TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO
Caracas, 02 de julio de 2015
205º y 156º
CAUSA N° 3665
JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
IMPUTADO: GERARDO MOSQUERA
DELITO: USURPACIÓN DE FUNCIONES, USO DE DOCUMENTO FALSO,
ESTAFA SIMPLE y USURPACIÓN DE IDENTIDAD
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada Carla Pereira, Defensora Pública Penal Centésima Décima Segunda (112°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Gerardo Mosquera, en contra de la decisión de fecha 06 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Octavo (08º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Usurpación de Funciones, Uso de Documento Falso y Estafa Simple, previstos y sancionados en los artículos 213, 319 y 462 todos del Código Penal y Usurpación de Identidad previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Identificación.

Recibido el expediente en fecha 25 de junio de 2015, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente la Juez Presidente DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACION

Capítulo I

I.1.- Alegatos del recurrente:

Señala la recurrente, que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juzgado Octavo (08º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de mayo de 2015, que decretó a su patrocinado medida de privación judicial preventiva de libertad.

Alega la defensa que no puede pasar por alto la imperante vulneración acaecida durante la audiencia de presentación de aprehendido, cuando el juez de control entre sus pronunciamientos acordara de manera pasmosa declarar sin lugar el petitorio de la defensa respecto a la solicitud de nulidad de la aprehensión del imputado, cuando de manera mas evidente dicha aprehensión jamás se encontró ajustada a los lineamientos establecidos para su consecución, que si en efecto los funcionarios policiales tenían elementos concisos para considerar que el hoy procesado estaba inmerso en los hechos denunciados en fecha 05 de mayo de 2015, luego de la aprehensión de su representado, la cual fue el 04 del mes y año en curso, según acta de investigación penal levantada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por lo que para el momento de la detención no existía ningún hecho ilícito investigado, mas sin embargo se han topado con una situación donde casi todos los intervinientes en el proceso han pretendido tomar el camino que mejor les parezca en contravención a lo estipulado formalmente, que resulta inconcebible que el máximo ente rector del control judicial no haya podido dilucidar esta enorme lesión producida en las garantías procesales que le competen a los individuos involucrados, jactándose esa defensa de que en el desenvolvimiento de la audiencia oral estas vulneraciones fueron señaladas y fundamentadas a los fines de proteger los derechos que le asisten al imputado, que todas estas exposiciones son elevadas a la consideración de este tribunal colegiado, considerando que tales incongruencias son óbice para continuar un adecuado proceso, no pudiendo cercenarse de manera tan aligerada una garantía que le corresponde a su defendido, siendo un tema tan significativo, habiéndose reiterado constantemente, incluso hasta a nivel jurisprudencial, siendo oportuno citar fragmento de la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2002, emanada de la Sala de Casación Penal, que la opinión expuesta no podría estar mas acertada, es por ello imperante la necesidad de que sean analizados los presentes planteamientos y de la manera mas ecuánime y garantista sean exaltados los pilares que sustentan nuestro sistema acusatorio, decretándose la nulidad absoluta de la detención y consecuencialmente sea acordada la inmediata libertad a su asistido, ordenando si fuera el caso su comparecencia ante el Ministerio Público, asegurando de esta manera el respeto y aseguramiento de los derechos y garantías procesales y por ende sea declarado con lugar el presente planteamiento que tiene como norte principal resarcir los daños acaecidos en la garantía constitucional que le asiste a su defendido de ser tratado bajo los parámetros establecidos en nuestra constitución, especificándose en el presente asunto la improcedencia de su aprehensión, en razón de que jamás existió una orden judicial, ni fue sorprendido en flagrancia, que la defensa objetó la forma en que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, irrumpieron en el lugar donde estaba domiciliado su asistido, argumentando entre otras cosas el permiso de la recepcionista del Hotel Casa 24, quien les permitió el libre acceso a la habitación, que es indiscutible, por simple congruencia lógica que por el solo hecho de ser esposa, permitiera el acceso a su vivienda, tomando en cuenta que aunque su conducta además de no ser penada por la ley, en el caso hipotético de entorpecer la justicia sería precisamente la de evitar a todo evento un daño contra su esposo y evitar que sea detenido, lo que imposibilita creer que voluntariamente permitiera la entrada de los funcionarios, que de tal forma se evidencia que existía una investigación de campo que aparentemente se disponía de gran información, por lo que se debió requerir un allanamiento, acto procesal que garantiza un verdadero estado de derecho, que es innegable que hubo tiempo suficiente para cumplir con las previsiones del artículo 47 constitucional, ya que existía información previa, se debió tomar en consideración la consecuente prohibición constitucional de irrumpir en una morada sin previa autorización de un órgano jurisdiccional, que es de vital importancia recalcar que este medio de prueba utilizado como elemento de convicción por la representante fiscal y posteriormente por el juez de la recurrida, sirve indistintamente para culpar a un conglomerado de personas, sin permitir encuadrarlas dentro de los diferentes paradigmas que prevé la Ley Especial, mutilando el derecho a saber a ciencia cierta de los cargos por los cuales se es acusado, es que si no se cumple con los requisitos mínimos de la actividad probatoria, como son, levantamiento de acta de visita domiciliaria, testigos instrumentales que irrumpen al mismo tiempo con los funcionarios, sino existe fijación fotográfica, video de grabación entre otros medios cónsonos con una verdadera investigación, se violenta, el poder de contradicción propios de un sistema acusatorio, violándose el derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, el estado de libertad y en definitiva al debido proceso, que de acuerdo a las consideraciones que anteceden, se