TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR

Caracas, 27 de Julio de 2015

205° y 156°

RESOLUCIÓN: 1737
EXPEDIENTE Nº 1Aa 1071-15
JUEZ PONENTE: ABDON ALMEIDA CENTENO

ASUNTO: Escrito de apelación interpuesto, en fecha 18 de Junio de 2015, por la ciudadana VIRGINIA M RANOS GONZÁLEZ, en su carácter de Defensora Pública Décima (10º) de los Adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS), en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de Junio de 2015, mediante la cual acordó medida cautelar de conformidad con el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 1729 de fecha 08 de julio de 2015, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I
DEL RECURSO

Analizado el escrito de apelación, esta Alzada observa que la ciudadana VIRGINIA RAMOS GONZALEZ, en su carácter de Defensora Pública Décima (10º) de los Adolescentes, impugna la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de Junio de 2015, mediante la cual acordó medida cautelar de conformidad con el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en contra de los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS).

“…El Único motivo de la presente apelación se refiere a la inmotivación de las medidas cautelares impuestas por parte de la recurrida. Todo esto en virtud de la REFORMA PARCIAL DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES quien se encuentra incurso en el delito de trafico (sic) de Drogas en la modalidad de distribución (sic) en menor cuantia (sic) de conformidad con el artículo 153 de la ley organica (sic) de drogas…

(Omissis)…”Articulo 628. Privación de libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre los catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento publico (sic) o entidad de atención (sic) del cual solo (sic) podrá (sic) salir por orden judicial una vez cumplida la sanción (sic) impuesta. La privación (sic) de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición (sic) peculiar de la persona en desarrollo y solo (sic) podrá (sic) ser aplicada al o la adolescente:
a. Cuando se trate de la comisión (sic) de los delitos de Homicidio salvo, salvo el culposo; violación; secuestro; Delitos de Droga en mayor cuantia (sic) en cualquiera de sus modalidades… (Omissis)… En ningún (sic) caso podrá (sic) aplicarse al o la adolescente un lapso de privación (sic) de libertad mayor al limite (sic) mínimo (sic) de pena establecida en la ley penal para el hecho punible correspondiente…”
Por lo que la misma favorece al adolescente, y con la obligación Constitucional por parte de este Juzgador de aplicar la norma que mas favorezca al penado, tal como lo establece el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es del siguiente tenor literal:
“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicaran (sic) desde el momento mismo de entraren vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso…(Omissis)…

Cuando haya dudas se aplicara (sic) la norma que beneficie al Reo o la Rea…

Estableció el Constituyente la garantía de no retroactividad de las leyes, que se resuelve en caso de dudas a favor del reo. Así se reduce de la interpretación literal de la norma antes copiada y de lo señalado en este sentido en la exposición de motivos del Texto Fundamental en comentario: “Se consagra la garantía de no retroactividad de las leyes y de las disposiciones normativas y se amplia (sic) su alcance a fin de que en caso de dudas sobre su vigencia temporal, se aplique la norma que beneficie al reo”.

…(Omissis)… Por lo tanto la ley a aplicar es la vigente para la comisión del delito de los hechos, motivo por el cual solicito ciudadano Juez, se sustituya la medida de cautelar prevista en el artículo 582 literal “G” de la Ley Organica (sic) para la Proteccion (sic) de Niños, Niñas y Adolescentes impuesta en fecha 12/06/15, por una Medida Menos Gravosa…

…(Omissis)… La obligación de motivar las decisiones judiciales, consagrada en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so (sic) pena de nulidad y concatenada con el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.(Sic)

(Omissis) En síntesis, la motivación de la detención o de cualquier medida cautelar debe ser, en materia de responsabilidad penal del adolescente, mas que una mera o sucinta explicación de las razones de derecho y de hecho que generan la decisión, sino que debe comprender todas las consideraciones y alcances del “juicio educativo” que sean aplicables y que se justifiquen. De allí que el juez de esta materia esta sometido a una obligación mayor que el juez del sistema ordinario, provocando una motivación cualitativamente diferente entre uno y otro.

En el caso que nos ocupa el decisor no cumplió con la garantía descrita, pues en la audiencia no explico al adolescente razonadamente y suficientemente los motivos y elementos que permitan su detención a través de la figura de la Fianza.(Omissis)

CAPITULO II

Por todo lo anteriormente expresado, la defensa solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso y se tramite como corresponde. SEGUNDO: Se notifique al Ministerio Publico a fin de que presente la contestación correspondiente TERCERO: Se declare con lugar el presente recurso.

