suscitada en la
Corte, los magistrados podrán, por una mayoría de dos tercios, establecer
reglas provisionales que se aplicarán hasta que la Asamblea de los Estados
Partes las apruebe, enmiende o rechace en su siguiente período ordinario o extraordinario de sesiones.
4. Las Reglas de Procedimiento y Prueba, las enmiendas a ellas y las reglas
provisionales deberán estar en consonancia con el presente Estatuto'. Las
enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba, así como las reglas
provisionales, no se aplicarán retroactivamente en detrimento de la persona
que sea objeto de la investigación o el enjuiciamiento o que haya sido
condenada.
5. En caso de conflicto entre las disposiciones del Estatuto y las de las Reglas de Procedimiento y Prueba, prevalecerá el Estatuto, (resaltado de la Sala). De los artículos que se transcribieron, se puede colegir que para aquellos delitos tan graves como los que establece el Estatuto de Roma se aplica de manera amplia el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. En consecuencia, no hay razón que justifique la no extensión de esta concepción de la retroactividad de la ley penal más favorable al resto de los delitos que tipifica nuestro ordenamiento jurídico interno, que revisten menor entidad. Lo contrario sería discriminatorio y crearía un carácter desigual en el tratamiento de los procesados por los delitos que dispone el Estatuto y los que establecen otras normas penales"…(Omissis)...
De lo precedentemente examinado, constata esta defensa privada , en primer lugar, que el Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, realizo erradamente, el computo de la pena, al no apreciar la disposición quinta que tan solo señala, el modo y forma de aplicabilidad del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entrará en vigencia el 1 de enero del año 2013, situación esta que propende a crear en el justiciable y las partes una incertidumbre procesal, toda vez, que lo único que si esta vigente de aplicación inmediata, siempre y cuando sea más favorable para el penado o apenadas, conforme a la sentencia de la Sala Constitucional supra transcrita.
Considera esta Defensa privada, que el Juez 2 de ejecución , debe revisar el
cómputo solicitado, en atención a la aplicación del artículo 500 del Vigente
Código Orgánico Procesal Penal, o el artículo 488 del Decreto con Rango,
valor y Fuerza de Ley con vigencia anticipada, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario, según el análisis den caso en particular atendiendo al
principio de favorabilidad.
Tal actuación por parte de la Juez de Control, contraviene las
Normas y disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, pues no cumplió
con el debido proceso establecido para el planteamiento y resolución de los
obstáculos procesales.
El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y sentencia nro. 16 del 15-02-2005, sostuvo.
"(Omissis)
"...así pues, si un administrador de justicia no cumple con las normas, disposiciones y leyes, por negligencia, inobservancia o desconocimiento, y este incumplimiento deviene en una violación al orden público constitucional, ésta debe declararse de oficio por aquel tribunal que tenga conocimiento de ese hecho, ya que está en juego la protección de los derechos constitucionales de las personas...".
La misma Sala ha manifestado en su sentencia 577 del día 14-04-20014:
"(Omissis) La Constitución de la República, en su artículo 18, establece que:
“El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son de obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobré derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen."
El Estado tiene la obligación de garantizar a toda persona el ejercicio y goce de los derechos a través de los órganos de Poder Público; asimismo tiene el deber de contribuir a la observancia y realización de tales derechos. Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia, porque es un órgano del Poder Público, y su Sala Constitucional, porque es guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, están en la obligación de vigilar cualquier hecho, acto u omisión que pueda menoscabar una garantía o derecho constitucional, que, a su vez, pueda desembocar en una vulneración incontestable del orden público constitucional. Así, este órgano jurisdiccional puede y debe, de oficio y en
resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier tribunal de la República, dejar sin efecto dichas resoluciones judiciales, con el propósito de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución.
En la Sentencia 1425 de data 30-06-2005, emanada de la Sala Constitucional, emitió el siguiente pronunciamiento:
"(Omissis)
El Estado tiene la obligación de garantizar a toda persona el ejercicio y goce de los derechos a través de los órganos de Poder Público; asimismo tiene el deber de contribuir a la observancia y realización de tales derechos. Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia, porque es un órgano del Poder Público, y su Sala Constitucional, porque es guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, están en la obligación de vigilar cualquier hecho, acto u omisión que pueda menoscabar una garantía o derecho constitucional, que, a su vez, pueda desembocar en una vulneración incontestable del orden público constitucional. Así, este órgano jurisdiccional puede y debe, de oficio y en Resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier tribunal de la República, dejar sin efecto dichas resoluciones judiciales, con el propósito de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución.
Ahora bien, esta Sala Constitucional, en virtud de que detectó la violación del orden público constitucional en perjuicio grave a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso...restablecerá en el presente fallo el orden que resultó trasgredido, a pesar de que se desestimó la demanda de amparo Constitucional...".
Estas afirmaciones son reiteradas en otras sentencias de la Sala Constitucional, en las cuales deja por sentado que al ser ese Órgano Jurisdiccional, y por ser un órgano del Poder Público, puede de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier Tribunal de la República, dejar sin efecto dichas providencias, con el objeto de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. y que, cualquier Tribunal de la República está en el deber de restablecerlo de ser el caso.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 2604 m del 16-11 -2004, al tratar el tema del desorden procesal sentenció así:
(Omissis)
...Observa esta Sala que, en el caso sub examine, se suscitó un típico caso de "desorden procesal", fenómeno este contrario al debido proceso y se opone a una eficaz y transparente administración de justicia.
Sobre el particular, esta Sala, en sentencia nº 2821 de 28.10.03, caso: José Gregorio Rivero Bastardo, estableció:
“En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales…”.