evidencia que el juez de la recurrida se encontraba facultado para anular la actuación de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para retrotraer el proceso, al percibir que existía error a la hora de incorporar un medio de prueba tan necesario para el juicio, como es el allanamiento sin mediar su orden por algún órgano jurisdiccional, debió sopesar que el único medio de convicción era una prueba que violentaba el derecho a la defensa, debió salvaguardar el derecho que le asistía al imputado, al no haber cumplido con la presencia de los testigos instrumentales, al no hacer el registro circunstanciado exigido por la ley y por último debió motivar y fundamentar su negativa al punto de que no quedaría duda de su decisión, que denuncia que la recurrida violó a su patrocinado sus derechos a ser juzgado en libertad, al debido proceso, dentro de este, el Derecho de Presunción de Inocencia y la tutela judicial efectiva, por cuanto tal como se observa de la parte motiva, la decisión si bien señaló unos motivos o pretendió fundamentar su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aun para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, que resulta importante señalar que la juez de la recurrida, no estableció en su decisión como y por que desestimaba los alegatos de la defensa, siendo que no expresó en su decisión razón alguna por que no podía darle credibilidad a los alegatos de la defensa, lo que demuestra una falta irrefutable en cuanto a la motivación de la decisión dictada, lo que se traduce y conduce a la nulidad de la decisión, por violación del debido proceso, por violación a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, porque impide ejercer el derecho a la defensa, al no existir la debida motivación de la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control sobre las providencias judiciales, que sin embargo la juez de la recurrida, procura fundamentar la medida judicial preventiva privativa de libertad, argumentando que cuenta con fundados elementos de convicción procesal en contra de su defendido, que por ello considera la defensa que la juez de la recurrida se limitó a mencionar las actuaciones que conforman la causa, resumir parte del contenido de las mismas y posteriormente referir que según su apreciación considera que se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sin realizar ninguna motivación en la cual se conozca como arribó la juez a tal decisión y no indica porque razón desestima lo alegado por la defensa, que aunado a lo antes narrado, cabe señalar que la recurrida no tomó en consideración que su patrocinado no tiene como modo de vida conocido el delito ni tiene registros policiales anteriores, ni mucho menos ha estado detenido anteriormente y está dispuesto a someterse y no obstaculizar el proceso en aras de esclarecer los hechos y buscar la verdad de lo ocurrido en el momento de su aprehensión, que con la decisión dictada no se ha mantenido en vigencia el principio de presunción de inocencia y principio de afirmación de la libertad, que la solución que se pretende es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos y se le conceda a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad que sea de posible cumplimiento, inclusive una caución económica ante la sede del tribunal a quo, que solicita se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Ministerio Público diera contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Gerardo Mosquera, el mismo fue ejercido señalando que en cuanto al señalamiento de la recurrente de que el artículo 44 de nuestra Carta Magna establece que la libertad personal es inviolable, sin embargo el imputado Gerardo Mosquera fue aprehendido en virtud de los hechos vertidos en el acta de investigación penal de fecha 05 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que es un instrumento legal utilizado por los cuerpos de seguridad del Estado para la descripción detallada de un hecho punible, que dicha acta tiene los requisitos a seguir que de no cumplirse pierde validez procesal ante los órganos judiciales lo que traería como consecuencia su nulidad, que en el presente caso el imputado de autos fue aprehendido infraganti instantes después de la comisión del hecho punible de la que fue objeto la víctima Gianfranca Grammaldo Rizzo, que aun cuando el Código Orgánico Procesal Penal tiene una tendencia a favorecer la regla de la libertad, contiene dos mecanismos para afectarla, los cuales se convierten en garantía de ese derecho privilegiado y que por excepción se puede mantener esta medida cuando sea fundamental para garantizar las resultas del proceso penal, que esa representación fiscal considera que existen en la investigación suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado Gerardo Mosquera participó de manera activa para estafar a la referida ciudadana, ya que se apersonó al local comercial de la misma y se ofreció para tramitarle documentos referidos a permisología para construir en inmuebles, exigiéndole la cantidad de veinte mil bolívares bajo la promesa de agilizar dicho trámite, ya que manifestaba que tenía conocidos en la Alcaldía del Municipio Libertador, portando además indumentaria alusiva al SENIAT, así como carnét de dicha institución y se identificada como Fiscal Nacional, encontrándose dicho carnét a nombre de Luis R. Sánchez , agravando de esta manera la conducta delictual desplegada ya que indebidamente se hizo pasar por otra persona y no conforme con esto también simuló ser funcionario del Seniat con el fin de lograrse un beneficio económico injusto, que en este sentido la conducta del imputado se subsume perfectamente dentro de los elementos que constituyen el delito de Estafa, que considera esa representación fiscal que lo procedente y ajustado a derecho es que se mantenga la medida privativa de libertad, así como la calificación jurídica dada a los hechos, por cuanto encuadran de manera perfecta e inequívoca en los requisitos del precitado tipo penal, siendo la medida de coerción que recae sobre el imputado proporcional al daño causado a las victimas, aunado a que no han variado las circunstancias que generaron la misma y existe un peligro de obstaculización de la investigación penal, que solicita se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Gerardo Mosquera, por considerar ajustada a derecho la decisión objetada.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De los folios 06 al 09 del presente cuaderno de incidencias corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:

