TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 02 de julio de 2015
205º y 156º

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 3757-15

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 26-02-2015, por la profesional del derecho ANDREA SANTACRUZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el numero 136.655, actuando en su carácter de defensor del ciudadano FEDERICO EDUARDO WICKELMANN, conforme a lo establecido en el artículo 439 numerales 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2015, por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro sin lugar la nulidad propuesta por la defensa como punto previo en su escrito de excepciones de fecha 09 de septiembre del 2014.
Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 26 de febrero de 2015, la profesional del derecho ANDREA SANTACRUZ, inscrito en el inpreabogado bajo el numero 136.655, actuando en su carácter de defensor del ciudadano FEDERICO EDUARDO WICKELMANN, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…Omissis…
FUNDAMENTOS JURIDICOS DEL RECURSO
De conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro del lapso legal para interponer el recurso de apelación, el mismo se fundamenta en los siguientes términos:
PRIMERA DENUNCIA: en primer termino, se considera que la decisión de la juez de control causa un gravamen irreparable cuando declara improcedente la solicitud de nulidad absoluta formulada conforme a lo dispuesto en el articulo 174 y 175 del código orgánico procesal penal, en tanto que se preciso, por parte de esta defensa, que la detención fue violatoria del derecho a la libertad, consagrado en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como del debido proceso, establecido en el articulo 49 de la Constitución y 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela expresamente indica:
“Articulo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será Ilevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detenci6n. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causara impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y estos o estas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por Si mismos o por si mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente Ilevara un registro publico de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron. Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuara en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta.” (Subrayado propio)
Este articulo establece como esencial que la detención ocurra bien por una orden judicial, que no existió en este caso, o porque la persona fue sorprendida in fraganti, lo que tampoco se produjo en el caso de FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNANDEZ.
En cuanto a la Flagrancia, el artículo 234 del COPP establece:
(…)
En este caso no hubo flagrancia ni cuasi flagrancia, en tanto que después de revisar las actuaciones del Ministerio Público con detenimiento y tras la investigación desarrollada por esta institución, no se logra dar respuesta a la interrogante ¿Cuál delito estaba cometiendo o acababa de cometer FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNANDEZ?
Al revisar el Acta Policial N° GNB-CNGP-RM-DN-SIP:068-14, cuyo contenido debe ponerse en duda, ya que presenta diversas imprecisiones, como se dijo anteriormente, se observa la narración hecha por los funcionarios actuantes sobre los supuestos acontecimientos, conforme a la cual ellos observaron a unos ciudadanos con una actitud sospechosa, pero sin que se señale con claridad cuál era la actitud. Incluso cuando indican que procedieron a informarles “que estaban siendo detenidos por la presunta comisión de un delito contemplado en el Código Penal Venezolano”, nada precisan en cuanto a cuál era la conducta que se consideraba presuntamente un hecho punible.
Pero es que incluso, considerando lo dicho por la Representación Fiscal en la Audiencia de Presentación realizada el día 02 de junio de 2014, tampoco se indica con claridad el hecho que podría subsumirse en un tipo penal, pues se limita simplemente a repetir lo expuesto por los funcionarios actuantes y realizar la precalificación de una conducta no expuesta con suficiente precisión y claridad. Igualmente ocurre en el escrito acusatorio, en el que simplemente se vuelve a indicar lo dicho por los funcionarios actuantes en el acta antes señalada, lo cual deriva en la violación del principio de especificidad, propio del requisito de congruencia que debe tener todo escrito acusatorio, en tanto que no se indica cuál fue la actuación específica de mi patrocinado en los hechos que se le imputan, no se individualiza su conducta, sino que por el contrario el Ministerio Público globaliza todo, tal y como lo habían hecho los funcionarios de la Guardia del Pueblo en su acta de aprehensión.
La falta de especificidad vulnera el derecho al defensa consagrado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución. En este sentido la Sala de Casación Penal del
“Como se observa, la variedad de los verbos rectores inscritos en cada una de estas disposiciones penales, antes relatadas, que tienen diferentes supuestos conductuales, que se compadecen con las particularidades del campo aeronáutico, y esto exige, que el Ministerio Publicó actué con la debida especificidad v rigurosidad técnica, obtenida de la evaluación de los hechos y la subsuncion del derecho...
Esta obligación, que no es mas que la aplicación de la máxima romana “juxta alegata et probata”, y este directamente relacionada con el principio de congruencia, que se extiende a la relación que debe existir entre los hechos alegados y las pruebas presentadas.
Bien lo acota, Eugenio Fernández Carlier, al estudiar la estructura de la tipicidad penal:
“...La garantía de seguridad jurídica no se podría lograr con tipos penales equívocos. Solo la nitidez en la determinación del delito impide la arbitraria imputación a través de lo ambiguo...”.
Tal irregularidad, vulnero el derecho a la defensa, establecido en el numeral 1 del articulo 49 de Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de los ciudadanos antes mencionados por lo que se insta al Ministerio Publico a no incurrir en esta grave irregularidad, en el momento de realizar el acto de imputación, o de Ilegar a presentar en la oportunidad correspondiente como acto conclusivo, un escrito acusatorio.
Estas graves irregularidades observadas por la Sala, que debieron ser observadas por el Juzgado... de Control ..., con ocasión a la audiencia preliminar ..., al punto que debía declarar la improcedencia de este escrito acusatorio, constituyendo esto una violación al derecho a una tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Carta Fundamental.
En consecuencia, en atencion a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad absoluta de la acusación presentada y de los demás actos consiguientes en el proceso, de acuerdo al contenido del articulo 195 eiusdem, y en cumplimiento del mandato expresado en el articulo 196 ibidem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectaron a los ciudadanos encausados antes nombrados...” (Subrayado propio)
FEDERICO EDUARDO W1NCKELMANN HERNANDEZ asegura que el participaba en una protesta pacifica, que inicio y termino así, tal y como lo resetearon todos los medios de comunicación social que cubrieron el evento, por lo que se esta ante un hecho, publicó, notorio y comunicacional. El no portaba nada mas que su cartera y su celular, desconoce de donde salieron el resto de los objetos que los funcionarios indican que les fueron incautados, pero incluso, si hubiese tenido en su poder: 1) Un (01) morral de color negro y marron, 2) un (01) par de lentes, 3) un (01) coheton, 4) un (01) petardo, 5) dos (02) mascarillas, 6) dos (02) pares de guantes de carnaza, 7) un (01) encendedor (yesquero), 8) un (1) casco de color rojo, 9) un (01) sueter con capucha de color negro, 10) ocho (08) calcomanias de color rojo con las inscripciones (AY NICOLAS VEO TORTURA), 11) cinco (05) calcomanias de color rojo con las inscripciones (AY NICOLAS VEO CHANCHULLO) y 12) un tubo de forma cilindrica de materia de hierro y 12) un tubo de forma cilindrica de materia de hierro aproximadamente un metro y medio (1,5 mts), ¿Cómo estaría instigando o invitando a otros a desobedecer la ley? O ¿Cómo estaria portando o detentando sustancias o artefactos explosivos, cuando los fuegos artificiales no son considerados explosivos de conformidad a lo establecido en la Ley sobre Armas y Explosivos y por la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados?
La falta de respuesta clara y precisa a las interrogantes anteriormente señaladas, incluso una vez culminada la investigación realizada por el Ministerio Público y que reposa en el expediente N°17C-18515-14, lleva solo a concluir que no se estaba realizando una conducta típicamente relevante en materia penal al momento de la detención, por lo que la misma no se produjo en el marco de una flagrancia, y en consecuencia, la detención fue absolutamente ilegal, violatoria del derecho a la libertad y el debido proceso, derechos fundamentales; por lo tanto debió declararse la nulidad absoluta de esta acto procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del COPP.
La jueza de control en la audiencia preliminar del 19 de febrero de 2015 declaró Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta, pero equivocadamente lo hizo refiriéndose exclusivamente al acta policial, cuando no sólo se solicitó la nulidad de dicha acta, ya que el pedimento giró fundamentalmente sobre la nulidad absoluta de la aprehensión y consecuentemente sobre el acta que recoge la misma.
La juez señala:
“Se declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta del acta policial de aprehensión de fecha 01-06-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, órgano aprehensor en el caso de autos, inserta en el expediente, así como del acto de la inspección personal realizada a los presuntos imputados que en la misma se hace constar, por no haberse verificado la existencia de los vicios alegados por la Abogada ANDREA SANTACRUZ en su carácter de Defensora Privada del ciudadano FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNÁNDEZ, ..., toda vez que no evidenció este Tribunal de su contenido que se hubiese vulnerado el principio establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en el procedimiento policial de aprehensión, circunstancia esta que la suscrita, quien hoy realiza la audiencia, ante los mismos planteamientos de las defensas, resolvió en la audiencia de presentación de los aprehendidos celebrada el 02 de junio de 2014, en la cual se declaró sin lugar dichas peticiones de nulidad planteadas por las defensas y se instó al Ministerio Público a determinar durante la investigación si hubo alguna irregularidad al efecto y de ser el caso, se establecieran las responsabilidades a que hubiera lugar, cosa que no sucedió, aunado al hecho que de haber existido irregularidad en ese aspecto, la misma cesó para el momento de celebrarse la audiencia en referencia, donde los imputados fueron debidamente asistidos de defensa, se les notificó de los hechos por los cuales se les atribuyen los delitos que se averiguan e hicieron los alegatos que estimaron convenientes para el ejercicio de sus respectivas defensas, encontrándose desde entonces provistos de abogados de su confianza. En efecto observa este juzgado de Control, siguiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2001, que al ser aprehendidos los presuntos imputados en fecha 01-06-2014, respectivamente, se hallaban presuntamente en posesión de objetos tales como: un (01) coheton, un (01) petardo, dos (02) mascarillas, dos (02) pares de guantes de carnaza, un (01) encendedor (yesquero), ocho (08) calcomanias de color rojo con las inscripciones (AY NICOLAS VEO TORTURA), cinco (05) calcomanias de color rojo con las inscripciones (AY NICOLAS VEO CHANCHULLO), un tubo de forma cilindrica de materia de hierro aproximadamente un metro y medio (1,5 mts)...”, siendo presuntamente observado por los efectivos militares de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes se dirigían hacia la Avenida Rio de Janeiro cuando se realizaba una marcha que Ilevaba como destino el Centro Comercial El Tolon y a quienes procedieron a dar la voz de alto, siéndoles presuntamente incautados tales efectos. Señalando la Sala Constitucional en la sentencia citada, sobre la flagrancia: “(...) puede que el delito no se haya acabado de cometer, en los términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verifico el delito, y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido(...), por lo cual se deduce de lo expuesto que la aprehensión de los presuntos imputados no se efectuó de forma ilegitima ni en contravención de normas Constitucionales, ni de la figura de la flagrancia, habida cuenta que la Fiscalia presumio la comisión de un hecho flagrante y como titular de la acción penal, solicito la aplicación del procedimiento ordinario, encontrándose facultado por ley para ello, desestimándose los alegatos de la Defensa en ese sentido...” (Subrayado propio)
Al negar la nulidad solicitada por esta defensa, la juez de control utilizo, de forma no expresa, la jurisprudencia planteada por la Sala Constitucional, en la sentencia N° 526, del 09 de abril de 2001, bajo la ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, pero empleo una errada interpretación de lo dicho por esta Sala, que textualmente señala:
“En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dicta el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales ceso con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.”
Una correcta interpretación de lo dicho por la Sala seria que, “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detentacion judicial ordenada por el Juzgado de Control”, en consecuencia, el proceso de detención propiamente dicho debe ser considerado nulo, mas no así la medida cautelar de la privación judicial preventiva de libertad, que fue decidida por el organismo judicial correspondiente y cumpliendo los extremos legales respectivos, y por tanto la privación de libertad derivada de la medida cautelar, implica que las violaciones constitucionales cesaron, en tanto que el tribunal determinó que efectivamente estaban llenos los extremos necesarios para otorgar una orden de detención y mantener a la persona privada de libertad. No considero que este sea un criterio de la Sala Constitucional ajustado a derecho, pero interpretar lo aquí dicho de forma tal que se avale toda detención arbitraria, es empeorar el criterio. La Sala Constitucional está señalando que al producirse una detención arbitraria, y que en sede judicial se comprueba que esa detención igualmente procedería, se debe evitar retrotraer el proceso hasta el punto en el que no hubiere ocurrido la detención; esta es una visión poco garantista, además de alejada de la idea de un estado de derecho, pero ampliar el criterio a tal punto que se entiende que toda violación de derechos constitucionales realzadas por los funcionarios actuantes cesan al llegar al tribunal, tal y como lo expresó la juez de control, es simplemente no establecer consecuencia alguna para aquellos funcionarios que actúen arbitrariamente, derogando así prácticamente y por vía judicial el delito de privación de libertad consagrado en el artículo 176 del Código Penal vigente, yendo en contra del principio de legalidad, debido proceso y el derecho a la libertad propios de un estado de derecho y consagrados en la Constitución.
En este sentido debo citar a Carmelo Borrego (2007: pp.121) quien en su obra titulada “Procedimiento Penal Ordinario, Actos y Nulidades Procesales”, al referirse al debido proceso, específicamente a los principios de actuación policial, expresa:
“...las autoridades de policía se constituyen en destinatarios directos y por ende, los obligados a cumplir con los principios enumerados en el artículo citado (117 del COPP hoy 119 del COPP), so pena de incurrir en responsabilidad administrativa y/o penal; además, la actuación dolosa del funcionario podría acarrear la invalidez de la actuación que se hubiere manifestado en evidente contravención con la norma, si existiese relación entre la conducta realizada por el funcionario y el acto ejecutado que tenga relevancia para el proceso penal.”
Pero incluso, si se pretendiese utilizar la idea de que al producirse una detención arbitraria, que en sede judicial se comprueba que esa detención igualmente habría procedido, y que en consecuencia se debe evitar retrotraer el proceso hasta el punto en el que no hubiere ocurrido la detención, debo indicar que los extremos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no estaban cubiertos al momento de producirse la audiencia de presentación, en consecuencia la detención no habría procedido, porque no habría cabido orden judicial de detención, así como no hubo fragancia. Y así como no estaban dados en esa oportunidad no lo están a la fecha en el que se ejerce este recurso.
El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Articulo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Publico, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acci6n penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este articulo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicito la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensi6n, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la victima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisi6n judicial.
Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedara en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerte una medida cautelar sustitutiva. En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Publico decretara la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que este o esta no darán cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este articulo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Publico, autorizara por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este articulo.”
Para imponer cualquier medida cautelar se deben satisfacer lo que la doctrina denomina el “fumus boni iure” o verosimilitud en el derecho, el “periculum in mora” o “periculum in damni”. En el derecho procesal penal el “fumus boni iure” esta consagrado en el articulo 236 del Codigo Orgánico Procesal Penal, el “periculum in mora” esta establecido en el articulo 237 del mismo código y el “periculum in damni” en el articulo 238 Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al “fumus boni iure”, en primer lugar debo decir que solo se encontraba para el momento de la audiencia de presentación con el acta policial de aprehension y el acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, ambas representan solo el dicho policial, que en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se ha indicado que “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”, por lo que no son fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, lo cual se mantiene incluso tras la acusación presentada por el Ministerio Público, en donde sólo presenta además de lo antes dicho, entrevistas a los funcionarios actuantes, que siguen siendo el sólo dicho policial y dos experticias de reconocimiento técnico y un reconocimiento legal de los objetos supuestamente incautados conforme al dicho policial, con los que solo se indican las características, estado de uso y conservación de los mismos, sin que con ello se puedan vincular dichos objetos con mi patrocinado.
En segundo lugar, el Ministerio Público pretendió indicar la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, transcribiendo simplemente lo expuesto por los funcionarios de la Guardia del Pueblo en el acta policial, sin especificar cuáles son los hechos y como los mismos logran subsumirse en los supuestos de hechos establecidos en los tipos penales que constituyeron la precalificación fiscal, INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS EXPLOSIVAS, tipificado en el artículo 296 ejusdem.
Pero aún dejando de lado lo antes dicho, no se indica la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, es decir, nada se dijo sobre el “periculum in mora” o “periculum in damni”.
Es probable que nada se indicara en cuanto al “periculum in mora” o “periculum in damni”, en tanto que no había una presunción razonable ni de peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación.
No había y no hay peligro de fuga en tanto que FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNÁNDEZ, cuenta con arraigo al país tal y como lo determina el hecho de tener un lugar de domicilio claramente definido como lo es la Avenida Principal de la Urbanización Santa Marta, Quinta Giraluna, Municipio Baruta, Caracas, Estado Miranda, según consta en el expediente, mediante las constancia de residencia que se incorporó oportunamente en el mismo. Este inmueble es de sus padres con quienes vive, en tanto que es un joven estudiante de 22 años de edad. FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNÁNDEZ estudia en la Universidad de Nueva Esparta, la carrera de Administración de Empresas de Diseño, tal y como igualmente consta en el expediente. No tiene antecedente penales, y nunca antes había estado involucrado en un proceso penal, por lo que su comportamiento predelictual es correcto. Durante el proceso penal que se le sigue ha cumplido cabalmente con las presentaciones periódicas que injustamente se le impusieron. No causó ningún daño con su conducta y el Ministerio Público fue incapaz de precisar tales daños tanto al momento de la audiencia de presentación, como en su escrito acusatorio y en la audiencia preliminar. Por último, la pena que podría llegar a imponerse en el caso sería: por INSTIGACIÓN PÚBLICA, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 del Código Penal una pena de 3 a 6 años de prisión y por la DETENTACIÓN DE SUSTANNCIAS EXPLOSIVAS consagrado en el artículo 296 del mismo instrumento legal serían de 2 a 5 años de prisión, en cuyo caso no se presume el peligro de fugo, conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.”. Ninguno de los tipos penales imputados a FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNÁNDEZ tiene una pena cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, de hecho, estos delitos son considerados delitos menos graves, conforme a lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal “...se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad...”, por lo que incluso el procedimiento que debió seguirse era el establecido en el Título II Del Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos menos Graves, sin que se conozca la razón por la cual este no fue el procedimiento empleado.