Esta Defensa Privada ha apreciado la violación al orden procesal que conlleva la violación del debido proceso como principio constitucional, violación efectuada por parte del Juzgado en funciones de Control que conocía de la causa, específicamente la defensa e igualdad ante la ley, al no cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la interposición de excepciones, y el cumplimiento para decidir, por lo que la Sala De Corte de Apelaciones que conozca la presente causa deberá proceder procederá a restablecer dicho orden.
Cuando estamos en presencia de vulneración a las formalidades esenciales, la consecuencia es la nulidad, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 385 de fecha 27 de julio de 2000, relacionada con la potestad de legislar, así.
(...) además de exigir la competencia del órgano y del funcionario que dicte el acto, la Constitución y las leyes exigen que el mismo se produzca conforme a unas formas determinadas o de acuerdo a un proceso específico, en aras de proteger las finalidades propuestas por el Constituyente o el legislador y garantizar los derechos del ciudadano. En consecuencia, la función pública en modo alguno puede ser ejercida de manera arbitraria, sino que está limitada por la Constitución y las leyes, ocasionando su incumplimiento la nulidad del acto...
La misma Sala ha sostenido en sentencia 1115, de fecha 06 de junio de 2004, que:
(...) A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable: y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:
"2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado articulo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, "al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos.
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.33 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia Nº 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado)…
En el proceso penal la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones dictadas con base al recurso de revisión, ha realizado las siguientes observaciones:
Sentencia 2541 del 15 de octubre de 2002:
"...Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de tos recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos:
2. 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
1. 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el articulo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2. 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334 de la Constitución;
3. 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal
Sentencia 3242 del 12 de diciembre de 2002:
1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del Consejo Nacional Electoral), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos...
Sentencia 2907 del 7 de octubre de 2005:
(...) De allí, que resulte forzoso para esta Sala reiterar su doctrina respecto a: "el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o "virtual", como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías 'constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Vid. Sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002).
Sentencia 4562 del 13 de diciembre de 2005:
En el presente caso, el fundamento de la solicitud radica en que -a juicio de los actores Citación Penal en el fallo cuya revisión se solicitó, desacató, de forma expresa, la doctrina vinculante establecida por esta Sala Constitucional en sentencias № 3242 del 12 de diciembre de 2002 (Caso: Gustavo imez López) y № 8II del 11 de mayo de 2005 (Caso: llenry Prada Gómez y Rafael Reyes Cumache) /simismo, violó principios constitucionales vulnerando los derechos a una tutela judicial efectiva, a la igualdad entre las partes y justicia imparcial contenidos en los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la "santidad" (sic) de la cosa juzgada.
Esta Sala observa, que en la motivación del fallo objeto de la presente revisión, si bien se expresó que se pretendía garantizar la vigencia de los derechos consagrados en los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello no constituía elemento suficiente para declarar la nulidad de oficio ya que los supuestos para ello son taxativos y de interpretación restrictiva; y no se encontraban presentes en el caso para poder justificar la nulidad absoluta de la decisión del 20 de febrero de 2004, dictada por el Tribunal de Juicio № 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre.
Sentencia 1790 del 11 de Octubre de 2006: Se reitera la Jurisprudencia transcrita, así:
En la referida sentencia del 12 de diciembre de 2002, esta Sala apuntó que, por ser nuestro sistema procesal penal, de naturaleza -predominantemente- acusatoria, la nulidad de oficio es excepcional, toda vez que los supuestos de procedencia están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva, en tanto se trate:
1.-De alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 191 eiusdem:
2.-De un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, activando el control difuso
3.- O, cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o i acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 442 del señalado texto adjetivo.
La sentencia número 811 del 11 de mayo de 2005 (Caso: Henry Piada Gómez y Rafael Reyes Cumache), dejó establecido lo siguiente: “(...)En el nuevo sistema procesal penal, el texto adjetivo al reglamentar el recurso de casación no previo la casación de oficio; sin embargo, dicha omisión o falta ,de regulación expresa ha conducido a la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, a aplicar -fundamentándose, a su criterio, en el articulo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- el instituto de la nulidad en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso
(...)
A tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso más allá de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso.
Nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidabas (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables".
Apunta, esta Defensa Privada que el fundamento y finalidad de la casación, de una parte, es la de resguardar el principio de igualdad ante la ley asegurando la "interpretación unitaria de la ley de fondo, sometiendo en definitiva su interpretación al más alto tribunal de justicia, ante el cual la causa llega con los hechos del proceso definitivamente fijados, para que solamente se juzgue de la corrección jurídica con que han sido calificados"; y de la otra, preservar la observancia de las garantías de la libertad individual y, en particular, del juicio previo en el cual se asegure la defensa.
Como lo ha señalado la jurisprudencia, la nulidad, cuando existe violación de formas esenciales, es una consecuencia para el acto procesal en cuestión, se deje sin efecto, porque precisamente va en contra de los derechos fundamentales. La nulidad es el medio idóneo para garantizar el buen funcionamiento del proceso, ante una irregularidad por los Tribunales, de oficio o a pedido de parte, según la clase de que se trate, siendo pertinente “indicar que la nulidad no es un fin en sí mismo, sino que tiene por objeto, atento a su ámbito de funcionamiento,, preservar en definitiva todas las garantías contenidas en la Constitución Nacional, tal cual como se desprende de su artículo 25 que a la letra indica:
"Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos
garantizados por esta Constitución y la ley es nulo...".