““PUNTO PREVIO: El ciudadano Gerardo Mosquera fue aprehendido sin ninguna orden judicial, en virtud de ello la ciudadana Fiscal invoca la Jurisprudencia N° 526 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual funge como ponente el Dr. Iván Rincón Urdaneta, por ende, este Tribunal acoge la misma y anula el acta de aprehensión. En relación a la visita domiciliaria realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, si bien es cierto que no hubo una solicitud para realizar la misma y acordada por un órgano jurisdiccional, no es menos cierto que, hay ciertas excepciones con respecto a ese procedimiento y se han cumplido las mismas, ya que hubo una persecución por parte de los funcionarios y debido a ello se realiza el procedimiento en la habitación del hotel y además tuvieron permiso de la persona que funge como recepcionista, por tal motivo este tribunal admite la visita domiciliaria en el sitio donde reside el ciudadano de marras. PRIMERO: Se acuerda continuar la presente investigación por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que el Ministerio Público continúe con la investigación pues ciertamente falta un cúmulo de diligencias por practicar a los fines de esclarecer los hechos por los cuales fue presentada la hoy imputada. (sic) SEGUNDO: Este Tribunal admite la Calificación Jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público, como lo son USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, USURPACIÓN DE IDENTIDAD, establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Identificación y Estafa Simple, artículo 462 del Código Penal, dejando constancia que la calificación Jurídica admitida es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por la representante del Ministerio Público a la cual se opone la defensa, este Juzgador observa que se encuentran satisfechos los extremos del 236 numerales 1, 2 y 3, 237 parágrafo primero y artículo 238 en sus dos numerales de la Ley Adjetiva Penal, en tal sentido existe un hecho punible como lo son los delitos de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, USURPACIÓN DE IDENTIDAD, establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Identificación y Estafa Simple, artículo 462 del Código Penal, que cuya acción penal no se encuentra prescrita, toda vez que el hecho que se le acredita a las hoy imputadas (sic) tuvo lugar en fecha 05 de mayo de 2015, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha sido autor o partícipe de la comisión del hecho punible, los cuales se encuentran insertos en las actuaciones que conforman el presente expediente. Ahora bien, en virtud de los principios a la presunción de inocencia y afirmación de libertad, considera quien aquí decide, que con la imposición de una medida privativa judicial preventiva de libertad, podrían asegurarse las resultas del proceso por cuanto hay que tomar en cuenta la debida proporción que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente, en virtud de los principios que rigen al Estado a ser juzgado en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido se impone al ciudadano GERARDO MOSQUERA, una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, satisfechos los extremos del 236, numerales 1, 2 y 3, 237 parágrafo primero y artículo 238 en sus dos numerales de la Ley Adjetiva Penal y fija como centro de reclusión el Internado Judicial Rodeo II. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Con la lectura y posterior firma de la presente acta, quedan las partes notificadas de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así fundamentada la presente decisión”.