La pena aplicable en este caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, frente a la posible concurrencia de delitos, sería la pena correspondiente al delito más grave, en este caso sería el de Instigación Pública, cuya pena va entre 3 y 6 años de prisión, en consecuencia la media sería 4 años y 6 meses, pero siendo que FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNÁNDEZ nunca antes había estado involucrado en un proceso penal, se debería establecer el límite mínimo de la pena, 3 años, y al aumentarse la mitad del tiempo correspondiente al otro delito, es decir y siguiendo el criterio anterior, la mitad de 2 años, sería un año, por lo que la pena aplicable sería 4 años, y en última instancia, aplicando incluso el límite máximo de ambos delitos, la pena sería 6 años más 2 años y 6 meses, por lo que en caso extremo la pena sería 8 años y 6 meses, no alcanza los 10 años que lo pondría en el supuesto de presunción de fuga.
Ya que no hubo ni hay peligro de que FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNÁNDEZ se fugara, ¿podría obstaculizar la investigación? La respuesta es que ni podía antes ni ahora, en tanto que no tiene posibilidad alguna de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, así como tampoco puede influir sobre los otros imputados, ya que no los conoce y no sostiene comunicación con ellos, ni tampoco lo puede hacer sobre testigos o expertos, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, porque no tiene poder ni influencia sobre los mismos.
En conclusión, la detención de mi defendido ni fue en flagrancia, ni conto con una orden de aprehensión, y no habría podido contar con la misma, en tanto que nunca se han dado, los elementos consagrados en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNANDEZ.
Los argumentos antes expuestos fueron indicados por esta defensa ante la juez de control, tanto en el escrito de excepciones como en la audiencia preliminar, desestimándolos sin mayor motivación, en tanto que se limita a decir que declara sin lugar la nulidad: “por no haberse verificado la existencia de los vicios alegados por la Abogada ANDREA SANTACRUZ en su carácter de Defensora Privada del ciudadano FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNANDEZ...toda vez que no evidenci6 este Tribunal de su contenido que se hubiese vulnerado el principio establecido en el articulo 44 numeral 10 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela ni en el articulo 234 del Codigo Orgánico Procesal Penal en el procedimiento policial de aprehensión...”
Ahora bien, no se indica como se verifico el cumplimiento cabal del ordenamiento jurídico por parte de los funcionarios actuantes, y esto no se indica porque la juez desde la audiencia de control manifesto dudas, cuando le solicito a la Fiscalia: “..’.Determinar durante la investigación si hubo alguna irregularidad al efecto y de ser el caso, se establecieran las responsabilidades a que hubiera lugar, cosa que no sucedió”. De esta redaccion se entiende que lo que no sucedió fue la determinación, por parte del Ministerio Publico, de si hubo irregularidad, lo cual ha podido ocurrir, entre otras razones, porque no se investigo esto, cosa que debió precisarse, en consecuencia no se constato la actuación legal de los funcionarios, pero tampoco se indica como no se verifico lo expresado par la defensa.
En cuanto a la existencia de flagrancia, la juez se limita a indicar que los detenidos se hallaban en presunta posesión de unos objetos y hace referencia a una decisión de la Sala Constitucional en el siguiente tenor:
“...Señalando la Sala Constitucional en la sentencia citada, sobre la flagrancia: “(...) puede que el delito no se haya acabado de cometer, en los términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verifico el delito, y esencialmente, por las armas. Instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relacion perfecta entre el sospechoso y el delito cometido (…), por lo cual se deduce de lo expuesto que la aprehensión de los presuntos imputados no se efectuó de forma ilegitima ni en contravención de normas constitucionales, ni de la figura de la flagrancia, habida cuenta que la Fiscalía presumió la comisión de un hecho flagrante y como titular de la acción penal, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, encontrándose facultado por ley para ello, desestimándose los alegatos de la Defensa en ese sentido...”
La juez de control no indica cómo se deduce de lo expuesto que la aprehensión fue legítima, ni cómo la sentencia de la Sala Constitucional permite avalar esto. En definitiva, la decisión de la juez de control es inmotivada y no responde a un análisis adecuado del ordenamiento jurídico y de las actuaciones que cursan en el expediente N° 17C-18.515-14.
En definitiva, la detención arbitraria de FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNANDEZ debió ser declarada nula, y junto con ella el acta policial que describe dicho acto, y en consecuencia no pudo ni puede ser utilizada para fundar una decisión judicial, ni utilizadas como presupuestos de las mismas, en tanto que viola derechos fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente el derecho a la libertad y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 44 y 49 numeral 1 de la Constitución respectivamente, tal y como fue explicado anteriormente. En consecuencia, la decisión de la Juez Décima Séptima de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, causa un gravamen irreparable a mi defendido, en tanto que avala la violación de sus derechos constitucionales.
SEGUNDA DENUNCIA: considera esta defensa que la decisión de la juez de control causa un gravamen irreparable cuando declara improcedente la solicitud de nulidad absoluta formulada conforme a lo dispuesto en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en tanto que se precisó, por parte de esta defensa, que la supuesta inspección personal realizada a mi patrocinado viola el debido proceso consagrado en los artículo 49 de la Constitución y 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se dice supuesta, en tanto que la realidad es que cuando los funcionarios de la GUARDIA DEL PUEBLO detienen a FEDERICO EDUARDO VVINCKELMANN HERNANDEZ, no hicieron inspección personal alguna, de hecho, mi defendido manifiesta que “la requisa” se la realizaron en la sede de la Guardia del Pueblo en Maca, en donde le piden que se desnude y le quitan sus pertenencias. Esto dista mucho de lo expresado en el acta policial N° GNB-CBGP-RM-DN-SIP:068-14, pero, aún si se considerase como cierto el contenido del acta, supuesto negado, en la misma solo se dice que:
“..procedimos a darle la voz de alto e identificándonos como funcionarios de la GUARDIA DEL PUEBLO, en seguida los efectivos militares S/1. DURAN FLOREZ OTONIEL , S/2. AREVALO AGÜERO JUAN ANTONIO Y S/2. OROPEZA OLLARES LUIS JOSE, procedieron a realizar la revision corporal debidamente señalado en el ARTICULO 191 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (C.O.P.P)”
De dicha narración se desprende: 1) se dio voz de alto y 2) se identificaron los funcionarios. Pero a la vez se puede concluir que no se le indica a FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNANDEZ que se le haría una inspección personal, ni cual era la sospecha que recaía sobre el, ni el o los objetos buscados entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, relacionados con un hecho punible, yéndose en contra de lo establecido expresamente en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica:
(…)
La Sala de Casaci6n Penal, en sentencia N° 400 del 11 de noviembre de 2003, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, refiriéndose a la inspección vehicular, señala que:
(…)
En este orden y de acuerdo a lo establecido en el artículo 193 del COPP:
(…)
En conclusión, para que la inspección ocurra conforme al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el funcionario actuante debe advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición; por lo tanto, si hubiese ocurrido la inspección, debía darse de esta forma y no como lo indican los funcionarios de la Guardia del Pueblo en el acta policial, en donde nada señalan de haber realizado las advertencias exigidas por la norma procesal. Es importante reiterar que los funcionarios actuantes mienten en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar en las que supuestamente ocurre dicha inspección, y no hay quien corrobore su dicho, en tanto que no cuentan con testigos ni se indica la razón de esta falta.
Al violarse el debido proceso, se estaría en uno de los supuestos de nulidad absoluta consagrado expresamente en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente se está ante la “violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República...”.
En este sentido se debe recordar lo dicho por Carmelo Borrego (2007: pp.120- 122) en su obra titulada “Procedimiento Penal Ordinario, Actos y Nulidades Procesales”, al referirse al debido proceso, específicamente a los principios de actuación policial, en donde indica:
(…)
Realizar una inspección personal sin testigos y reflejarla en un acta policial con un contenido dudoso, lleva a señalar que este acto se realizó fuera de la transparencia, por lo que no pudo evitarse las “intromisiones extrañas al suceso que se intenta establecer”, a tal punto que se establecen unos supuestos elementos de convicción, cuyo origen es absolutamente desconocido por mi defendido.
Estos argumentos presentados ante el tribunal de control no fueron considerados, y no se hace referencia alguna a los mismos, indicando la juez solamente:
(…)
Aun cuando difiero con el tribunal en cuanto a la relevancia de la presencia de testigos en la inspección corporal, en tanto que a mi entender la presencia de los testigos es fundamental porque evita actuaciones arbitrarias de funcionarios de la fuerza publica; y en este sentido, la Sentencia N° 127 de la Sala de Casación Penal, del 21 de mayo de 2012, bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Marmol de Leon, expresa:
(…)
Este no fue el alegato usado por esta defensa, par el contrario se indica que las formalidades exigidas por el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal no fueron seguidas por los funcionarios actuantes, específicamente no se advirtió a mi defendido acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, y señalar lo contrario no tendría asidero en las actuaciones que constan en el expediente y tampoco cuentan con testigos que permitan disipara las dudas, en consecuencia, la presencia de testigos no fue una de las formalidades alegadas, fue una garantía no presente del debido proceso, pero es la falta de formalidades las que derivan en la violación flagrante del debido proceso.
La decisión de la Juez Décima Séptima de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declarando sin lugar la nulidad absoluta de la inspección personal, causa un gravamen irreparable a mi defendido, en tanto que avala la violación de su derecho constitucional al debido proceso, consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