Por ello, resulta claro que cualquier acto llevado a cabo violando dichas garantías, será nulo. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal indica en su artículo 174:
"Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdo internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado". '
Siendo lo solicitado que se decrete LA NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vulnerado el procedimiento establecido conforme a las normas del Código Orgánico Procesal Penal, quebrantando derechos fundamentales de las partes; específicamente el de la defensa e igualdad ante la ley, previsto en los artículos 26 y 51 de al (sic) Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artíuculos 1, 6 y 142 del Código Orgánico Procesal Penal,.- (sic)
El Primer vicepresidente del Tribunal Supremo de Justicia Magistrado MAIKEL MORENO , el día viernes 20 de Febrero del año 2015 , en reunión celebrada con los 24 Presidentes de los Circuito Judiciales Penales se planteo y señalo " que se evitaran a toda costa el retardo en el procesamiento de las personas imputadas para así descongestionar las cárceles.... "
Es así, que siendo el proceso penal de carácter y orden público, los actos y lapsos procesales se encuentran predeterminados en las normas legales, al haber sido consideradas adecuadas para la solución y tramitación de los conflictos. Por ello, el establecimiento de formas y requisitos que afectan el orden público son de obligatoria observancia, al ser instrumentos dirigidos a lograr la finalidad legítima de establecer garantías necesarias a las partes intervinientes en toda actuación jurisdiccional.
Por las razones ut supra expresadas, considera ésta defensa privada es que le solicito al Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelaciones de la sala que conozca la presente causa, que anule el presente computo y se ordene que se realice un nuevo computo de la pena a la luz del principio de favorabilidad de a norma, conforme al análisis efectuado en el presente escrito.
II
DE LA CONTESTACION
Se evidencia del folio veintinueve (29) al folio cuarenta (40) del cuaderno de apelación, que los Abogados VICTOR MALDONADO y MERCEDES E. URBINA REYES, en representación de la Fiscalía Décima Catorce (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, dieron contestación dentro del lapso legal establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se puede leer:
“…OPINION FISCAL
Esta Representación Fiscal a fin de dar contestación al recurso de Apelación interpuesto por el Abg. JOSÉ JOEL GÓMEZ CORDERO, contra el auto mediante el cual se declaró sin lugar corregir el Cómputo de la pena la pena referente al penado JEAN PIER JOSÉ RANGEL, titular de la cédula de identidad № V-11.992.787,
Observan quienes aquí suscriben que el recurrente fundamenta su recurso en la aplicación de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de la República de Venezuela, en cuanto se le aplique la norma contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy derogado), con preferencia al artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que es el primero el que mas le favorece a su representado.
En tal sentido se aprecia en el presente caso, que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, en fecha 13 de diciembre de 2.012, emitió Auto de Ejecución de Sentencia y Computo de Pena, fijando las posibles fechas a las cuales el penado de autos podría optar a las Fórmulas Alternativas de Incumplimiento de Pena, con fundamento en lo establecido 488 del Decreto con Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que ciudadano JEAN PIER JOSÉ RANGEL, titular de la cédula de identidad № V-14,992.787, fue condenado en fecha 11 de Octubre de 2012, fecha en la cual ya se encontraba en vigencia (anticipada) la normativa aplicada por el Tribunal de la causa.
Es necesario señalar, ciudadanos Magistrados, que el hecho que originó la condenatoria del panado (sic) de autos se suscito en fecha 06-05-2012, es decir con vigencia del Código Orgánico Procesal Penal promulgado en el año 2009, aunado a ello tenemos el hecho que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su DISPOSUICIÓN Final Quinta los siguientes: “…se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los proceso que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea mas favorable al imputado o imputada”.
En el caso que nos ocupa se evidencia que la dispocisión que mas le favorece al penado JEAN PIER JOSE RANGEL, titular de la cedula de identidad Nº V-14.992.787, es la establecida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy derogado) y no la establecida en el artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal como parte de buena fe en el proceso Penal, y como garante del cumplimiento de las Normas Procesales, considera que se debe aplicar al presente caso la Norma que mas favorezca al penado, como lo es el Código Orgánico Procesal Penal promulgado en el año 2009, en su articulado 482 y 500, referente al computo definitivo.
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto, quienes suscriben solicitan a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente Recurso de Apelación, interpuesto por el Abg. JOSE JOEL GOMEZ CORDERO, procediendo en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JEAN PIER JOSE RANGEL, titular de la cedula de identidad Nº V-14.882.787, se sirva admitir el mismo para que surta sus efectos legales, sustanciándolo conforme a Derecho se refiere, procediendo a declararlo Con Lugar, ya que para el momento que se cometió el delito por el cual fue condenado el referido ciudadano, estaba vigente la Norma penal Adjetiva promulgada en el año 2009…”.
III
DE LA DECISION RECURRIDA
La decisión dictada por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, objeto del presente recurso de apelación, expone lo siguiente:
"…Estudiada la solicitud presentada por la Defensa del ciudadano JEAN PIER JOSÉ RANGEL, titular de la Cédula de Identidad № V-14.992.787, a fin de decidir se observa:
La impetración pretende que se reforme el cómputo definitivo de la pena efectuado en data 13 de diciembre de 2012, conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda ejusdem, en observancia de lo dispuesto en el artículo 482 del Código Orgánico Procesa (hoy derogado), respetando lo dispuesto en el artículo 12 del Código Civil.
En este orden, alega la Defensa que el cómputo de la pena debe efectuarse con fundamento en el artículo 482 y 500 del Código Orgánico Procesal Penal del 2009, por cuanto es la ley mas favorable, para su patrocinado, debiendo aplicarse la retroactividad de la Ley penal consagrada en el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, en su Disposición Final Quinta instituye:
"Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada".