PETITORIO

Por estas razones solicito de la Corte de Apelaciones declare CON LUGAR el presente recurso y dicte decisión propia acordando la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio por violación al Debido Proceso y al Principio de Legalidad, acordando la Libertad Plena de mi Defendido y el Sobreseimiento Definitivo de la presente causa…”

II
DE LA CONTESTACION

Por su parte, en fecha 22 de Junio de 2015, la ciudadana CIBELY GONZALEZ, Fiscal Centésimo Décimo Primero (111º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, recibió boleta de emplazamiento para la contestación en un lapso de tres (03) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal; no dando contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

III
DE LA DECISION RECURRIDA

“…Seguidamente, el Juez de este Despacho, toma la palabra y expone: OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES, LA CIUDADANA JUEZ SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN PENAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, ACUERDA: PUNTO PREVIO: Este tribunal en relación a la solicitud de Nulidad Absoluta del procedimiento llevado a cabo por efectivos adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, interpuesta por quien en el presente caso ejerce la defensa técnica jurídica, la Defensora Publica 9º, , una vez examinadas y estudiadas minuciosamente todas y cada una de las actuaciones que componen la presente causa, este jurisdicente aprecia que salta a la vista que no se vislumbra elemento alguno que permita estimar que las adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS); se encuentren presuntamente incursas en algún ilícito penal, es decir, existe anemia absoluta de elementos que apuntalen a indicar la existencia de conductas presuntamente asumidas por las prenombradas adolescentes, que puedan ser subsumidas en algún o algunos de los delitos previstos en nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, este Tribunal considera que en resguardo del debido proceso y de lo previsto en el Articulo 44, Ord 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo ajustado a derecho es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO que ocupa la atención en el presente asunto, SOLO en relación a las mencionadas adolescentes, ello conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, normas que al caso en concreto se aplican supletoriamente por la remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. En consecuencia se ordena sus Libertades Plenas. Dada lo avanzado de la hora, este Tribunal acuerda publicar por separado el cuerpo entero de la decisión que se acaba de proferir, la cual comporta la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento policial SOLO respecto a las referidas adolescentes. ASI SE DECIDE.- Líbrese lo Conducente. ASI LAS COSAS, EL TRIBUNAL CONTINUA CON SUS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SIGUIENTE FORMA:
PRIMERO: Por cuanto ha sido advertido este Tribunal respecto a que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), a la data cuenta con 13 años de edad, surge necesario indicar que el artículo 531 de la novísima reforma de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, señala: “ Las disposiciones de este Título serán aplicadas a todas las personas con edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años al momento de cometer el hecho punible..”; y el artículo 532 ejusdem, en su parágrafo Primero, contempla: “…si un niño o una niña o un o una adolescente menor de catorce años es sorprendido o sorprendida en flagrancia por una autoridad policial, ésta dará aviso al o la fiscal del Ministerio Publico especializado quien lo pondrá, dentro de las veinticuatro horas siguientes, a la orden del consejo de protección de niños, niñas y adolescentes..” En tal sentido, una vez verificado de las actas del expediente, que el adolescente (IDENTIDADES OMITIDAS), nació en fecha 09.07.2001, contando para el momento de los hechos, con trece años de edad, este Tribunal, acuerda colocarlo de forma inmediata a la orden del Consejo de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, a objeto de que se le apliquen las medidas que correspondan. Líbrese lo conducente. Queda de esta forma declarada CON LUGAR la solicitud efectuada por la Fiscal del Ministerio Publico, a la cual se adhirió la Defensa Técnica Jurídica. Asi se decide.- SEGUNDO: En virtud de lo solicitado por el representante del Ministerio Público, a lo cual se adhiere la defensa, se acuerda seguir el presente procedimiento por las reglas de la vía ordinaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, a objeto de esclarecer las circunstancias ciertas en que ocurrieron los hechos por cuanto lo actuado hasta el momento a todo evento resulta insuficiente para establecer responsabilidad penal alguna. TERCERO: Se comparten las precalificaciones jurídicas dada a la situación fáctica puesta de relieve en el presente asunto que como imputaciones ha efectuado el Ministerio Público, en cuanto a los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS), como lo es la que comporta la presunta comisión del delito de TRAFICO (EN MENOR CUANTIA) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en menor cuantía, el cual describe y sanciona el legislador patrio en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en atención a lo establecido en decisión proferida por nuestra máxima alzada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la