TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 21 de julio de 2015
205º y 156º

JUEZ PONENTE: DR. LUIS RAMÓN CABRERA ARAUJO
EXPEDIENTE: 4901-15

Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación propuesto por los abogados FEDY PASTOR SANCHEZ MENDOZA y JOSE LEON TOVAR MICHELENA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 17.386 y 163.077, respectivamente, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HENRY JOSÉ MACUARE DIAZ, con fundamento en los artículos 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez ALVARO HITCHER MARVALDI, el 02 de junio de 2015 y motivada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual decretó en contra del ciudadano Henry José Macuare Díaz, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, conforme a los parámetros de los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO en grado de TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 418 eiusdem y USO FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Por recibidas las presentes actuaciones, el 10 de julio de 2015, se procedió a designar como ponente al Juez integrante de esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones, abogado DR. LUIS RAMÓN CABRERA ARAUJO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 14 de julio de 2015, esta Sala emitió pronunciamiento mediante el cual se admite el recurso, conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo el escrito de contestación presentado por el Ministerio Público.

Esta Sala pasa a decidir y observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN
ARGUMENTO DE LA DEFENSA

Los profesionales del derecho, FEDY PASTOR SANCHEZ MENDOZA y JOSE LEON TOVAR MICHELENA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 17.386 y 163.077, respectivamente, actuando en su carácter de defensores del ciudadano HENRY JOSÉ MACUARE DIAZ, interpusieron escrito de apelación, fundamentando en el artículo 439 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez ALVARO HITCHER MARVALDI, el 02 de junio de 2015 y motivada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual decretó en contra del ciudadano Henry José Macuare Díaz, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, bajo los parámetros de los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO en grado de TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 418 eiusdem y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, prevista y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y en el mismo argumentaron lo siguiente:

…PUNTO UNICO (…) Denunciamos la violación de los artículos 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Asimismo se puede apreciar que a nuestro defendido, ciudadano HENRY JOSE MACUARE DIAZ, se le violentó la norma prevista en el artículo 373 en su encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: (…) En efecto, la representante del Ministerio Público, violento la referida norma prevista en el artículo 373, puesto que la misma, fue impuesta de la aprehensión de nuestro defendido, el día 29 de mayo, o sea, el mismo día de su aprehensión y así consta en oficio dirigido por el Supervisor Agregado (CPNB), ciudadano DUQUE MONCADA PEDRO PABLO, al Fiscal del Ministerio Público de Guardia en la Sala de Flagrancia, el cual se encuentra anexo al expediente en el folio dos (2) (…) Esta violación de los artículo 44, ordinal 1, De la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fue convalidad por el propio Juez de la causa en su decisión de fecha do de junio de 2015, quien en vez de aplicar la Tutela Judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual es un mecanismo garante del respeto del ordenamiento jurídico, permitió con su decisión, el relajamiento de los lapsos razonables que permiten la seguridad y certidumbre en los procesos, al decretar la privación judicial preventiva de libertad a nuestro patrocinado, sin tomar en cuento los alegatos expuestos por la Defensa en la audiencia de presentación de Detenido. (…) Tales aspectos debieron ser analizados por el juez garante en funciones de control y no limitarse a aceptar en su totalidad lo expuesto por el Ministerio Público en el Acto de Audiencia de Presentación de Detenido, (…) Al respecto considera esta Defensa que el Tribunal de la causa debió pronunciarse sobre la violación de los lapsos procesales y aplicar la referida Tutela Judicial efectiva, y no convenir en acordar una medida Judicial Privativa de Libertad, pues el mismo igualmente pudo dictar una medida cautelar menos gravosa que le permitiera a mi defendido afrontar el proceso en libertad mientras el Ministerio Público realiza las investigaciones pertinentes al caso. (…) Insiste esta defensa en resaltar que el juez de la causa no saneo el proceso, tan solo se concretó en decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por los delitos imputados por la representación del Ministerio Público, obviando la depuración debida en la causa. (…) PETITORIO (…) Por todas y cada una de las razones expuestas, la defensa solicita muy respetuosamente a esa honorable Sala de la Corte de Apelaciones, resuelva: (…) PRIMERO: Se declare con lugar la presente APELACIÓN, y en consecuencia se acuerde la nulidad del acto y acta de la Audiencia de Presentación de Detenido, y en consecuencia el debido pronunciamiento de Ley, que salvaguarde los derechos y garantías que le asisten a nuestro representado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionada con la Tutela Judicial efectiva, por cuanto la decisión emanada del juez Cuadragésimo Quinto de Control violó y relajó normas de orden Constitucional y legal, al permitir la presentación de nuestro defendido, fuera de los lapsos previstos para la presentación, afectando así la garantías del debido proceso que le asiste a HENRY JOSE MACUARE DIAZ. (…) SEGUNDO: Solicitamos la revocatoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa sobre nuestro defendido, toda vez que de autos se subyace el incumplimiento de las exigencias dispuestas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su defecto la aplicación de una Medida Cautelar menos gravosa sobre el principio de presunción de inocencia (…) ”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto de los folios 39 al 45 del cuaderno de apelación, acta de Audiencia Oral para Oír al Imputado de 2 de junio de 2015, ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se emitieron los siguientes pronunciamientos:

…(omissis)…OIDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES, ESTE JUZGADO CUADRAGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Con ocasión al punto previo de la defensa que versa sobre que el ciudadano fue aprehendido el 29/05/2015 y no es sino hasta hoy que este es presentado ante este tribunal y que según palabras del defensor se violentó lo establecido en el procedimiento para la aprehensión en flagrancia, procede quien aquí decide a invocar la sentencia N° 526.con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, de fecha 09/04/2001, y en atención a la aprehensión se realizó el 29/05/2015, siendo que, el ciudadano HENRY JOSÉ MACUARE DIAZ, no fue puesto a la orden del órgano jurisdiccional en el tiempo que establece el artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal, violentado así los derechos y garantías que cobijan al imputado, no obstante, considera este decisor que el Ministerio Publico ha presentado elementos de convicción que podrían hacer presumir la presunta participación o autoría en el delito precalificado, y considerando también que la violación a los derechos y garantías constitucionales del imputado han cesado al ser presentado ante este órgano jurisdiccional, considerando este juzgador que deberá la Representante del Ministerio Público solicitar que un fiscal en Materia de Derechos Fundamentales inicie la investigación pertinente a efecto de determinar certeramente si los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión del ciudadano HENRY JOSÉ MACUARE DIAZ, incurrieron en algún tipo de violación a los derechos del imputado, y si efectivamente este fue o no presentado dentro de los lapsos establecidos en la ley, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD incoada por la defensa, pasa de seguidas a emitir los pronunciamiento de ley, PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es admitir continuar que la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, instando a la Fiscal del Ministerio Público a que tome declaración nuevamente a la Víctima y las diversas experticias de ley y todas aquellas diligencias de investigación pertinentes a la búsqueda de la verdad en el presente hecho. SEGUNDO: Se admite la precalificación dada por el Ministerio Público por los delitos de TENTATIVA EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 418 eiusdem, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. TERCERO: En relación a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y lo esgrimido por la defensa, quien aquí decide, pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a la luz de los hechos expuestos en esta audiencia, en tal sentido tenemos: 1.- Nos encontramos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como son los hechos típicamente antijurídicos referidos a los delitos de TENTATIVA EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 418 eiusdem, y USP DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, los cuales le fueron atribuidos en esta audiencia al ciudadano HENRY JOSE MACUARE DÍAZ, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción: a) ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano identificado como EDUARDO, por ante la sede del Centro de Coordinación La Candelaria de la Policía Nacional Bolivariana Santa María cursante al folio 06, en la que expuso: (…) b) ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano identificado como LUIS, por ante la sede del Centro de Coordinación La Candelaria de la Policía Nacional Bolivariana Santa María cursante al folio 06 (…) los cuales llevan al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsable de los hechos que le han sido imputados por la vindicta pública. Considerando que se llenan los extremos establecidos en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al peligro de fuga: en este sentido, vale la pena traer a colación la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de mayo de 2001 que al referirse al peligro de fuga expresa: (…). Igualmente observa este juzgador, que los hechos precalificados por el Ministerio Público a los cuales esta sede ha compartido, la pena que pudiera llegar a imponerse supera en su límite máximo, por lo cual encuadra con el supuesto del numeral 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, la magnitud del daño causado, tomando en consideración que el hecho ilícito de mayor entidad calificado provisionalmente por el Ministerio Público y así acogido por este Tribunal, vale decir, ROBO AGRAVADO, es considerado un delito pluriofensivo que no solo atenta contra la propiedad sino también contra la integridad de las personas, y en muchos casos contra la vida de ellas. En cuanto al peligro de obstaculización, este tribunal observa que el hoy imputado de encontrarse en libertad podría influir en la persona de la víctima para que esta se comporte desleal o reticente poniendo en riesgo la investigación, la verdad de los hechos y por ende la realización de la justicia, por lo que con fuerza a lo antes indicado lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano HENRY JOSE MACUARE DIAZ, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1°; 2° y 3°, 237 y el artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: El presente decreto se fundamentará por auto separado de conformidad con lo previsto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se fija como centro de Reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo III (…)” … (omissis)…