En base a esta previsión, el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 24 que ninguna "disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena...". Se detalla aquí la no retroactividad de la ley, salvo singularidad, en virtud del principio de favorabilidad, que indica claramente la retroactividad, pero esto es aplicado exclusivamente a normas sustantivas cuando establezcan una pena menor, no indicando el constituyente, en la señalada norma, la extra-actividad, la cual abarca tanto la retroactividad como la ultra-actividad, sino que se circunscribió a la palabra retroactividad; sin embargo, en interpretación amplia, se debe establecer también la ultra-actividad.
La retroactividad, conforme a la dogmática, es cuando una ley sustantiva penal por favor rei o libertatis, cede sus efectos de favorabilidad al reo, desplazando el uso de la ley sustantiva penal vigente al momento de la comisión del hecho delictuoso, a conductas realizadas antes de comenzar su vigencia, en otros términos, es la aplicación de una ley sustantiva penal nueva a actos criminosos perpetrados antes del comienzo de su vigencia formal.
La ultra-actividad, tiene como primer punto casos aun no juzgados definitivamente, toda vez que a los juzgados se les aplicó la ley sustantiva penal anterior favorable, y no es más que la proyección de la ley sustantiva penal derogada, la cual será y no es más que la proyección de la ley sustantiva penal derogada, la cual será utilizada con posterioridad de terminada su vigencia a hechos realizados bajo su vigencia, v. gr,, la vieja ley sustantiva penal por su favorabilidad, prolongando excepcionalmente sus efectos después de su derogatoria y se aplica a hechos cometidos durante su vigencia.
Con respecto a las normas adjetivas, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: "...Las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos e se; hallaren en curso..."; lo cual se encontraba consagrado en el articulo 44 de la derogada Constitución de 1961 y desarrollado parcialmente en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil (vigente) y en la Disposición Final Primera del Código Orgánico Procesal Penal (derogado), más no en el vigente, debiéndose interpretar que cuando la aplicación de la norma procesal tenga como objeto un juicio pendiente, regulará el comportamiento de los sujetos del proceso respecto a los actos que ejecutarán con posterioridad a dicha entrada en vigencia, entendiéndose que los actos ya efectuados y sus efectos, se regularan por la ley anterior.
El parte único del mismo artículo constitucional, presenta una redacción confusa, al tener la frase "cuando haya dudas", dejando previsto que pueda haber incertidumbres en el proceso que lleva a la necesaria utilización de la norma que beneficie al reo, permitiendo determinar que la irresolución se refiere a aquellos casos en que, para regular determinando supuesto de hecho, exista más de una norma así se ha sostenido dogmáticamente, por lo que en estas circunstancias es , al juez, considerando la naturaleza específica del caso, la afinidad de los supuestos de hecho que cada pauta regula, a quien corresponde optar por la aplicación de aquella, que en el caso por decidir sea" la más favorable al reo, principio que regula la discrecionalidad de los decidores.
Con fundamento a lo esgrimido, la favorabilidad va relacionada a la existencia de dos o más normas jurídicas para aplicar en un hecho concreto, pero no puede utilizarse a lo referente a dos leyes adjetivas. Implica también el artículo 24 constitucional, el no empleo de la extra-actividad (retroactividad o ultra-actividad) procesal, por ser de ejecución inmediata salvo lo supra Indicado; no siendo proclive el principio general de favorabilidad prevista en el mismo texto normativo trascrito parcialmente, puesto que la duda en el caso que nos ocupa, no se constata, ya que es de meridiana exactitud la norma fundamental.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 1807 del 3 de julio de 2003, determinó que en materia penal es retroactiva tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de mayor benignidad en relación al acusado, posteriormente profundiza más esto tomando en consideración el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil y la Disposición Quinta de Primera del Código Orgánico Procesal Penal (derogado), teniéndose en dicha providencia, que la ultra-actividad adjetiva es para regular los actos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior, por lo que no se puede hacer una lectura sesgada de la doctrina jurídica de la Sala en cuestión sin leer todo el texto, el cual reafirma entonces el criterio sostenido por esta instancia.
Defender que la benignidad en lo adjetivo penal, debe ser un fin de la justicia, es cierto, pero no se puede negar la incertidumbre que se genera la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el proceso es la garantía cierta de la aplicación de la justicia, y precisamente sería injusto desde toda óptica la utilización de una normativa a unos ciudadanos y a otros no, creándose una situación de discriminación que está prohibida en el artículo 21 constitucional.
Por otra parte, se tiene que si bien la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que dicho decreto se aplicará en los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado,, entonces en el caso que nos ocupa se tiene el dictamen de una sentencia condenatoria con una normativa adjetiva al serle favorable al reo, pero al momento de la ejecución (realización de cómputo) se debe aplicar el anterior por benignidad o la normativa vigente, no surge con esto un desorden procesal que nada afianza la seguridad jurídica, contradiciendo el principio de equidad, siendo por ende necesario determinar el articulado a utilizar.
Con premisa en lo anterior, de considerarse el procedimiento especial por admisión de los hechos en un texto legal más favorable, a partir de la aplicación de este título, no se debería seguir con este y no como se considera hacer uso del derogado, al tenerse con meridiana claridad en la Disposición Final Quinta antes aludida, conlleva a aplicar el texto en su integridad y no en su parcialidad , por lo que se hace coherente indicar que si el proceso debía seguirse por la normativa del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánica Procesal Penal, no es factible luego se exija la utilización del derogado Código Orgánico Procesal Penal, al haberse considerado por el sentenciador que era aquel el favorable en su conjunto y no en su particularidad.
Asimismo, los juzgadores y juzgadoras no deben permanecer ajenos a las exigencias de la población venezolana, que ha criticado la posibilidad de conceder fórmulas alternativas de cumplimiento de la condena a los penados con sólo haber cumplido una cuarta (1/4) parte de la pena impuesta, percibiéndose la aplicación del ¡us puntendi del Estado como una no sanción, sintiendo de alguna manera la sociedad que el castigo que se ha de recibir por una conducta contra lege es falso, percatándose esto a nivel de la comunidad como una causal que conlleva al aumentó de la delincuencia, no obstante existir sentencia.