causa distinguida con el Nro. 11-0836, de fecha 18-12-2014, con ponencia del Magistrado Dr. JUAN JOSE MENDOZA HOBER, en tanto y en cuanto delatan las actuaciones que conforman la presente causa traducidas en Acta que contiene las Circunstancias de lugar modo y tiempo en que ocurrió la aprehensión de los adolescentes, ocho (8) Ordenes de allanamientos libradas por el Tribunal 17º de Primera Instancia en Función de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con sus respectivas Actas que contienen las resultas de tal actividad procesal policial, robustecidas con nueve (9) que contienen las deposiciones de aquellas personas que figuran en la presente causa como testigos presenciales de los hechos (allanamientos), así como con siete (7) Registros que contienen las descripciones de las evidencias colectadas en el sitio del suceso comprometidas en la presente investigación, las inspecciones técnicas llevadas a cabo en el sitio y sus respectivas fijaciones fotográficas, todas cursantes a los folios 04-10, 11-34, 53-63, 137-143 y 159-189, del presente expediente, que el día 10 del mes y año que discurre (10-06-2015), desde aproximadamente las 3:00 am, funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, dando cumplimiento a una serie de ordenes de allanamientos emanadas del Tribunal Decimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Función de Control Estatal de esta misma Circunscripción Judicial, a apropósito de una labor de inteligencia desplegada con anterioridad en virtud de denuncias interpuestas por vecinos en cuanto a que en dichas viviendas presuntamente se hallaban armas de fuego y Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (DROGA) pertenecientes a la Banda de Capitolio y otros sujetos de interés criminalistico, hicieron presencia en el Edificio Simón en la Torre Norte, en diferentes apartamentos resultando aprehendidos en presencia de testigos debidamente identificados, los adolescentes antes mencionados, incautándoles en los lugares de sus residencias, específicamente en los cuartos en que habitan, una cantidad de droga, siendo así: al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la cantidad de 114 envoltorios contentivos de una sustancia sólida de color blanquecino de presunta droga de la comúnmente denominada “crack”, la cual al ser objeto de pesaje arrojo un bruto de 11 gramos; a los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS), se les incautó la cantidad de , cuarenta (40) envoltorios de presunta droga denominada crack, con un peso bruto de 06 gramos; lo cual queda verificado y robustecido con el dicho de los testigos que presenciaron el procedimiento policial en cada lugar donde se produjo el hallazgo, cuyos datos de identificación reposan en las actas respectivas (actas de visitas domiciliarias, específicamente cursantes a los folios 13 y 19, respectivamente, quedando lo incautado, descrito en el acta de Aseguramiento de Identificación de Sustancias, inserto al folio 158 de la causa, y en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, el cual se encuentra encartado al folio 140 del expediente. En relación con el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), se comparte la precalificación referida a la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA, previsto en el articulo 112 de la Ley de Desarme; dado que de las actas, se desprende que igualmente en presencia de testigos debidamente identificados, los funcionarios policiales, le incautaron al adolescente una bomba lacrimógena, mas un cartucho sin percutir, calibre 9 mm, lo cual quedo establecido en el Acta de Visita Domiciliaria que riela al folio 22 asì como en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, inserto al folio 139 de la causa. Y en cuanto a los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS), este tribunal también comparte la precalificación por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto en el articulo 218 del Código Penal, en virtud que ciertamente de las actas, específicamente de las suscritas por cada uno de los testigos que avalan el proceder policial (allanamiento), se evidencia que los adolescentes presuntamente , agredieron física y verbalmente a los funcionarios policiales cuando se encontraban efectuando las visitas y cuando procedían a trasladar a a las personas detenidas , por lo cual la conducta se puede subsumir dentro de este tipo penal. En este sentido, se deja constancia, que todas estas precalificaciones podrían cambiar en el transcurso de la investigación, habida cuenta que la Fiscalía del Ministerio Público ejerce el monopolio del ejercicio de la acción penal, tal y como lo establece el texto penal adjetivo. CUARTO: Se acuerda sujetar a los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS), a la medida cautelar establecida en el literal “G” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, la cual se traduce en la prestación de una caución personal, no pecuniaria, mediante la presentación y compromiso debidamente registrado, de dos (2) personas idóneas, que deberán consignar constancias de Trabajo, de Residencias, de Buena Conducta y RIF, a los fines de demostrar cada uno sus solvencias económicas, morales y el arraigo en el país, específicamente en la jurisdicción de este Tribunal. En lo que respecta al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), se acuerda imponerlo de la medida cautelar de presentación, prevista en