Capítulo IV
MOTIVA

La Sala para decidir previamente observa:

Del estudio de las actuaciones que conforman la presente incidencia recursiva, aprecia esta Sala de la Corte de Apelaciones que la recurrente, impugna la decisión dictada por el Tribunal Octavo (08°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Gerardo Mosquera, por considerar que no se encuentran acreditados los elementos de convicción a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto esta Sala de la Corte de Apelaciones constató de la revisión de las actuaciones que conforman la causa sub examine, lo decidido por la Juez Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual previo examen de los extremos de los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, quedaron establecidos los fundamentos empleados que justificaron el decreto de privación judicial preventiva de libertad, dictada en contra del ciudadano Gerardo Mosquera, bajo los términos siguientes:
““PUNTO PREVIO: El ciudadano Gerardo Mosquera fue aprehendido sin ninguna orden judicial, en virtud de ello la ciudadana Fiscal invoca la Jurisprudencia N° 526 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual funge como ponente el Dr. Iván Rincón Urdaneta, por ende, este Tribunal acoge la misma y anula el acta de aprehensión. En relación a la visita domiciliaria realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, si bien es cierto que no hubo una solicitud para realizar la misma y acordada por un órgano jurisdiccional, no es menos cierto que, hay ciertas excepciones con respecto a ese procedimiento y se han cumplido las mismas, ya que hubo una persecución por parte de los funcionarios y debido a ello se realiza el procedimiento en la habitación del hotel y además tuvieron permiso de la persona que funge como recepcionista, por tal motivo este tribunal admite la visita domiciliaria en el sitio donde reside el ciudadano de marras. PRIMERO: Se acuerda continuar la presente investigación por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que el Ministerio Público continúe con la investigación pues ciertamente falta un cúmulo de diligencias por practicar a los fines de esclarecer los hechos por los cuales fue presentada la hoy imputada. (sic) SEGUNDO: Este Tribunal admite la Calificación Jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público, como lo son USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, USURPACIÓN DE IDENTIDAD, establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Identificación y Estafa Simple, artículo 462 del Código Penal, dejando constancia que la calificación Jurídica admitida es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por la representante del Ministerio Público a la cual se opone la defensa, este Juzgador observa que se encuentran satisfechos los extremos del 236 numerales 1, 2 y 3, 237 parágrafo primero y artículo 238 en sus dos numerales de la Ley Adjetiva Penal, en tal sentido existe un hecho punible como lo son los delitos de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, USURPACIÓN DE IDENTIDAD, establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Identificación y Estafa Simple, artículo 462 del Código Penal, que cuya acción penal no se encuentra prescrita, toda vez que el hecho que se le acredita a las hoy imputadas (sic) tuvo lugar en fecha 05 de mayo de 2015, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha sido autor o partícipe de la comisión del hecho punible, los cuales se encuentran insertos en las actuaciones que conforman el presente expediente. Ahora bien, en virtud de los principios a la presunción de inocencia y afirmación de libertad, considera quien aquí decide, que con la imposición de una medida privativa judicial preventiva de libertad, podrían asegurarse las resultas del proceso por cuanto hay que tomar en cuenta la debida proporción que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente, en virtud de los principios que rigen al Estado a ser juzgado en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido se impone al ciudadano GERARDO MOSQUERA, una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, satisfechos los extremos del 236, numerales 1, 2 y 3, 237 parágrafo primero y artículo 238 en sus dos numerales de la Ley Adjetiva Penal y fija como centro de reclusión el Internado Judicial Rodeo II. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Con la lectura y posterior firma de la presente acta, quedan las partes notificadas de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así fundamentada la presente decisión”.