En la Exposición de Motivos del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal se hace saber que a fin de que este nuevo instrumento sea cónsono con la realidad poblacional, en lo referente a la ejecución de la sentencia, establece excepciones para los delitos "más graves" que tienen un mayor impacto social, ya que para conceder formular alternativas al cumplimiento de la pena debe cumplir el condenado con tres cuartas (3/4) partes de la sanción impuesta; por lo que se concluye que la favorabilidad consagrada en el único aparte del ya mentado articulo 24 constitucional no es de aplicación en materia procesal por prohibición expresa de la misma norma.
De igual manera, la Disposición Final Quinta del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la aplicación de la ley más favorable; no refiriendo nada en cuanto a que los actos ya efectuados y efectos se regularan por la ley anterior, implicando esto que se cree un desorden de carácter legal, debiéndose tomar los correctivos necesarios, por ello se ha de utilizar de manera inmediata el Decreto in comento en todos aquellos casos que.,no se ha concedido formula alternativa al cumplimiento de pena.
Asimismo, la aplicación descontextualizada del principio de favorabilidad, llevaría a situaciones tales que personas sentenciadas por el procedimiento especial de admisión de los hechos, antes del 15 de junio de 2012, pretendan que se revise su sentencia conforme al artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la rebaja de un .tercio de la pena en aquellos supuestos que en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal, no permitía sino la aplicación de la penalidad mínima.
Bajo esta premisa, es conocido que la revisión de sentencia debe realizarse por la entrada en vigencia de una ley sustantiva que establezca menor pena y no adjetiva; pudiéndose crear un caos procesal, si el requirente de la revisión, luego de ésta, aspira la retroactividad por favorabilidad del articulado del Código Orgánico Procesal Penal en lo relativo a la concesión de formulas alternativas al cumplimiento de la pena, ratificando esto el criterio de la doctrina y de este órgano jurisdiccional que la benignidad es en materia de discordancia de una norma con respecto a otra, más no de leyes y que la retroactividad adjetiva debe ser bajo los parámetros supra defendidos.
En cuanto a la corrección del cómputo que exige la Defensa, se tiene f gonces que al aplicarse la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor ¡^Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y al no haber comprobación de error o el surgimiento de una nueva circunstancia que haga pertinente darle la razón a la Defensa, conforme al último aparte del articulo 474 eiusdem se declara sin lugar la petición que decide. ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Juzgado Segundo en funciones de Ejecución del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República y por la autoridad que le confiere la ley: Declara sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente ciudadano JEAN PIER JOSÉ RANGEL, titular de la Cédula de Identidad № V-14.992.787, de data 13 de diciembre de 2012, realizando conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda eiusdem, al no comprobarse un error o nuevas circunstancias, según el último aparte del artículo 474 ibídem. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE…”.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Sala para decidir, previamente observa que nos encontramos en presencia de un recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el Abg. ABG. JOSE GOEL GOMEZ CORDERO, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 57.049, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano JEAN PIER JOSE RANGEL, titular de la cedula de identidad Nº V-14.992.787, contra la decisión de fecha 23 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente al referido penado JEAN PEIR JOSE RANGEL, de fecha 13 de diciembre de 2012, realizado conforme a la vigencia anticipada del articulo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda eiusdem.
En dicho recurso, el Abg., JOSE GOEL GOMEZ CORDERO, alega, que la decisión recurrida viola el principio de seguridad jurídica, el principio de la ley mas favorable en base a los artículos 24 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto el presente proceso, se inicio en fecha 06-05-2012, es decir, con vigencia del Código Orgánico Procesal Penal promulgado en el año 2009.
El recurrente alega, que la disposición que mas le favorece a su defendido es la establecida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy Derogado) y no la establecida en el artículo 488 del decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal promulgado en fecha 15 de junio de 2012, afirmando, que el Juez A quo, realizó erradamente el computo de la pena.
Ahora bien, se observa que en fecha 11 de octubre de 2012, el ciudadano JEAN PIER JOSE RANGEL, fue condenado mediante procedimiento por admisión de hechos a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual fue cometido en fecha 26 de julio de 2008, exponiendo el Tribunal a-quo expresamente lo siguiente:
"…Estudiada la solicitud presentada por la Defensa del ciudadano JEAN PIER JOSÉ RANGEL, titular de la Cédula de Identidad № V-14.992.787, a fin de decidir se observa:
La impetración pretende que se reforme el cómputo definitivo de la pena efectuado en data 13 de diciembre de 2012, conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda ejusdem, en observancia de lo dispuesto en el artículo 482 del Código Orgánico Procesa (hoy derogado), respetando lo dispuesto en el artículo 12 del Código Civil.
En este orden, alega la Defensa que el cómputo de la pena debe efectuarse con fundamento en el artículo 482 y 500 del Código Orgánico Procesal Penal del 2009, por cuanto es la ley mas favorable, para su patrocinado, debiendo aplicarse la retroactividad de la Ley penal consagrada en el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, en su Disposición Final Quinta instituye:
"Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada".
En base a esta previsión, el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 24 que ninguna "disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena...". Se detalla aquí la no retroactividad de la ley, salvo singularidad, en virtud del principio de favorabilidad, que indica claramente la retroactividad, pero esto es aplicado exclusivamente a normas sustantivas cuando establezcan una pena menor, no indicando el constituyente, en la señalada norma, la extra-actividad, la cual abarca tanto la retroactividad como la ultra-actividad, sino que se circunscribió a la palabra retroactividad; sin embargo, en interpretación amplia, se debe establecer también la ultra-actividad.