III
DE LA CONTESTACIÒN AL RECURSO

De los folios 48 al 51 del Cuaderno de Apelación, se desprende que la abogado DAYANA GUILLEN, Fiscal Auxiliar Interina Octogésima Séptima (87º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuso en tiempo hábil FORMAL CONTESTACIÓN al recurso de apelación presentado en la presente causa y lo hizo en los términos que siguen:

… esta Representación del Ministerio Público contradice la argumentación esgrimida por los recurrentes, toda vez que se evidencia del acta de la Audiencia para Oír al Imputado, así como del auto de motivación, que el Juez Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en el pleno ejercicio de sus funciones garantizó los derechos y garantías constitucionales del imputado y emitió el siguiente pronunciamiento que me permito citar: (…) Siendo ello así, mal puede indicar el recurrente que el juez no analizó y no garantizó sus derechos, cuando se dejó constancia de ello, aunado a que debemos recordar que si bien en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1° de nuestra Carta Magna, el cual establece: (…) Asimismo, con respecto a la Medida Cautelar Privativa de Libertad la Sala de Casación Penal en sentencia N° 701 del quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008) ha señalado lo siguiente: (…) se evidencia que una de las finalidades más importantes del proceso es que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase de juicio, y en el presente caso, dada la pena que podría llegar a imponerse, el delito presuntamente cometido y el bien jurídico tutelado, lo ajustado a derechos es mantener en contra del ciudadano HENRY JOSE MACUARE DIAZ, la Medida Cautelar Privativa de Libertad que le fuera decretada por el Tribunal a quo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. (…) Es evidente, que en caso de marras el Juzgador estimó la magnitud del daño causado y la entidad de los delitos calificados por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Imputado, considerando que lo procedente era otorgar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numeral 1, 2 y 3, 237 numerales 2, del Código Orgánico Procesal Penal, realizando la motivación de las circunstancias que dieron origen a la medida privativa de libertad. (…) observa esta representante del Ministerio Público, que nos encontramos en presencia de delitos que merecen pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, calificado por el Ministerio Público, como TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, RESISTENCIA AGRAVADO A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 418 ejusdem y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, siendo además que el procedimiento ordinario acordado por el Juez de Control, conlleva una investigación de carácter penal, la cual arrojaría como resultado cualquiera de los actos conclusivos establecidos en la norma adjetiva penal, ya que el Ministerio Público como parte de buena fe, no es un ente encargado de efectuar acusaciones sin que haya mediado una investigación, o sin que se hayan recabado los elementos probatorios necesarios para presentar dicho acto conclusivo (…) PETITORIO: En razón de todo lo antes expuesto, es por lo que le solicito a esta Sala de Corte de Apelaciones que sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados FEDY PASTOR SANCHEZ MENDOZA y JOSE LEON TOVAR MICHELENA, en su carácter de defensor privado del ciudadano HENRY JOSE MACUARE DIAZ, (ampliamente identificado en autos), y en consecuente RATIFIQUE la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la Causa signada bajo el N° 45C-19273-2015 en data 02 de junio de 2015, en la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 418 ejusdem y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones (…) ”

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Observa esta Alzada que el recurrente solicita la nulidad del acto de audiencia oral para oír al imputado, por considerar que la presentación de su defendido ante un Juez de Control se produjo de forma extemporánea, a su criterio, en contravención con principios constitucionales y legales, relacionados con la libertad personal, y en consecuencia solicita se decrete la revocación de la medida judicial privativa preventiva de libertad.

Por su parte, el representante del Ministerio Público desestima tales afirmaciones indicando que el Juez de Control garantizó todos los derechos y garantías constitucionales del imputado, que dada la pena que podría a imponerse, la magnitud del daño causado, son circunstancias originarias de la medida de coerción admitida por el Tribunal A quo.

Ahora bien, a objeto de resolver el recurso de apelación presentado por la defensa técnica, este Juzgado Ad Quem constata que el procedimiento para la presentación del aprehendido ante el órgano jurisdiccional, lo establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la Presentación del Aprehendido o Aprehendida El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control competente a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar. (…) El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.

Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que él o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes. (…)

Se observa que la audiencia oral para oír al imputado celebrada ante la sede del Tribunal Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la presente causa, cumplió con la función de examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican la detención policial del ciudadano Henry José Macuare Díaz, mediante la misma, se le informó al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como de las disposiciones legales aplicables al caso; es de hacer notar que, dicho acto representó la oportunidad tanto del imputado como de las demás partes involucradas en el proceso, a obtener acceso a la investigación y tener la posibilidad real de solicitar al representante del Ministerio Público la práctica de diligencias investigativas destinadas a desvirtuar la imputación formulada, tal como lo establece el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal; con lo cual se garantiza la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso.

En lo referente a lo denunciado por la defensa técnica, en cuanto que la decisión recurrida viola el lapso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1; debe recordarse, que el derecho a la libertad, al debido proceso, a la defensa, al juez natural y el de acceder a la justicia, son garantías que deben prevalecer dentro de todo ordenamiento jurídico. En el caso que nos ocupa, el art. 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, instituye:

“…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fragrante. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.

Esta norma constitucional dentro el mundo jurídico venezolano, que representa la pirámide de Kelsen, es una norma fundante por provenir del constituyentista, que a su vez, representa al pueblo venezolano y que desemboca en el artículo 2 de nuestra carta magna, que establece:

“…Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político….”.

En este sentido, y siguiendo el orden de prelación de jerarquización de las leyes y, específicamente, a la materia que tratamos; el Código Orgánico Procesal Penal como norma fundada establece cual es el lapso que debe cumplirse para garantizar el derecho a ser oído cualquier persona que esté involucrado en un hecho ilícito.

Así tenemos que, el artículo 234 de la Ley Penal Adjetiva establece en su primer aparte:

“….En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quién lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión”

Deduciéndose de dicha norma, que una vez que se aprehenda al sospechoso, debe entregarse al mismo a la autoridad más cercana que a su vez lo pondrá a disposición del Ministerio Público, en un lapso que no excederá de doce (12) horas; debiéndose tener en consideración, que ésta norma no se encuentra aislada y, que para darle la mejor interpretación al procedimiento penal, este dispositivo legal debe concatenarse con el artículo 373 del texto adjetivo penal, que establece, que una vez, se hayan cumplido las doce (12) horas como máximo para poner al aprehendido a la orden de la Vindicta Pública, éste tiene a su vez, treinta y seis (36) horas para presentarlo ante el juez o jueza de control y, éste o ésta, decidirá sobre la solicitud fiscal dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes desde que se ha puesto el aprehendido a su disposición.

En el presente caso, desde la detención policial hasta el acto procesal de oír al imputado ante el órgano jurisdiccional, en la que se privó al imputado HENRY JOSE MACUARE DIAZ, no se cumplieron los lapsos legales y procesales; así tenemos que el hoy imputado, fue detenido el 29.05..2015 aproximadamente a las 05:30 pm, por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, fue puesto a la orden de la Fiscalía Septuagésima Tercera (73°) del Ministerio Público, abogada Rebeca Enríquez, en esa misma fecha; quedando constancia en el acta de aprehensión que el aprehendido resultó herido por arma de fuego y posteriormente trasladado al Hospital de Clínicas Caracas para atender su atención médica (f.4, expediente original) y siéndole practicado reconocimiento médico legal el día 30 de mayo de 2015 (f.20, expediente original).