el literal “c” del artículo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, es decir, deberá presentarse cada ocho (08) días, por ante la oficina que este Circuito Judicial Penal ha dispuesto al efecto y en relación a los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS), la misma medida cautelar de presentación, pero con un período de cada treinta (30) días por ante la oficina correspondiente. A los fines de fundamentar la necesidad, utilidad y pertinencia de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad retro especificadas impuestas a cada uno de los adolescentes hoy día imputados, es preciso señalar, que todas las medidas cautelares, exigen que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable supletoriamente a la luz de lo que exige el artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, es por ello que en el presente caso salta a la vista que se está ante la presunta comisión de varios hechos punibles, como son TRAFICO (EN MENOR CUANTIA) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, PORTE ILICITO DE ARMA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificados en los artículos 153 de la Ley Orgánica de Drogas, 112 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones y 218 del Código Penal, respectivamente, calificaciones jurídicas éstas que quedaron verificadas en el pronunciamiento precedente, cuya acción evidentemente a la data no se encuentra prescrita, aunado a la pluralidad de elementos de convicción que surgen de las actas policiales levantadas a propósito del procedimiento policial llevado a cabo que devino en la detención de los adolescentes imputados y la colección de múltiples evidencias de interés criminalisticos estrechamente vinculados con estos, cuyo procedimiento, comienza con un cúmulo de órdenes de allanamientos impartidas por el Tribunal Decimo Séptimo (17º) de Control de Primera Instancia en Función Estadal de esta misma Circunscripción Judicial con fundamento en lo establecido en el artículo 47 Constitucional con soporte en lo dispuesto en los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser advertido ese órgano jurisdiccional por la Fiscalía del Ministerio Público que, apropósito de una previa labor de inteligencia practica por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, atendiendo a múltiples denuncias llevadas a cabo por habitantes del Edificio Simón, situado en el Sector Capitolio, Esquina Solís a Muñoz, específicamente frente a la Plaza Bicentenario y diagonal a la Unidad Educativa Nacional “Fermín Toro”, jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, en los apartamentos suficientemente distinguidos en autos, se presumía se pudieran ubicar evidencias de interés criminalisticos tales como armas de fuego y sustancias estupefacientes y psicotrópicas (DROGA), pertenecientes a la “Banda de Capitolio”, organización de alta peligrosidad, compuesta por personas que se dedican a cometer delitos y mantienen en zozobra a la comunidad. Así las cosas, tal como se ha puesto de relieve retro, de los Registros de Evidencias Físicas y Fijaciones Fotográficas, se establecen (se fijan) todo lo que fue incautado en el procedimiento, en presencia de testigos debidamente identificados, los cuales fueron contestes al afirmar, lo siguiente: Orden de allanamiento signada con la numeración 004-15, procedimiento practicado en la Planta Baja, Apartamento 04, ubicado en el Sector de Capitolio, Esquina Solís a Muñoz, Parroquia Catedral, Municipio Libertador del Distrito Capital, que se incauto en la gaveta de una mesa de noche de la habitación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), ciento catorce (114) envoltorios de presunta droga, contentivos de una sustancia solida de color blanquecina, de presunta droga denominada “CRACK” y en otra de las habitaciones del inmueble se incauto la cantidad de diez (10) cartuchos de diferentes calibres (folios 05 y 13); orden de allanamiento distinguida con el Nro. 006-15, procedimiento llevado a cabo en el apartamento 4-7, piso 04, del referido edificio, se incauto en unas de las habitaciones donde se hallaban los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS), cuarenta (40) envoltorios de presunta droga denominada “CRACK” (folios 06 y 19 con su vuelto, 56 y vuelto, 61 y vuelto); Orden de allanamiento identificada con la numeración 007-15, procedimiento practicado en el piso 5, apartamento Nro. 5-4 de la referida edificación, se halló en la habitación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), específicamente en la primera gaveta de un mueble destinado a guardar ropa, un (1) cartucho sin percutir calibre 9mm y en la parte baja de la cama una (1) bomba lacrimógena de color plateado elaborada en material de metal de regular tamaño con una inscripción alfanumérica que se lee “NO,3CS.CS IRRITANT AGENT MILITARY TYPE GRENADE CONTINUOUS DISCHARGE, con un aro de metal de color negro y una lamina de metal de color negro en su parte primaria (folios 07, 22 con su vuelto, 53 -54 y 55 y vuelto). De estas actuaciones surgen elementos serios que permiten estimar no solo la presunta comisión del delito por los cuales obro la imputación fiscal en contra de los adolescentes referidos, sino además el compromiso serio de sus conductas en tales. Respecto a los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS), cuentan las actuaciones que cursan en autos, con especial significancia las relativas al Acta que contiene