La retroactividad, conforme a la dogmática, es cuando una ley sustantiva penal por favor rei o libertatis, cede sus efectos de favorabilidad al reo, desplazando el uso de la ley sustantiva penal vigente al momento de la comisión del hecho delictuoso, a conductas realizadas antes de comenzar su vigencia, en otros términos, es la aplicación de una ley sustantiva penal nueva a actos criminosos perpetrados antes del comienzo de su vigencia formal.
La ultra-actividad, tiene como primer punto casos aun no juzgados definitivamente, toda vez que a los juzgados se les aplicó la ley sustantiva penal anterior favorable, y no es más que la proyección de la ley sustantiva penal derogada, la cual será y no es más que la proyección de la ley sustantiva penal derogada, la cual será utilizada con posterioridad de terminada su vigencia a hechos realizados bajo su vigencia, v. gr,, la vieja ley sustantiva penal por su favorabilidad, prolongando excepcionalmente sus efectos después de su derogatoria y se aplica a hechos cometidos durante su vigencia.
Con respecto a las normas adjetivas, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: "...Las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos e se; hallaren en curso..."; lo cual se encontraba consagrado en el articulo 44 de la derogada Constitución de 1961 y desarrollado parcialmente en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil (vigente) y en la Disposición Final Primera del Código Orgánico Procesal Penal (derogado), más no en el vigente, debiéndose interpretar que cuando la aplicación de la norma procesal tenga como objeto un juicio pendiente, regulará el comportamiento de los sujetos del proceso respecto a los actos que ejecutarán con posterioridad a dicha entrada en vigencia, entendiéndose que los actos ya efectuados y sus efectos, se regularan por la ley anterior.
El parte único del mismo artículo constitucional, presenta una redacción confusa, al tener la frase "cuando haya dudas", dejando previsto que pueda haber incertidumbres en el proceso que lleva a la necesaria utilización de la norma que beneficie al reo, permitiendo determinar que la irresolución se refiere a aquellos casos en que, para regular determinando supuesto de hecho, exista más de una norma así se ha sostenido dogmáticamente, por lo que en estas circunstancias es , al juez, considerando la naturaleza específica del caso, la afinidad de los supuestos de hecho que cada pauta regula, a quien corresponde optar por la aplicación de aquella, que en el caso por decidir sea" la más favorable al reo, principio que regula la discrecionalidad de los decidores.
Con fundamento a lo esgrimido, la favorabilidad va relacionada a la existencia de dos o más normas jurídicas para aplicar en un hecho concreto, pero no puede utilizarse a lo referente a dos leyes adjetivas. Implica también el artículo 24 constitucional, el no empleo de la extra-actividad (retroactividad o ultra-actividad) procesal, por ser de ejecución inmediata salvo lo supra Indicado; no siendo proclive el principio general de favorabilidad prevista en el mismo texto normativo trascrito parcialmente, puesto que la duda en el caso que nos ocupa, no se constata, ya que es de meridiana exactitud la norma fundamental.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 1807 del 3 de julio de 2003, determinó que en materia penal es retroactiva tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de mayor benignidad en relación al acusado, posteriormente profundiza más esto tomando en consideración el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil y la Disposición Quinta de Primera del Código Orgánico Procesal Penal (derogado), teniéndose en dicha providencia, que la ultra-actividad adjetiva es para regular los actos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior, por lo que no se puede hacer una lectura sesgada de la doctrina jurídica de la Sala en cuestión sin leer todo el texto, el cual reafirma entonces el criterio sostenido por esta instancia.
Defender que la benignidad en lo adjetivo penal, debe ser un fin de la justicia, es cierto, pero no se puede negar la incertidumbre que se genera la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el proceso es la garantía cierta de la aplicación de la justicia, y precisamente sería injusto desde toda óptica la utilización de una normativa a unos ciudadanos y a otros no, creándose una situación de discriminación que está prohibida en el artículo 21 constitucional.
Por otra parte, se tiene que si bien la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que dicho decreto se aplicará en los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado,, entonces en el caso que nos ocupa se tiene el dictamen de una sentencia condenatoria con una normativa adjetiva al serle favorable al reo, pero al momento de la ejecución (realización de cómputo) se debe aplicar el anterior por benignidad o la normativa vigente, no surge con esto un desorden procesal que nada afianza la seguridad jurídica, contradiciendo el principio de equidad, siendo por ende necesario determinar el articulado a utilizar.
Con premisa en lo anterior, de considerarse el procedimiento especial por admisión de los hechos en un texto legal más favorable, a partir de la aplicación de este título, no se debería seguir con este y no como se considera hacer uso del derogado, al tenerse con meridiana claridad en la Disposición Final Quinta antes aludida, conlleva a aplicar el texto en su integridad y no en su parcialidad , por lo que se hace coherente indicar que si el proceso debía seguirse por la normativa del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánica Procesal Penal, no es factible luego se exija la utilización del derogado Código Orgánico Procesal Penal, al haberse considerado por el sentenciador que era aquel el favorable en su conjunto y no en su particularidad.
Asimismo, los juzgadores y juzgadoras no deben permanecer ajenos a las exigencias de la población venezolana, que ha criticado la posibilidad de conceder fórmulas alternativas de cumplimiento de la condena a los penados con sólo haber cumplido una cuarta (1/4) parte de la pena impuesta, percibiéndose la aplicación del ¡us puntendi del Estado como una no sanción, sintiendo de alguna manera la sociedad que el castigo que se ha de recibir por una conducta contra lege es falso, percatándose esto a nivel de la comunidad como una causal que conlleva al aumentó de la delincuencia, no obstante existir sentencia.