Siendo presentado el ciudadano HENRY JOSE MACUARE DIAZ ante el Tribunal Cuadragésimo Quinto (45) en Funciones de Control de éste Circuito Judicial el día 02 de junio de 2015; estando efectivamente fuera del lapso legal establecido en el articulo 234 de la norma adjetiva penal para realizar la audiencia respectiva y así quedó plasmado en el acta de audiencia recurrida: “PUNTO PREVIO: Con ocasión al punto previo de la defensa que versa sobre que el ciudadano fue aprehendido el 29/05/2015 y no es sino hasta hoy que este es presentado ante este tribunal y que según palabras del defensor se violentó lo establecido en el procedimiento para la aprehensión en flagrancia, procede quien aquí decide a invocar la sentencia N° 526.con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, de fecha 09/04/2001, y en atención a la aprehensión se realizó el 29/05/2015, siendo que, el ciudadano HENRY JOSÉ MACUARE DIAZ, no fue puesto a la orden del órgano jurisdiccional en el tiempo que establece el artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal, violentado así los derechos y garantías que cobijan al imputado, no obstante, considera este decisor que el Ministerio Publico ha presentado elementos de convicción que podrían hacer presumir la presunta participación o autoría en el delito precalificado, y considerando también que la violación a los derechos y garantías constitucionales del imputado han cesado al ser presentado ante este órgano jurisdiccional, considerando este juzgador que deberá la Representante del Ministerio Público solicitar que un fiscal en Materia de Derechos Fundamentales inicie la investigación pertinente a efecto de determinar certeramente si los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión del ciudadano HENRY JOSÉ MACUARE DIAZ, incurrieron en algún tipo de violación a los derechos del imputado, y si efectivamente este fue o no presentado dentro de los lapsos establecidos en la ley, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD incoada por la defensa, pasa de seguidas a emitir los pronunciamiento de ley,”

En consecuencia, del contenido de las actuaciones y de la decisión cuestionada, se constata que si bien, existe el retardo alegado por los recurrentes para oír al imputado, la violación observada fue detectada por el Juez de Control, y la misma cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos, que el juez “...determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianora Josefina Noblot de Castro). Siendo entonces, un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a- quo, se encuentra ajustado a derecho y alineado a la sentencia Nª 526 de 09 de abril de 2001, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde consideró el tribunal de instancia que el Ministerio Público presentó los suficientes elementos de convicción que podrían presumir la participación del imputado de autos en los hechos aquí producidos y al ser presentado ante el órgano jurisdiccional cesaron las posibles violaciones de derechos y garantías constitucionales, en consecuencia no le asiste la razón a los recurrentes Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la ausencia de los requisitos exigidos por la legislación venezolana que señala la defensa técnica, es fundamental para este Tribunal Colegiado, verificar si se cumplieron los referidos, para que proceda la Medida de Coerción Personal solicitada en audiencia por el Ministerio Público, siendo que el Juez de Instancia indicó… “TERCERO: En relación a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y lo esgrimido por la defensa, quien aquí decide, pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a la luz de los hechos expuestos en esta audiencia, en tal sentido tenemos: 1.- Nos encontramos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como son los hechos típicamente antijurídicos referidos a los delitos de TENTATIVA EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 418 eiusdem, y USP DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, los cuales le fueron atribuidos en esta audiencia al ciudadano HENRY JOSE MACUARE DÍAZ, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción: a) ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano identificado como EDUARDO, por ante la sede del Centro de Coordinación La Candelaria de la Policía Nacional Bolivariana Santa María cursante al folio 06, en la que expuso: (…) b) ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano identificado como LUIS, por ante la sede del Centro de Coordinación La Candelaria de la Policía Nacional Bolivariana Santa María cursante al folio 06 (…) los cuales llevan al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsable de los hechos que le han sido imputados por la vindicta pública. Considerando que se llenan los extremos establecidos en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al peligro de fuga: en este sentido, vale la pena traer a colación la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de mayo de 2001 que al referirse al peligro de fuga expresa: (…). Igualmente observa este juzgador, que los hechos precalificados por el Ministerio Público a los cuales esta sede ha compartido, la pena que pudiera llegar a imponerse supera en su límite máximo, por lo cual encuadra con el supuesto del numeral 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, la magnitud del daño causado, tomando en consideración que el hecho ilícito de mayor entidad calificado provisionalmente por el Ministerio Público y así acogido por este Tribunal, vale decir, ROBO AGRAVADO, es considerado un delito pluriofensivo que no solo atenta contra la propiedad sino también contra la integridad de las personas, y en muchos casos contra la vida de ellas. En cuanto al peligro de obstaculización, este tribunal observa que el hoy imputado de encontrarse en libertad podría influir en la persona de la víctima para que esta se comporte desleal o reticente poniendo en riesgo la investigación, la verdad de los hechos y por ende la realización de la justicia, por lo que con fuerza a lo antes indicado lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano HENRY JOSE MACUARE DIAZ, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1°; 2° y 3°, 237 y el artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. (…) …”

En razón a ello, considera esta Alzada, verificar la existencia de los elementos indicados por el Juez de Control, a saber:

1. ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano identificado como EDUARDO, por ante la sede del Centro de Coordinación La Candelaria de la Policía Nacional Bolivariana Santa María, quien manifestó haber visto al hoy imputado portando armas de fuego amedrentar a varios ciudadanos para que entregaran sus pertenencias (f. 6, expediente original)
2. ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano identificado como LUIS, (victima) por ante la sede del Centro de Coordinación La Candelaria de la Policía Nacional Bolivariana, quien manifestó haber visto al hoy imputado portando armas de fuego amedrentar a varios ciudadanos y a su persona para que entregaran sus pertenencias (f. 7, expediente original)
3. Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación La Candelaria de la Policía Nacional Bolivariana, quienes realizaron la aprehensión del ciudadano Henry Macuare. (f. 4, expediente original)

Con los elementos descritos, estiman estos Juzgadores que existen suficientes fundamentos para acreditar la existencia de una hecho punible de acción pública, perseguible por el estado venezolano y el cual no se encuentra evidentemente prescrito por cuanto data del 29 de mayo de 2015, en horas de la tarde, en la parroquia San Bernardino de la ciudad de Caracas, cuando funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, avistaron a dos sujetos que portando armas de fuego trataron de despojar de sus pertenencias a varios pasajeros que se encontraba en un trasporte público y al tratar de aprehenderlos hicieron resistencia al llamado de la autoridad, produciéndose un enfrentamiento, resultando herido por arma de fuego el imputado de autos, y al realizarle la inspección respectiva le incautaron un facsímil, tipo pistola, de color negra y un teléfono celular marca Vtelca, siendo trasladado al hospital Clínicas Caracas, donde le diagnosticaron herida producida por arma de fuego en el brazo derecho no complicada; y que este hechos hacen presumir que pueden ser adjudicado al imputado de marras y fue precalificado por el Juez de Control como ROBO AGRAVADO en grado de TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 418 eiusdem, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, prevista y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

En cuanto al tercer numeral, evidenció el Juez de Control el peligro de fuga establecido en el artículo 237 Ejusdem, en virtud de la pena a imponer por la comisión del delito el cual excede en su límite máximo de diez años, así como la magnitud del daño causado tal como expresamente lo dispone el dispositivo adjetivo penal.
De lo anteriormente referido es posible afirmar que, los vicios que presenten todos aquellos actos realizados por los organismos facultados para detener a un individuo, tienen su límite en la detención ordenada por el Juzgado de Control correspondiente, como en el caso que ocupa nuestra atención, en el cual se constató que por los elementos de convicción cursantes en autos, la entidad del delito que se le imputa y la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, es posible aseverar que la violación de derechos constitucionales cesó una vez constatados los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de presentación del 02 de junio de 2015. Y ASI SE DECIDE.

Por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación propuesto por los Abogados FEDY PASTOR SANCHEZ MENDOZA y JOSE LEON TOVAR MICHELENA, Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 17.386 y 163.077, respectivamente, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HENRY JOSÉ MACUARE DIAZ, con fundamento en los artículos 439 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo del Juez ALVARO HITCHER MARVALDI, el 02 de junio de 2015, y motivada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual se decretó en contra del ciudadano HENRY JOSE MACUARE DIAZ, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, conforme a los parámetros de los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO en grado de TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 418 eiusdem y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, prevista y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. ASÍ SE DECLARA.

V
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación propuesto por los Abogados FEDY PASTOR SANCHEZ MENDOZA y JOSE LEON TOVAR MICHELENA, Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 17.386 y 163.077, respectivamente, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HENRY JOSÉ MACUARE DIAZ.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez ALVARO HITCHER MARVALDI, el 02 de junio de 2015, y motivada por auto separado de la misma fecha, mediante la cual se decretó en contra del ciudadano HENRY JOSE MACUARE DIAZ, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, bajo los parámetros de los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO en grado de TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 418 eiusdem, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, prevista y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

TERCERO: ORDENA la remisión del expediente al Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a objeto que se continúe con el proceso.

Regístrese, publíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. CÚMPLASE.

Dada, firmada, y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los 21 días del mes julio de 2015.

EL JUEZ PRESIDENTE,

LUIS RAMÓN CABRERA ARAUJO
(PONENTE)

LOS JUECES INTEGRANTES

KARLA MORENO ANTONETTI. MARIA CECILIA HUNG CRASTO.

LA SECRETARIA,

KENIA CARRILLO GALVAO.

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede y se publicó la presente decisión bajo el Nº ___________ siendo las __________.

LA SECRETARIA,

KENIA CARRILLO GALVAO.

Causa Nº: 4901-15-
LRCA/KDMA/MCHC/KCG/