PETITORIO

Con base a los razonamientos expuestos, en mi carácter de Defensora Privada del ciudadano FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN. Titular de la cedula de identidad Nº V-20.652.997, de 22 años de edad, estudiante de Administración de Empresas de Diseño de la Universidad Nueva Esparta y residenciado en El Cafetal, Urbanización Santa Marta, Quinta Gira Luna, telèfono 0212-9921127; solicito se declare con lugar el presente recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Décimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a la cual dicho tribunal declara sin lugar las nulidades absolutas expuestas por esta defensa, en virtud de tratarse de materia de orden público constitucional, y se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones llevadas a cabo por los funcionarios aprehensores desde el mismo momento en que se produjo la aprehensión, incluyendo en consecuencia la supuesta inspección personal, ya que, dichos actos conforme a lo dispuesto en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, están viciados de nulidad absoluta al haber vulnerado flagrantemente los derechos constitucionales previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y el artículo 9 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, aplicable de forma directa e inmediata por mandato del artículo 23 de la
Constitución.
Asimismo, que con dicho decreto de nulidad se proceda a declarar la nulidad absoluta de todos los actos realizados con posterioridad por el tribunal de control, por carecer de fundamento legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”.

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (231) al (257) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Décimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:
“…Omissis…PRIMERO: Se declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta del acta policial de aprehensión de fecha 01-06-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, órgano aprehensor en el caso de autos, inserta en el expediente, así como del acto de la inspección personal realizada a los presuntos imputados que en la misma se hace constar, por no haberse verificado la existencia de los vicios alegados por la Abogada ANDREA SANTACRUZ, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNÁNDEZ, y a lo cual adhiere la Defensa Privada de los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO SILVA PÉREZ y HÉCTOR EZEQUIEL RODRÍGUEZ CARAVALLO, en la persona del Abogado WILLIAMS HURTADO, toda vez que no evidenció este Tribunal de su contenido que se hubiese vulnerado el principio establecido en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en el procedimiento policial de aprehensión, circunstancia ésta que la suscrita, quien hoy realiza la audiencia, ante los mismos planteamientos de las defensas, resolvió en la audiencia de presentación de los aprehendidos celebrada en fecha 02 de Junio de 2014, en la cual se declaró sin lugar dichas peticiones de nulidad planteadas por las defensas y se instó al Ministerio Público a determinar durante la investigación si hubo alguna irregularidad al efecto y de ser el caso, se establecieran las responsabilidades a que hubiere lugar, cosa que no sucedió, aunado al hecho que de haber existido irregularidad en ese aspecto, la misma cesó para el momento de celebrarse la audiencia en referencia, donde los imputados fueron debidamente asistidos de defensa, se les notificó de los hechos por los cuales se les atribuyen los delitos que se averiguan e hicieron los alegatos que estimaron convenientes para el ejercicio de sus respectivas defensas, encontrándose desde entonces provistos de abogados de su confianza. En efecto, observa este Juzgado de Control, siguiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2001, que al ser aprehendidos los presuntos imputados en fecha 01-06-2014, respectivamente, se hallaban presuntamente en posesión de objetos, tales como: un (01) cohetón, un (01) petardo, dos (02) mascarillas, dos (02) pares de guantes de carnaza, un (01) encendedor (yesquero), ocho (08) calcomanías de color rojo con las inscripciones “(AY NICOLAS VEO TORTURA)”, cinco (05) calcomanías de color rojo con las inscripciones “(AY NICOLAS VEO CHANCHULLO)”, un (01) tubo de forma cilíndrica de materia de hierro de aproximadamente un metro y medio (1,5) mts, un (01) cohetón, un (01) petardo, dos (02) mascarillas, un (01) par de guantes de carnaza, un (01) encendedor (yesquero), una (01) pañoleta de color rojo, cinco (05) calcomanías de color rojo con las inscripciones “(AY NICOLAS CUIDADO DESASTRE)”, y tres (03) calcomanías de color rojo con las inscripciones “(AY NICOLAS VEO AZOTE)”, un (01) petardo, una (01) mascarilla, dos (02) calcomanías de color rojo con las inscripciones “(AY NICOLAS VEO CENSURA)”, un (01) par de guantes de carnaza, siendo presuntamente observados por los efectivos militares de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes se dirigían hacia la Avenida Río de Janeiro cuando se realizaba una marcha que llevaba como destino el Centro Comercial El Tolón y a quienes procedieron a dar la voz de alto, siéndoles presuntamente incautados tales efectos. Señalando la Sala Constitucional en la sentencia citada, sobre la flagrancia: “(…) puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido (…), por lo cual se deduce de lo expuesto que la aprehensión de los presuntos imputados no se efectuó en forma ilegítima ni en contravención de normas Constitucionales, ni de la figura de la flagrancia, habida cuenta que la Fiscalía presumió la comisión de un hecho flagrante y como titular de la acción penal, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, encontrándose facultado por ley para ello, desestimándose los alegatos de las Defensas en ese sentido. Tampoco se constató que se hubiere vulnerado en el procedimiento de inspección a los presuntos imputados, lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la norma in comento no establece como requisito esencial la presencia de testigos que corroboren el procedimiento de la inspección corporal, al señalar en su primer aparte: “Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”, lo cual permite concluir que no es obligatorio en el procedimiento de inspección la presencia de testigos sino que los funcionarios aprehensores procurarán hacerse acompañar por éstos en cuanto fuere posible, motivo por lo cual se desechan los alegatos de las Defensas al respecto. SEGUNDO: Se declara Sin Lugar la excepción opuesta por la Abogada ANDREA SANTACRUZ, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNÁNDEZ, por no existir la pretendida violación del artículo 308 numerales 2°, 3°, 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, alegada, al reunir el escrito acusatorio los requisitos del artículo 308 de la norma adjetiva penal, por cuanto la Fiscalía narró cuáles son los hechos que se atribuyen al acusado, expresando los elementos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, los preceptos jurídicos aplicables al caso y las pruebas que aportará el Despacho Fiscal para el debate oral y público con indicación de su pertinencia y necesidad, debiendo tomarse en consideración que si bien es cierto que no existen múltiples elementos de convicción ofertados por la Fiscalía para el Juicio Oral, no menos cierto es que el Estado representado por el Ministerio Público en el ejercicio del ius puniendi tiene derecho a averiguar casos como el que hoy nos ocupa, habida cuenta que los hechos que se investigan atentan contra la paz y seguridad ciudadana y sobre todo por los acontecimientos de violencia que se suscitaban para el momento de la presunta ocurrencia de los hechos en el territorio nacional y, a los fines de velar por la tranquilidad y convivencia pacífica de los ciudadanos, existiendo bases ciertas para el enjuiciamiento del acusado, razones estas por las cuales se declara Sin Lugar el Sobreseimiento de la Causa seguida al acusado, planteado por la Defensa, al presumirse la comisión de hechos punibles de acción pública y la vinculación del mismo con esos hechos y por cuanto no corresponde en esta fase del proceso realizar análisis de fondo de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, cuyos planteamientos son materia propia del Juicio Oral y Público. TERCERO: Se declara Sin Lugar la excepción opuesta por el Abogado WILLIAMS HURTADO, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO SILVA PÉREZ y HÉCTOR EZEQUIEL RODRÍGUEZ CARAVALLO, por no existir la pretendida violación del artículo 308 numerales 2°, 3°, 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, alegada, al reunir el escrito acusatorio los requisitos establecidos en el artículo 308 del texto penal adjetivo, por cuanto la Fiscalía narró cuáles son los hechos que se atribuyen a los acusados, expresando los elementos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, los preceptos jurídicos aplicables al