En la Exposición de Motivos del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal se hace saber que a fin de que este nuevo instrumento sea cónsono con la realidad poblacional, en lo referente a la ejecución de la sentencia, establece excepciones para los delitos "más graves" que tienen un mayor impacto social, ya que para conceder formular alternativas al cumplimiento de la pena debe cumplir el condenado con tres cuartas (3/4) partes de la sanción impuesta; por lo que se concluye que la favorabilidad consagrada en el único aparte del ya mentado articulo 24 constitucional no es de aplicación en materia procesal por prohibición expresa de la misma norma.
De igual manera, la Disposición Final Quinta del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la aplicación de la ley más favorable; no refiriendo nada en cuanto a que los actos ya efectuados y efectos se regularan por la ley anterior, implicando esto que se cree un desorden de carácter legal, debiéndose tomar los correctivos necesarios, por ello se ha de utilizar de manera inmediata el Decreto in comento en todos aquellos casos que.,no se ha concedido formula alternativa al cumplimiento de pena.
Asimismo, la aplicación descontextualizada del principio de favorabilidad, llevaría a situaciones tales que personas sentenciadas por el procedimiento especial de admisión de los hechos, antes del 15 de junio de 2012, pretendan que se revise su sentencia conforme al artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la rebaja de un .tercio de la pena en aquellos supuestos que en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal, no permitía sino la aplicación de la penalidad mínima.
Bajo esta premisa, es conocido que la revisión de sentencia debe realizarse por la entrada en vigencia de una ley sustantiva que establezca menor pena y no adjetiva; pudiéndose crear un caos procesal, si el requirente de la revisión, luego de ésta, aspira la retroactividad por favorabilidad del articulado del Código Orgánico Procesal Penal en lo relativo a la concesión de formulas alternativas al cumplimiento de la pena, ratificando esto el criterio de la doctrina y de este órgano jurisdiccional que la benignidad es en materia de discordancia de una norma con respecto a otra, más no de leyes y que la retroactividad adjetiva debe ser bajo los parámetros supra defendidos.
En cuanto a la corrección del cómputo que exige la Defensa, se tiene f gonces que al aplicarse la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor ¡^Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y al no haber comprobación de error o el surgimiento de una nueva circunstancia que haga pertinente darle la razón a la Defensa, conforme al último aparte del articulo 474 eiusdem se declara sin lugar la petición que decide. ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Juzgado Segundo en funciones de Ejecución del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República y por la autoridad que le confiere la ley: Declara sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente ciudadano JEAN PIER JOSÉ RANGEL, titular de la Cédula de Identidad № V-14.992.787, de data 13 de diciembre de 2012, realizando conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda eiusdem, al no comprobarse un error o nuevas circunstancias, según el último aparte del artículo 474 ibídem. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE…”.
Asimismo, en fecha 13 de diciembre de 2012, el Juzgado Segundo (2º) en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, realizó cómputo y ejecución de pena definitiva al ciudadano JEAN PIER JOSE RANGEL, en el que indico que el referido ciudadano no puede impetrar a las formulas alternativas al cumplimiento de la pena, hasta tanto cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la vigencia anticipada por mandato de la Disposición Final Segunda ejusdem.
En este sentido es menester señalar lo que establece los artículos 482 numeral 2 y 488 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se lee lo siguiente:
“Artículo 482. Suspensión condicional de la ejecución de la pena. Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se requerirá:
(…)
2. Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años…”.
“Artículo 488. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.
3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.
6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria.
(…)
PARÁGRAFO SEGUNDO: Excepciones
Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta”.
Del mismo modo el Código Orgánico Procesal Penal. Gaceta Nº 5.930 extraordinario de fecha 4 de septiembre del año 2009, establece:
“Artículo 500. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de al pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un medico y una medica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del ultimo año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología o médicos y medicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como medico o medicas titulares del equipo técnico.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las formulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo”.
De esta manera, por cuanto mediante Decreto Presidencial del 15 de junio de 2012, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 6.078, fue dictado un nuevo Código Orgánico Procesal Penal, en el que fue modificado el tiempo para que el tribunal de ejecución pueda otorgar la Formula Alternativa de Cumplimiento de pena como lo es el trabajo fuera del establecimiento a los penados, siendo que en el Código derogado el articulo 500 establecía el “cumplimiento de una cuarta parte de la pena impuesta” y el Código vigente en su artículo 488 “la mitad de la pena impuesta”.
Aunado a lo anterior, el Código Orgánico Procesal Penal, establece claramente en su articulo 471, la competencia de los Tribunales de Ejecución, concerniéndoles todo lo relativo a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, la redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena, la acumulación de penas en caso de varias sentencias condenatorias, el cumplimiento adecuado del régimen penitenciario; y en general la ejecución de penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme.
Ahora bien, es necesario resaltar lo que establece el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual se lee lo siguiente:
“…Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron…”.
En tal sentido la norma Constitucional citada contempla que las disposiciones legislativas sólo tendrán efecto retroactivo cuando impongan menor pena.