Ahora bien, del análisis de las actas que conforman la presente causa se constata que la misma se inicia en virtud del acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Asimismo apreciamos que la recurrente en su escrito recursivo cuestiona el pronunciamiento proferido por la Juez a quo, mediante el cual admitió la visita domiciliaria en el lugar donde reside su representado sin orden judicial.

En este sentido cabe destacar que el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones las cuales están contempladas en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante aun cuando en el caso de marras se originó un procedimiento que no fue realizado bajo los referidos supuestos, la circunstancia en la que se efectúo el acta de visita domiciliaria en la habitación donde se hospedaba el ciudadano Gerardo Mosquera, tampoco resulta necesaria la orden judicial, pues cuando la persona que habita determinado domicilio o morada, autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, no se configura la violación de los preceptos Constitucionales y Procesales que rigen este tipos de procedimientos policiales.

A tal efecto se observa inserto a los folios 03, 04 y 05, de las actuaciones originales solicitada por esta Sala, acta de investigación penal de fecha 05 de mayo de 2015, mediante el cual se hace constar el allanamiento efectuado, específicamente se aprecia que una vez en el Hotel Casa 24, son atendidos por la ciudadana Elena Contreras, laborando como Recepcionista del referido hotel, quien luego de conocer los motivos de dicha presencia policial les permitió el libre acceso a la habitación 304, donde reside el ciudadano Gerardo Mosquera, quien no tuvo inconvenientes en servir de testigo del procedimiento, es decir contaron con el consentimiento y la autorización de la encargada de dicho inmueble, lo cual se corrobora con las actas de entrevista realizada a los testigos de la referida visita domiciliaria y que se encuentran inserta a los folios cuarenta y seis (46) y cuarenta y siete (47) de la causa original.

Al respecto esta Instancia Superior, considera oportuno destacar decisión nro 1723, de fecha 10 de diciembre de 2009, proferida por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en la que determinó lo siguiente:

“ Aunado a ello, de las actas que conforman el presente expediente se observa que la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al analizar los requisitos para el allanamiento practicado por los funcionarios de la policía regional de ese Estado, consideró que si bien es cierto que de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la regla general para el registro de morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, es que se requiera la orden judicial escrita por un Juez de Control, no es menos cierto, que de acuerdo al acta policial levantada se dejó constancia que los funcionarios actuantes fueron recibidos en la finca o hacienda ‘La Coromoto’, lugar donde se encuentra la pista de aterrizaje, presuntamente ilegal o clandestina, por la cual se inició este procedimiento, por el ciudadano, hoy también imputado Manuel de Jesús Lara Pérez, quien fue impuesto del motivo de la presencia policial y manifestó a los funcionarios policiales que él no era el propietario de la Finca, pero que tenía alquilada la pista de uso aeronáutico donde funciona un Centro de fumigación de plátanos, denominado ‘Aplicaciones Aéreas Manuel Lara’, ante lo cual los funcionarios policiales le solicitaron el acceso a la misma y éste se los permitió, motivo por el cual ingresaron los funcionarios a dicha finca, trasladándose en inicio hacia la pista de uso aeronáutico.

Tal consideración se vio reforzada con las actas de entrevistas a cada uno de los testigos del procedimiento, ciudadanos Argenis Leonel Cruz Rios, Elio Segundo Villalobos Albornoz, José Ricardo Pernía León, Leodan Antonio Máquez y Yoan Antonio Bravo Correa, identificados en el acta policial, quienes ingresaron a la antes mencionada finca para presenciar dicho procedimiento, por lo que mal podía realmente ser necesaria la orden judicial para realizar el allanamiento de actas cuando a los funcionarios actuantes se les permitió el acceso a dicha finca o inmueble, siendo entonces que el acto de revisión de morada y el allanamiento, como tal no están viciados de nulidad a tenor de lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; circunstancia que el juzgado a quo constitucional constató en las actas del expediente. “

Precisado lo anterior, estima esta Sala de la Corte de Apelaciones que no le asiste la razón a la recurrente en relación a esta denuncia. Así se decide
Por otro lado la defensa cuestiona el pronunciamiento proferido por el Juez a quo mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión del ciudadano Gerardo Mosqueras, en este sentido constata esta Alzada que distinto a lo alegado por la recurrente, fue decretada la nulidad de la aprehensión del sindicado de autos tal como se desprende del acta de audiencia, específicamente en el punto previo donde es anulada la acta de aprehensión, no asistiéndole a razón a la defensa en relación a esta denuncia. Así se decide.