caso y las pruebas que aportará el Despacho Fiscal para el debate oral y público con indicación de su pertinencia y necesidad, debiendo establecerse la verdad de los hechos que se averiguan y al existir elementos de convicción probables que merecen ser analizados por el Juez de fondo. En consecuencia, se declara Sin Lugar el Sobreseimiento de la Causa seguida a los mencionados ciudadanos, al presumirse la comisión de hechos punibles de acción pública y la vinculación de los acusados con esos hechos y dado que no corresponde en esta fase del proceso realizar análisis de fondo que son materia propia del Juicio Oral y Público. CUARTO: Este Tribunal de Control ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía (155ª) del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos HÉCTOR EZEQUIEL RODRÍGUEZ CARABALLO, GUSTAVO ADOLFO SILVA PÉREZ Y FEDERICO EDUARDO WINCKELMAN, titulares de las Cédulas de Identidad números V-19.693.177, V-24.760.997 y V-20.652.997 respectivamente y se acoge como calificación jurídica provisional la consistente en los delitos de INCITACIÓN A LA DESOBEDIENCIA DE LAS LEYES A TÍTULO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, en relación con lo preceptuado en el artículo 83 ejusdem y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS EXPLOSIVAS, previsto y sancionado en el artículo 296 ibídem, siendo dicha calificación de carácter provisional, la cual puede ser modificada en la fase siguiente del proceso. En ese sentido, se fijan los hechos como los narrados por el Ministerio Público y los cuales se dan por reproducidos en este acto, ordenándose la Apertura a Juicio. Una vez admitida totalmente la acusación, se procede a imponer a los ciudadanos acusados HÉCTOR EZEQUIEL RODRÍGUEZ CARABALLO, GUSTAVO ADOLFO SILVA PÉREZ y FEDERICO EDUARDO WINCKELMAN, DEL CONTENIDO DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, ASÍ COMO DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 375 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, A QUIEN SE LE INTERROGA, EN EL SENTIDO QUE INFORMEN SI DESEAN HACER USO DE ALGUNA DE DICHAS MEDIDAS, A LO CUAL CONTESTARON LIBRES DE TODA COACCIÓN APREMIO Y DE MANERA VOLUNTARIA, LO SIGUIENTE: El ciudadano HÉCTOR EZEQUIEL RODRÍGUEZ CARABALLO: “Me voy a Juicio. Es todo”. El ciudadano GUSTAVO ADOLFO SILVA PÉREZ: “Soy inocente y me voy a juicio. Es todo”. Y, el ciudadano FEDERICO EDUARDO WINCKELMAN: “Voy a Juicio. Es todo”. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten medios de prueba, promovidos por la Fiscalía del Ministerio Público por considerarlos útiles, pertinentes y necesarios, para el Juicio Oral y Público, los siguientes: TESTIMONIALES: 1.1- Se admite el testimonio de los ciudadanos CORDERO FERNANDO y MONTAÑA JHONATAN, adscritos a la División Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a objeto que en el Juicio Oral y Público depongan respecto a la Experticia de Reconocimiento Legal No 9700-228-DFC1740-AEF-1293, de fecha 25-07-2014, practicada sobre los objetos allí descritos, a quienes les será exhibida dicha Experticia, a tenor de lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal. No se admite para su lectura en el Juicio Oral por no tratarse de una prueba anticipada que reúna sus características, según lo previsto en el artículo 322 numeral 2º ejusdem. 1.2. Se admite el testimonio de los funcionarios DE FREITAS GLENIA y CORRALES TEILOR, adscritos a la División Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a objeto de que en el Juicio Oral y Público depongan respecto a la Experticia de Reconocimiento Técnico No 9700-030-2239 de fecha 23-072014, practicada sobre volantes autoadhesivos en ella descritos, a quienes les será exhibida dicha Experticia, a tenor de lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal. No se admite para su lectura en el Juicio Oral por no tratarse de una prueba anticipada que reúna sus características, según lo previsto en el artículo 322 numeral 2º ejusdem. 1.3.- Se admite el testimonio de la funcionaria YANINA LOZANO, adscrita a la División de Investigación de Siniestros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a objeto de que en el Juicio Oral y Público deponga respecto a la Experticia de Reconocimiento Técnico No 9700-038-519, de fecha 12-08-2014, practicada sobre cuatro (04) cohetones y tres (03) petardos, a quien le será exhibida dicha experticia, a tenor de lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal. No se admite para su lectura en el Juicio Oral por no tratarse de una prueba anticipada que reúna sus características, según lo previsto en el artículo 322 numeral 2º ejusdem. 1.4.- Se admite las declaraciones testimoniales de los funcionarios: BRAVO HERRERA HAROLD, VERA MEDINA JOSÉ ÁNGEL, DURÁN FLORES OTONIEL, ARÉVALO AGUERO JUAN ANTONIO, TERÁN HERNÁNDEZ EMIRY RAMÓN, ZAMBRANO MÉNDEZ JOSÉ DANIEL, VIVAS QUINTANA JAIRO ENRIQUE Y OROPEZA OLÍVARES LUIS JOSÉ, todos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo, Destacamento Norte, Primera Compañía, por tener los mencionados ciudadanos conocimiento de los hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos, de igual forma podrán deponer sobre la aprehensión de los imputados. Así mismo, se admite como medio de prueba promovida por la Fiscalía a los fines de su exhibición en el Juicio Oral: 3.1.- Acta Policial de fecha 01-06-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo, Destacamento Norte, Primera Compañía, por cuanto en la misma se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los acusados y la incautación de los objetos y evidencias de interés criminalístico. No se admite para su lectura en el Juicio Oral por no tratarse de una prueba anticipada que reúna tales características, según lo previsto en el artículo 322 numeral 2º ejusdem. QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten medios de prueba, promovidos por la Defensa Privada del acusado FEDERICO EDUARDO WINCKELMAN por considerarlos útiles, pertinentes y necesarios, para el Juicio Oral y Público, los siguientes: 1.- TESTIMONIO DE SONIA PERAZA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No V-10.331.544 y domiciliada en la Avenida Boulevard del Cafetal, Edificio Chaparral, piso 3, apartamento 3A, Urbanización El Cafetal, Municipio Baruta, Caracas, Estado Miranda, siendo pertinente en tanto que esta persona estaba presente en el lugar y momento en el que ocurrió la detención y podrá indicar las circunstancias de modo, tiempo y lugar precisas y claras en la que la misma se produjo, por lo que es necesaria su declaración, a fin de desvirtuar la participación de FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNÁNDEZ en algún hecho punible. 2.- TESTIMONIO DE ADRIANATOCAR, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No V-24.318.039 y domiciliada en la Avenida Boulevard del Cafetal, Edificio Chaparral, piso 3, apartamento 3A, Urbanización El Cafetal, Municipio Baruta, Caracas, Estado Miranda, siendo pertinente en tanto que esta persona estaba presente en el lugar y momento en el que ocurrió la detención y podrá indicar las circunstancias de modo, tiempo y lugar precisas y claras en la que la misma ocurrió, por lo que es necesaria su declaración, a fin de desvirtuar la participación de FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNÁNDEZ en algún hecho punible. 3.- TESTIGO EXPERTO ÁNGEL JHONNY PAZ PERESTELO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No V-7.984.194, Psicólogo de profesión, inscrito bajo el FPV 2941, con Postgrado en Análisis Conductual y domiciliado en la Avenida Orinoco, Edificio River Suites, piso 7, apto. 7-7, Urbanización Bello Monte, Caracas, teléfono celular número 04122274989, siendo esta una prueba pertinente, ya que esta persona en su carácter de Experto en materia de análisis conductual y podrá informar sobre el contenido de las calcomanías o volantes autoadhesivos. Igualmente, se admite como medio de prueba promovido por la Defensa del acusado FEDERICO EDUARDO WINCKELMAN, para el Juicio Oral, la siguiente: 4.- NOTIFICACIÓN DE MANIFESTACIÓN AL ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA, GERARDO BLYDE, DE FECHA 29 DE MAYO DE 2014, a los fines de su exhibición y lectura en el Juicio Oral, según lo dispuesto en los artículos 228 y 322 numeral 2º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es pertinente a los fines de contribuir con el esclarecimiento de los hechos. SEXTO: Este Tribunal ordena el mantenimiento de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad que pesan en contra de los acusados HÉCTOR EZEQUIEL RODRÍGUEZ CARABALLO, GUSTAVO ADOLFO SILVA PÉREZ Y FEDERICO EDUARDO WINCKELMAN, titulares de las Cédulas de Identidad V-19.693.177, V-24.760.997 y V-20.652.997, respectivamente, habida cuenta que no han variado las circunstancias que dieron origen al otorgamiento de las mismas y por haber demostrado los mencionados ciudadanos su voluntad de someterse a la persecución penal…Omissis…”.