En cuanto al principio de retroactividad de la ley mas benigna que se complementa con la llamada ultractividad de la ley mas favorable nuestra legislación venezolana en materia penal, en la obra; “LA ULTRACTIVIDAD DEL MEJOR DERECHO”, por el Autor José Raul Heredia, señala lo siguiente:
“…cuando una ley derogada sigue produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos, como en el caso de las leyes procesales, puesto que las actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciación En el derecho penal, por el principio de la ley más favorable, se usa la ultractividad de la ley. Por ejemplo una ley que sancionara penas más leves para un determinado delito, regiría retroactivamente a los casos aplicables”
El aludido principio de retroactividad de la Ley se encuentra igualmente contemplado en el numeral 1° del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual fue ratificado por Venezuela el 28 de enero de 1978 según Gaceta Oficial Nº 2.146, y que resulta de aplicación inmediata y directa por los Tribunales de Justicia, por mandato expreso del artículo 23 Constitucional, que dispone: “…Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello…”
Resulta evidente que la esencia de tal principio constitucional es la favorabilidad que debe producir la aplicación de una norma jurídica, “que aun no estando vigente”, cobra vigencia en el caso concreto, por existir sucesión de leyes penales. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.
Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, establece en sus disposiciones finales la denominada EXTRACTIVIDAD de la Ley, en cuanto a considerar su aplicación desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada, o acusado o acusada.
En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 232 del 10 de marzo de 2005, sostuvo:
“…Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.
La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.
Bajo la égida del principio de irretroactividad de la ley consagrado en la indicada disposición constitucional se diseñó, organizó e implementó, no sin dificultades prácticas, el aparato judicial venezolano para acometer institucional y procesalmente la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el 1º de julio de 1999, adecuando el recurso humano y material disponible y emprendiendo una muy elaborada y encomiable labor doctrinaria y jurisprudencial por parte de los órganos jurisdiccionales en general y este Supremo Tribunal en particular, con miras a cristalizar los postulados fundamentales que el nuevo orden constitucional y procesal penal prescribe, dentro de la concepción del Estado Venezolano como un estado democrático y social de derecho y de justicia que postula el artículo 2 del Texto Fundamental.
Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, aun a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo. Y una de las principales derivaciones de la llamada extractividad general de la Ley, es el principio especial de la ultractividad de la ley procesal, establecido en rango legal en los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior.
Desde luego, la aplicación práctica de estos principios al caso concreto no puede ser tan simple y directa como la constatación precisa en el tiempo de cada acto y hecho de naturaleza procesal, para asignarle los efectos establecidos en la norma jurídica, sin que la función jurisdiccional que los declara omita su ascendencia constitucional y la interrelación de éstos con los demás principios y garantías fundamentales que conforman nuestro sistema jurídico como pilar del estado social y democrático de derecho y de justicia, en el que los postulados de igualdad ante la ley (especialmente ante la ley procesal) y tutela judicial efectiva que consagran los artículos 21 y 26 de la Constitución Nacional juegan un papel fundamental dentro del proceso…”
Conforme se aprecia, no basta la simple constatación en el tiempo de haberse verificado la sucesión de leyes penales, sino que, además se exige el análisis ponderado y razonado de cara a los demás principios y garantías fundamentales que permitan determinar cuál es la norma más favorable, y sólo así, se cumplirá con el deber jurisdiccional de tutelar efectivamente los derechos e intereses sustanciales de los justiciables en el proceso penal. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 4.370 de fecha 12 de diciembre de 2005, sostuvo:
“…el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad…”.
En este mismo orden de ideas, conforme a lo sostenido por la recurrente, observa esta Sala, que el Juez a-quo no fue consecuente con la aplicación del principio de favorabilidad establecido en el artículo 24 constitucional y del principio de extractividad establecido en el vigente artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se desprende de actas; que el penado JEAN PIER JOSE RANGEL, fue condenado en fecha 11 de octubre de 2012, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por hechos cuya ocurrencia fue de fecha 26 de julio de 2008.
Como corolario de ello, considera este Órgano Colegiado que en relación al supuesto de la retroactividad de la ley mas benigna que se complementa con la llamada ultractividad de la ley mas favorable, si una norma es mas beneficiosa a los sindicados, debe aplicarse, siendo que en el caso de marras al ciudadano JEAN PIER JOSE RANGEL, le favorece lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal Derogado de fecha 04 de septiembre de 2009, vigente para el momento que ocurrieron los hechos en fecha 26 de julio de 2008, fundamentado en el principio de favorabilidad, por cuanto los hechos ocurrieron con anterioridad a la promulgación del Decreto Presidencial del 15 de junio de 2012, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 6.078, dictado un nuevo Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, corresponde al Tribunal Segundo (2°) en Funciones de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, realizar el nuevo COMPUTO Y EJECUCION DE PENA DEFINITIVA, según lo establecido en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la época cuando se cometió el delito, considerando quienes aquí deciden declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSE JOEL GOMEZ CORDERO, en su condición de defensa privada del ciudadano JEAN PIER JOSE RANGEL, titular de la cedula de identidad Nº V-14.992.787, se considera conforme a derecho la solicitud del recurrente. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. JOSE GOEL GOMEZ CORDERO, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 57.049, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano JEAN PIER JOSE RANGEL, 14.992.787, contra la decisión de fecha 23 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente al ciudadano JEAN PIER JOSE RANGEL, titular de la cedula de identidad Nº V-14.992.787, de data 13 de diciembre de 2012, realizado conforme a la vigencia anticipada del articulo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda eiusdem.
SEGUNDO: REVOCA EL AUTO DE COMPUTO Y EJECUCIÓN DE PENA, impuesto al ciudadano JEAN PIER JOSE RANGEL, titular de la cedula de identidad Nº V-14.992.787, en fecha 13 de diciembre de 2012, y se ordena al Juez Segundo (02) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, a realizar el nuevo computo correspondiente.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de forma inmediata al Tribunal de origen. Cúmplase.
LOS JUECES PROFESIONALES,
DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
(Presidente)
DR. NELSON MONCADA GOMEZ DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)
LA SECRETARIA,
ABG. JHOANA YTRIAGO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,
ABG. JHOANA YTRIAGO
CAUSA N° 3673
EDMH/NMG/AAB/JY/em