Ahora bien, el 06 de mayo de 2015, fue realizada ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, audiencia de presentación del aprehendido, estimó la Juez a quo pertinente decretar la continuación del proceso por la reglas del procedimiento ordinario de conformidad a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acoger la precalificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública, es decir por los delitos de Usurpación de Funciones, Uso de Documento Falso y Estafa Simple, previstos y sancionados en los artículos 213, 319 y 462 todos del Código Penal y Usurpación de Identidad previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Identificación y tomando como soporte de su decisión las actuaciones investigativas que fueron aportadas por la representación fiscal.

Ello así, se verificó que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos de Usurpación de Funciones, Uso de Documento Falso y Estafa Simple, previstos y sancionados en los artículos 213, 319 y 462 todos del Código Penal y Usurpación de Identidad previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Identificación, el cual prevé el segundo de los nombrados una pena que excede en su limite máximo de los diez años de prisión; que no se encuentra prescrita la acción, en virtud que los hechos se suscitaron el 04 de mayo de 2015, que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del sindicado de autos en el delito atribuido, lo cual se apreció de las actuaciones insertas en el expediente como lo fueron el acta de investigación penal, Acta de Visita Domiciliaria, actas de entrevistas, y la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por la pena a imponer en una eventual condena, en virtud que el delito de Uso de Documento Público Falso, oscila entre seis (06) a doce (12) años de prisión, asimismo es evidente el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues podría incidir en la víctima, todo ello en detrimento de la correcta administración de justicia.

Los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal disponen:
Artículo 236:
“El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”
Artículo 237
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…”
Artículo 238.

Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Constatamos pues que la recurrida luego de verificar las actuaciones investigativas, con las que el Representante Fiscal, soportó la solicitud de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Gerardo Mosquera, las cuales quedaron suficientemente señaladas en las consideraciones que anteceden, apreció el contenido de la Normativa Adjetiva Penal, que excepciona el principio de ser juzgado en libertad, el cual sin lugar a duda no menoscaba la presunción de inocencia que arropa a toda persona sometida a un proceso penal, de manera que el Tribunal de Primera Instancia en esta labor, estudió e hilvanó estos primeros indicios con un criterio, racional, proporcional y cónsono, no desatendiendo el conjunto de garantías Procesales y Constitucionales rectoras del pronunciamiento judicial hoy cuestionado.
De esta forma, queda desvirtuado el alegato interpuesto por la recurrente, en vista que de la decisión recurrida se observa que la Juez a quo concatenó de manera eficaz la acción penal con lo dispuesto en la Ley Sustantiva Penal, otorgando así una precalificación idónea para el caso en concreto el cual se encuentra en una fase incipiente de investigación, en la que aun quedan diligencias y actuaciones por realizar por parte del Ministerio Fiscal, oportunidad esta en la cual la defensa de autos tiene oportunidad de participar a los fines de lograr establecer la verdad de los hechos, quedando expresada y tal como se observa de las presentes actuaciones, las razones de hecho y derecho que la llevaron a tal dictamen; concluyendo esta Alzada Penal que la decisión recurrida está ajustada a Derecho y no presupone violación alguna al Debido Proceso.
Por su parte el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla
“El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan”.

En armonía con todo lo antes expuesto la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 728, de fecha 25ABRIL07, explanó lo siguiente:

“… De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público, el cual, entre otras características, deberá ser concentrado, es decir, deberá ser efectuado en el menor tiempo posible conforme al principio homónimo acogido y desarrollado, entre otros, en los artículos 17, 335, 336 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal…

En consecuencia esta Alzada estima que los argumentos realizados por la recurrente, como base de su impugnación, quedaron debidamente desvirtuados y en virtud de ello se procede a declarar sin lugar el recurso de apelación y se confirma la decisión recurrida. Y así se declara.
V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Carla Pereira, Defensora Pública Penal Centésima Décima Segunda (112°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Gerardo Mosquera, en contra de la decisión de fecha 06 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Octavo (08º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Usurpación de Funciones, Uso de Documento Falso y Estafa Simple, previstos y sancionados en los artículos 213, 319 y 462 todos del Código Penal y Usurpación de Identidad previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Identificación. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA PONENTE

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DR. NELSON MONCADA GOMEZ

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO
EDMH/JMC/NMG/JY/Ag
EXP. Nº 3665