-III-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Sala de Apelaciones evidencia que el recurso interpuesto por la Defensa, se circunscribe a reclamar la decisión de fecha 19 de febrero de 2014, por el Juzgado Decimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro entre otras cosas:

“PRIMERO: Se declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta del acta policial de aprehensión de fecha 01-06-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, órgano aprehensor en el caso de autos, inserta en el expediente, así como del acto de la inspección personal realizada a los presuntos imputados que en la misma se hace constar, por no haberse verificado la existencia de los vicios alegados por la Abogada ANDREA SANTACRUZ, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNÁNDEZ, y a lo cual adhiere la Defensa Privada de los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO SILVA PÉREZ y HÉCTOR EZEQUIEL RODRÍGUEZ CARAVALLO, en la persona del Abogado WILLIAMS HURTADO, toda vez que no evidenció este Tribunal de su contenido que se hubiese vulnerado el principio establecido en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en el procedimiento policial de aprehensión, circunstancia ésta que la suscrita, quien hoy realiza la audiencia, ante los mismos planteamientos de las defensas, resolvió en la audiencia de presentación de los aprehendidos celebrada en fecha 02 de Junio de 2014, en la cual se declaró sin lugar dichas peticiones de nulidad planteadas por las defensas y se instó al Ministerio Público a determinar durante la investigación si hubo alguna irregularidad al efecto y de ser el caso, se establecieran las responsabilidades a que hubiere lugar, cosa que no sucedió, aunado al hecho que de haber existido irregularidad en ese aspecto, la misma cesó para el momento de celebrarse la audiencia en referencia, donde los imputados fueron debidamente asistidos de defensa, se les notificó de los hechos por los cuales se les atribuyen los delitos que se averiguan e hicieron los alegatos que estimaron convenientes para el ejercicio de sus respectivas defensas, encontrándose desde entonces provistos de abogados de su confianza. En efecto, observa este Juzgado de Control, siguiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2001, que al ser aprehendidos los presuntos imputados en fecha 01-06-2014, respectivamente, se hallaban presuntamente en posesión de objetos, tales como: un (01) cohetón, un (01) petardo, dos (02) mascarillas, dos (02) pares de guantes de carnaza, un (01) encendedor (yesquero), ocho (08) calcomanías de color rojo con las inscripciones “(AY NICOLAS VEO TORTURA)”, cinco (05) calcomanías de color rojo con las inscripciones “(AY NICOLAS VEO CHANCHULLO)”, un (01) tubo de forma cilíndrica de materia de hierro de aproximadamente un metro y medio (1,5) mts, un (01) cohetón, un (01) petardo, dos (02) mascarillas, un (01) par de guantes de carnaza, un (01) encendedor (yesquero), una (01) pañoleta de color rojo, cinco (05) calcomanías de color rojo con las inscripciones “(AY NICOLAS CUIDADO DESASTRE)”, y tres (03) calcomanías de color rojo con las inscripciones “(AY NICOLAS VEO AZOTE)”, un (01) petardo, una (01) mascarilla, dos (02) calcomanías de color rojo con las inscripciones “(AY NICOLAS VEO CENSURA)”, un (01) par de guantes de carnaza, siendo presuntamente observados por los efectivos militares de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes se dirigían hacia la Avenida Río de Janeiro cuando se realizaba una marcha que llevaba como destino el Centro Comercial El Tolón y a quienes procedieron a dar la voz de alto, siéndoles presuntamente incautados tales efectos. Señalando la Sala Constitucional en la sentencia citada, sobre la flagrancia: “(…) puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido (…), por lo cual se deduce de lo expuesto que la aprehensión de los presuntos imputados no se efectuó en forma ilegítima ni en contravención de normas Constitucionales, ni de la figura de la flagrancia, habida cuenta que la Fiscalía presumió la comisión de un hecho flagrante y como titular de la acción penal, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, encontrándose facultado por ley para ello, desestimándose los alegatos de las Defensas en ese sentido. Tampoco se constató que se hubiere vulnerado en el procedimiento de inspección a los presuntos imputados, lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la norma in comento no establece como requisito esencial la presencia de testigos que corroboren el procedimiento de la inspección corporal, al señalar en su primer aparte: “Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”, lo cual permite concluir que no es obligatorio en el procedimiento de inspección la presencia de testigos sino que los funcionarios aprehensores procurarán hacerse acompañar por éstos en cuanto fuere posible, motivo por lo cual se desechan los alegatos de las Defensas al respecto…”.

De tal forma, que el recurrente alega en el Recurso de Apelación interpuesto para sustentar su petición en cuanto a la declaratoria Sin Lugar de la Nulidad en Audiencia Preliminar y decretada por el Juez de Instancia lo siguiente:

“…que la decisión de la Juez de Control, causa un gravamen irreparable, cuando declara improcedente la solicitud de Nulidad absoluta formulada…que la detención fue violatoria del derecho a la libertad, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como del debido proceso, establecido en el articulo 49 de la Constitución y 1 del Código Orgánico Procesal Penal… que en el presente caso no hubo flagrancia ni cuasi flagrancia… que el ciudadano FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNANDEZ, participaba en una protesta pacífica…que él no pastaba nada más que su cartera y su celular, desconociendo de donde salieron el resto de los objetos que le fueron incautados…que los fuegos artificiales no son considerados sustancias o artefactos explosivos en la Ley Sobre Armas y Explosivos…que la Juez declaro sin lugar la solicitud de Nulidad realizada por la defensa, pero equivocadamente lo hizo refiriéndose exclusivamente al Acta Policial, cuando no solo se solicitud la nulidad de dicha acta, ya que el pedimento giro fundamentalmente sobre la Nulidad absoluta de la Aprehensión y consecualmente sobre el acta que recoge la misma…que se realizo una inspección corporal sin estar presentes testigos… que la decisión de la Juez Decima Séptima de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaro sin lugar la nulidad absoluta de la inspección personal, causa un gravamen irreparable a mi defendido ,ya que avala la violación de su derecho constitucional al debido proceso…”

Ahora bien, como quiera que la decisión recurrida versa sobre la negativa de nulidad absoluta invocada por la recurrente en virtud de los pronunciamientos dictados como Incidencia por el tribunal 17º de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal en el acto de la Audiencia Preliminar, a los fines de resolver lo elevado a este Superior Despacho, por la quejosa, es importante señalar, que los actos viciados deben en lo posible ser saneados, siempre y cuando no se trate de una causa que constituya nulidad absoluta de las actuaciones, la cual sólo procede cuando se vulnere la intervención, asistencia o representación del imputado durante el curso del proceso que se le sigue, o por la inobservancia o violación de sus garantías fundamentales, previstas tanto en la Constitución de la República, como en las demás leyes, así como en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; en virtud de lo cual, fuera de los casos de nulidad absoluta antes mencionados no se debe anular un procedimiento, sin antes procurar subsanar el vicio o defecto de forma del que adolece; pues lo contrario iría en detrimento de la aplicación de la justicia y vulneraría las garantías de Tutela Judicial efectiva y de eficacia procesal, contenidas en los artículos 26 y 257, respectivamente, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:
Artículo 26
“…El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles” (Subrayado y Negrillas de esta Sala).
Artículo 257
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. (Subrayado y Negrillas de esta Sala).
Como corolario de lo antes expuesto, se debe destacar que para que opere la declaratoria de nulidad, debe existir un daño o perjuicio actual; o en su defecto, cuando el vicio del acto procesal haya impedido el fin que se perseguía con la aplicación de las formalidades incumplidas u omitidas; siempre que en ambos casos el perjuicio sólo sea reparable por la vía de la nulidad, pues la nulidad no debe invocarse sólo en interés de la ley; por lo tanto cuando se omite el cumplimiento de una formalidad en un acto procesal, se debe constatar si la formalidad es saneable, o sin por el contrario no tiene remedio y además se debe verificar si logró o no el fin previsto; toda vez que de haberse logrado el fin al cual iba dirigido, no hay afectación de los derechos procesales de las partes.
Al respecto, estima oportuno esta Sala recalcar que ciertamente el Código Orgánico Procesal Penal establece en sus artículos 174, 175 y 177, la figura procesal de las nulidades; mas sin embargo el Legislador sabiamente realiza una distinción entre la nulidades absolutas y las no absolutas, esta últimas, mejor conocidas por la doctrina, como nulidades relativas; indicándose que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos tanto en nuestra Legislación Patria, como en los tratados, convenios y acuerdos suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela; ahora bien es importante verificar si los vicios alegados por la defensa, respecto a la violación de los derechos al debido proceso, a la libertad personal, y la presunción de inocencia, previstos en los artículos 44 y 49 numeral 1 del texto constitucional, se encuentran fundamentados dentro de su escrito recursivo, en tal sentido se observa:
“..Que, en cuanto a la solicitud de la Recurrente, en su PRIMERA DENUNCIA, referido a la Nulidad Absoluta del Acta de Aprehensión por cuanto, la aprehensión fue violatoria del derecho a la liberad, así como del debido proceso, por cuanto su asistido no fue aprehendido en flagrancia ni cuasi flagrancia; observa esta Sala que básicamente la Recurrente considera que sus defendido ha sido objeto de violación de Derechos y Garantías Constitucionales, específicamente el Debido Proceso y a la libertad, basados en el hecho de objetar la actuación de los funcionarios actuantes, adscritos al Destacamento Norte Regimiento Miranda del Comando Nacional Guardia del Pueblo, por cuanto, según su criterio, su defendido participaba en una protesta absolutamente pacifica, que había iniciado en la Academia de Natación Teo Capriles en la Urbanización Macaracuay, Municipio Sucre y se dirigía a la Plaza Alfredo Sadel en la Urbanización Las Mercedes, por lo que estaba ejerciendo su derecho político a manifestar, tal como le es permitido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, que realmente, los funcionarios actuantes, actuaron con abuso y exceso de funciones…”.

Ahora bien, en este sentido observa esta Sala, que una sociedad organizada debe sustentarse sobre la base de las leyes que constituyen su ordenamiento jurídico para de esa forma mantener la paz entre sus integrantes; que para lograr esta pretensión debe tenerse presente, primariamente, que donde no hay orden hay anarquía; por lo tanto, el éxito de la Administración de un Estado debe ser proporcional al cumplimiento de las leyes de sus Administrados; por lo tanto, es obligatorio que en toda manifestación, se debe contar con Funcionarios de seguridad, para poder resguardar el Orden y garantizar la seguridad de las personas que se encontraban protestando.
De tal manera que observa esta Alzada, que el procedimiento de aprehensión del ciudadano FEDERICO EDUARDO WINCKELMANN HERNANDEZ, se genero a raíz de la manifestación que se dirigía hacia la avenida Rio de Janeiro, logrando observar a cuatro personas en actitud sospechosa, por lo que procedieron a darle la voz de alto, y a realizarle la revisión corporal de los ciudadanos detenidos entre ellos de FEDERICO EDUARDO WINKELMAN HERNANDEZ, a quien se le incauto, según acta policial, un morral de color negro y Marrón: un (01) par de lentes, un (01) cohetón, un (01) petardo, dos (02) mascarillas, dos (02) pares de guantes de carnaza, un (01) encendedor (yesquero), un (1) casco de color rojo, un (01) suéter con capucha de color negro, ocho (08) calcomanías de color rojo con las inscripciones (AY NICOLAS VEO TORTURA), cinco (05) calcomanías de color rojo con las inscripciones (AY NICOLAS VEO CHANCHULLO) y en la mano derecha un (01) tubo de forma cilíndrica de materia de hierro aproximadamente un metro y medio (1,5) mts, logrando en consecuencia la aprehensión de los ciudadanos que se encontraban en el lugar; todo lo cual fue plasmado en Acta Policial levantada por los funcionarios actuantes.

En consecuencia, considera este Superior Despacho que los funcionarios actuantes, adscritos al Destacamento Norte, Comando Nacional Guardia del Pueblo de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes son garantes del orden público, con su actuación no se vislumbra que hayan violentado Derechos y Garantías Constitucionales del Imputado de autos, ut supra señalados, por cuanto se evidencia en las actuaciones que su conducta estuvo siempre sustentada en el respeto a los Derechos Humanos de todos y cada uno de las personas que se encontraban manifestando en dicha marcha, respetando en todo momento los Derechos y Garantías Constitucionales que arropaban a los Justiciables; de lo cual se desprende, que no existen evidencias en las actuaciones que puedan generar la procedencia de la Nulidad Absoluta del procedimiento ni de los actos subsiguientes que se derivan de él.
Que, en relación a que en el Acta Policial se tergiversan los hechos justificando una indebida actuación de los Cuerpos de Seguridad del Estado, convirtiéndose en único sustento de las medidas tomadas por el Tribunal a quo en contra de sus representados, observa esta Sala que se evidencia en las actas que se ha realizado un procedimiento, ejecutado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, dentro de los parámetros establecidos por las leyes penales, que gozan de total credibilidad, por parte de los Órganos Jurisdiccionales del Estado, por su condición de representantes del Estado mismo, quienes actuaron con total respeto de los derechos y garantías de los Imputados, dejando constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo acontecieron los hechos, generando, según análisis y ponderación de la Jueza a quo, quien analizo de forma detallada las razones por las cuales ella declaraba sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta solicitada por la defensa.
De tal manera que este Tribunal Superior, puede advertir que nuestro país es un país de orden, de leyes, que deben ser respetadas; y, el Estado, a través de sus organismos, está en la obligación de velar por mantener ese orden; ya dijimos antes donde no hay orden hay anarquía y, lo que menos quiere un Estado como tal es una Sociedad anárquica, donde cada quien, sin limitación alguna, piense que puede hacer lo que mejor le parezca; y, en cuanto a que la Constitución ampara las protestas, es cierto, pero bajo los parámetros establecidos; en ese sentido, esta Sala considera oportuno traer a colación la Sentencia N° 276, de fecha 24 de abril de 2014, con Ponencia del MAGISTRADO ARCADO DELGADO ROSALES, mediante la cual resuelven el Recurso de Interpretación de Naturaleza Constitucional y Legal sobre el artículo 68 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 41, 43, 44, 46 [y] 50 de la Ley de Partidos Políticos, Reuniones Públicas y Manifestaciones, publicada en la G.O. N° 6.013 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 2010, en la cual, entre otros, establece:

“(…)
El presente recurso de interpretación tiene por finalidad que esta Sala Constitucional, como máxima y última intérprete del texto Fundamental, determine el alcance y el contenido del artículo 68 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con relación a los planteamientos formulados en la presente solicitud.
(...)
En tal sentido, la norma constitucional in commento establece que:
“Artículo 68.- Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a manifestar, pacíficamente y sin armas, sin otro requisito que los que establezca la ley. Se prohíbe el uso de las armas de fuego y sustancias tóxicas en el control de manifestaciones pacíficas. La ley regulará la actuación de los cuerpos policiales y de seguridad en el control del orden público...”
La disposición constitucional transcrita supra en su primera parte hace referencia al derecho a la manifestación pacífica, como uno de los derechos políticos que detentan los ciudadanos, el cual, junto con el derecho a la reunión pública previsto en el artículo 53 de la Carta Magna constituyen una manifestación del derecho a la libertad de conciencia de los ciudadanos (artículo 61). Ahora bien, el derecho a la manifestación en el ordenamiento jurídico venezolano no es un derecho absoluto, entendiendo por tal, aquella clase o tipo, como es el caso del derecho a la vida, a la salud, entre otros, cuyo ejercicios se encuentran garantizados de forma amplia sin limitación de ningún tipo.
En tal sentido, el derecho a la manifestación admite válidamente restricciones para su ejercicio, y así expresamente lo reconoció el Constituyente de 1999 en el artículo 1961 en su artículo 115- al limitar su ejercicio a las previsiones que establezca la Ley. En tal sentido, la Asamblea Nacional en atención al contenido del artículo 68 de la Carta magna, dictó el 21 de diciembre de 2010 la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Partidos Políticos, Reuniones Públicas y Manifestaciones, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.013 Extraordinario del 23 de diciembre de 2010, en la cual en el Titulo II normó el aspecto relacionado con el derecho constitucional a la manifestación, bajo el Capítulo I denominado “De las reuniones públicas y manifestaciones”, estableciendo así una serie de disposiciones de cumplimiento obligatorio no solo para los partidos políticos, sino también para todos los ciudadanos, cuando estos decidan efectuar reuniones públicas o manifestaciones.
En este mismo orden de ideas, se aprecia que en la segunda parte del artículo 68 de la Constitución, también se prevé un acatamiento irrestricto a la ley por parte de los cuerpos policiales y de seguridad encargados del control del orden público, quienes en su actuación no solo estarán en la obligación de garantizar el derecho de los ciudadanos y ciudadanas a manifestar pacíficamente, sino también a impedir que éstos, en el curso de la protesta, incurran en excesos que puedan traducir en lesiones o amenazas de violación de derechos fundamentales del resto de la ciudadanía, como sería el caso del derecho al libre tránsito o al trabajo; sino también a los que estando en ellas no se excedan en dichas concentraciones, velando siempre y en todo momento para que en el control de ese tipo de situaciones exista un respeto absoluto de los derechos humanos evitando el uso de armas de fuego y sustancias tóxicas.
(...)
El contenido de las disposiciones legales transcritas supra denota el cumplimiento efectivo por parte de! legislador del postulado constitucional previsto en el artículo 68 de la Carta Magna, regulando el ejercicio del derecho a la protesta pacífica de una manera pormenorizada, precisando en tal sentido: (i) el lapso del cual disponen los organizadores para solicitar autorización para realizar la reunión pública o manifestación (veinticuatro horas de anticipación a la actividad); (ii) la forma en que debe ser presentada la solicitud (por escrito duplicado); (iii) el contenido del escrito (indicación del lugar o itinerario escogido, día, hora y objeto general que se persiga); (iv) la autoridad encargada de recibir dicha solicitud (primera autoridad civil de la jurisdicción, Gobernadores de estados, Alcaldes de Municipios o de Distritos Metropolitanos y el Jefe del Gobierno de Distrito) y (v) la obligación de las autoridades de estampar en el ejemplar que entregan a los organizadores, la aceptación del sitio o itinerario y hora. (...)
En lo que respecta a la segunda pregunta formulada referida a si ¿constituye la autorización -de ser necesaria- un requisito legal o limitación legal al derecho a manifestar al que hace referencia tanto el artículo 68 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el artículo 41 de la ley de Partidos Políticos, Reuniones Públicas y Manifestaciones, respectivamente?
(...)
La autorización emanada de la primera autoridad civil de la jurisdicción de acuerdo a los términos de la Ley de Partidos Políticos, Reuniones Públicas y Manifestaciones, constituye un requisito de carácter legal, cuyo incumplimiento limita de forma absoluta el derecho a la manifestación pacífica, impidiendo así la realización de cualquier tipo de reunión o manifestación. Por lo tanto, cualquier concentración, manifestación o reunión pública que no cuente con el aval previo de la autorización por parte de la respectiva autoridad competente para ello, podrá dar lugar a que los cuerpos policiales y de seguridad en el control del orden público a los fines de asegurar el derecho al libre tránsito y otros derechos constitucionales (como por ejemplo, el derecho al acceso a un instituto de salud, derecho a la vida e integridad física), actúen dispersando dichas concentraciones con el uso de los mecanismos más adecuados para ello, en el marco de los dispuesto en la Constitución y el orden jurídico.
(...)
De acuerdo a las consideraciones expuestas, esta Sala constitucional concluye que la normativa prevista en la Ley de Partidos Políticos, reuniones Públicas y Manifestaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.013 Extraordinario del 23 de diciembre de 2010, prevé las pautas adecuadas para el ejercicio cabal y efectivo del derecho a la manifestación pacífica sin que ello implique en modo alguno una limitación total y absoluta de su ejercicio; y así se declara...” (CURSIVAS, NEGRILLAS Y SUBRAYADO DE ESTA SALA 3) (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

En síntesis, al respecto considera este Superior Despacho que la actividad desplegada por los funcionarios militares, adscritos al Destacamento Norte Regimiento Miranda del Comando Nacional Guardia del Pueblo, como garantes del orden público, en fecha 01 de Junio de 2014, fue procedente y ajustada a derecho, dado que se presentaba una concentración de numerosas personas que se dirigían para la avenida Rio de Janeiro con la finalidad de manifestar, por lo que dicha manifestación requería de la presencia de Funcionarios para resguardar el orden público; actuación militar que se evidencia estuvo siempre sujeta a las normas que regulan la materia en cuanto a manifestaciones se refiere; que, además, se realizó respetando los derechos y garantías de todos y cada uno de los integrantes de la mencionada concentración, sin dejar de considerar este Superior Despacho que, además de tratarse de hechos de naturaleza flagrante, cualquier acto realizado por los Órganos Aprehensores que pueda reputarse como inconstitucional cesa al momento de trascender hasta el Órgano Judicial correspondiente, de conformidad con la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de abril de 2001, Exp. 002294, con Ponencia del MAGISTRADO IVAN RINCÓN URDANETA; por lo tanto, considera esta Sala, que no se desprende de las actuaciones revisadas que proceda el dictamen de Nulidad Absoluta del Procedimiento realizado por los funcionarios actuantes; motivo por el cual considera esta Sala que no le asiste la razón a los Recurrentes en cuanto a su solicitud de Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión. Y ASÍ SE DECIDE.-

Que, en cuanto a lo alegado por la recurrente, en su SEGUNDA DENUNCIA, considera esta Sala que objeta las recurrente la actuación de los funcionarios militares, afirmando que incurrieron en graves violaciones al Debido Proceso, por cuando lo único que demuestra la incautación de la presunta evidencia física recabada en el lugar de los hechos es el acta Policial; que los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar de testigos; por lo tanto, el Acta Policial no se basta por sí sola, por que al momento de realizársele la inspección personal a su defendido no se contaba con testigos que permitieran disipar las dudas, garantía esta no presente; en este sentido, es necesario para esta Sala señalar que el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:
Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, y procurara si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”. (Las negrillas son de la Sala).

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos , si las circunstancias lo permiten, para que así, observen la inspección de personas; en tal sentido, del acta de aprehensión de fecha 01 de junio de 2014, se deja constancia que los funcionarios actuantes al momento de desplazarse por la avenida Rio de Janeiro, lograron observar un grupo de personas que se encontraban en una marcha, manifestando, de las cuales un grupo de cuatro personas, al notar La presencia de la comisión militar mostraron actitud sospechosa y una de ellas tenía en su poder un tubo cilíndrico, de color gris, procediendo a darle la voz de acto, e imponerlos del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo dejan constancia que una vez realizada la inspección de personas, procedieron a asegurar el perímetro para resguardar la integridad propia y de la comisión militar.
De lo anterior, observa esta Alzada que dicha actividad debe procurarse su práctica, si las circunstancias lo permiten, con la presencia de dos testigos, lo que implica que no es un requisito indispensable para la práctica del mismo, mas aun cuando es público y notorio, que cuando se está realizando una manifestación en contra del gobierno, como es el caso que nos ocupa, los funcionarios militares deben velar por resguardar su integridad física, tal como lo dejaron asentado en el acta policial de aprehensión
Ahora bien, en el caso de marras el recurrente solicita la nulidad absoluta del procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en fecha 01 de junio de 2014, no obstante, estas jurisdicentes constatan, que no comporta una inobservancia o violación de principios o garantías fundamentales, o el menoscabo o vulneración de la intervención, asistencia o representación de los imputados de autos, que amerite la declaratoria de la nulidad como única vía idónea para la reordenación del proceso.
De manera que, mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad por ausencia de testigos en el acta de procedimiento, siendo necesario recordar que para que proceda la declaración de nulidad, es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; es por ello que la nulidad solicitada debe ser desestimada, pues, de la lectura de los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios militares, de ubicar testigos que presencien tal inspección, cuando establece “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.
De lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia.
Asimismo, se evidencia que la presencia de su acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa en relación a la segunda denuncia, no es procedente en derecho por los fundamentos expuestos. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ANDREA SANTACRUZ, inscrita en el inpreabogado bajo el numero 136.655, actuando en su carácter de defensor del ciudadano FEDERICO EDUARDO WICKELMANN, conforme a lo establecido en el artículo 439 numerales 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2015, por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro sin lugar la nulidad propuesta por la defensa como punto previo en su escrito de excepciones de fecha 09 de septiembre del 2014; ello en virtud de no evidenciarse la violación de derechos y garantías fundamentales en perjuicio de ninguna de las partes que conforman el presente proceso penal y en consecuencia no estar acreditado ninguno de los supuestos consagrados en los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ANDREA SANTACRUZ, inscrita en el inpreabogado bajo el numero 136.655, actuando en su carácter de defensor del ciudadano FEDERICO EDUARDO WICKELMANN, conforme a lo establecido en el artículo 439 numerales 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2015, por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro sin lugar la nulidad propuesta por la defensa como punto previo en su escrito de excepciones de fecha 09 de septiembre del 2014; ello en virtud de no evidenciarse la violación de derechos y garantías fundamentales en perjuicio de ninguna de las partes que conforman el presente proceso penal y en consecuencia no estar acreditado ninguno de los supuestos consagrados en los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida, en los términos anteriormente expuestos.
Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión; notifíquese a las partes, remítase el cuaderno de apelación al Juzgado de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE.-

LA JUEZ PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ
LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. LEYVIS SUJEI AZUAJE TOLEDO DRA. NORMA SANDOVAL MORENO
LA SECRETARIA

ABG. LILIANA VALLENILLA.
CAUSA N° 3757-15 (Aa)
MRH/NSM/LA/LV/emily.-