las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que ocurrió la aprehensión de estos y de los otros y las levantadas en razón de las visitas domiciliarias ejecutadas donde se recogen las actuaciones efectuadas por los efectivos policiales refrendadas por los testigos presenciales de los hechos (folios 8 y vuelto, 53 -54 y 55 y vuelto) que cuando los efectivos policiales se encontraban procediendo a desalojar el edificio Simón en compañía de los testigos y aprehendidos, se acercaron ofendiendo a los efectivos policiales y amenazándolos de muerte, vociferando palabras como “ MARDITOS POLICIAS SAPOS LO VAMOS A MATAR PORQUE AQUÍ SOBRAN ES MALANDROS COMO NOSOTROS”, por lo que de inmediato los funcionarios les dan la voz de alto quienes hicieron caso omiso y emprendieron huida en veloz carrera, siendo alcanzados a pocos metros del lugar. Ahora bien, ha señalado la Corte Superior de Adolescentes, de este Circuito Judicial en Resolución N° 389 del 14-09-2004, en la cual se estableció a propósito de los parámetros que el Juez, debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, lo siguiente: “Toda medida de coerción personal, privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (Fumus Comissi Delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum In Mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”, motivación esta que corresponde al Fumus Bonis Iuris, que en asuntos penales no es más que el Fumus Comissi Delicti. En relación Periculum in Mora, es importante destacar que en el presente caso, existe presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de las circunstancias que rodearon la aprehensión de estos adolescentes, toda vez que fue a propósito de un procedimiento ordenado por un Tribunal de la República producto de una previa labor de inteligencia por parte de efectivos policiales en razón de innumerables denuncias efectuadas por habitantes de las Residencias donde se produjeron los allanamientos, en cuanto a que en esos apartamentos se hallaban armas, drogas y otros objetos de interés criminalisticos, pertenecientes a miembros que conforman una organización delictiva que opera en ese sector (Capitolio) llamada “La Banda de Capitolio” que reviste peligrosidad, quienes mantienen en zozobra a esa comunidad; por lo que estos no pudieran someterse de manera voluntaria al proceso, estimación discrecional que realiza quien aquí decide soportada en los elementos de convicción que emergen de diversas actuaciones que cursan en el expediente, como lo son las propias ordenes de allanamientos emitidas por el Juzgado 17º de Primera Instancia en Función de Control Estadal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (folios rielan en los folios 11-12, 14-15, 17-18, 20-21, 23-24, 26-27, 29-30, 32-33) Acta que contiene las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que ocurrió la aprehensión de los adolescentes donde los funcionarios policiales dan cuenta que miembros de la comunidad del Sector Capitolio y habitantes del Edificio Simón, los señalan como miembros de la “Banda de Capitolio”, organización altamente peligrosa y delictiva (específicamente en el folio 08 . Por demás resulta de bulto destacar que existen elementos suficientes que permiten estimar la presunta comisión de hechos de carácter criminoso como los imputados a los adolescentes, los cuales emergen del Acta que contiene las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que ocurrió la aprehensión de los adolescentes, debidamente robustecida con aquellas que delatan las exposiciones efectuadas por los testigos presenciales de los diferentes allanamientos y las que contienen las resultas de las visitas domiciliarias, así como los Registros de las Cadenas de Custodias de las evidencias físicas colectadas en el sitio del suceso y sus correspondientes fijaciones fotográficas (encartadas a los folios 04-10, 1111-13, 17-22, 137, 139, 140, 141, 161, 162, 163, 166, 167, 168, 171, 172,175, 176,177, 178, 179, 180, 181, 182, 185 al 189). Del mismo modo, del señalamiento directo y preciso por parte de los efectivos policiales y los testigos de los allanamientos que son concordantes y contestes en señalar a cada uno de los adolescentes como presuntos responsables de los hechos que ocupan la atención en el presente asunto. Las medidas cautelares impuestas, son de las menos gravosas que contiene el sistema penal especializado de adolescentes, por cuanto no conlleva a la prisión preventiva de los mismos al estar los delitos imputados excluidos del catalogo de ellos previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por ende -a todo evento- resultan proporcionales a los hechos controvertidos. Resultan por demás necesaria la determinación de las medidas cautelares impuestas por cuanto con ellas se pretende garantizar las resultas del proceso y la debida tramitación del mismo, considerándola además idóneas para el presente caso. En consecuencia, se acuerda el INGRESO de los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS) a la Entidad de Atención Coche, establecimiento al cual deberán ingresar al termino de la celebración del presente acto, hasta tanto se materialice la constitución de la caución personal dispuesta por este Tribunal como medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, así como el EGRESO de los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS). Líbrese lo que corresponda. CUARTO: Se ordena remitir la presente causa a la Fiscalía 111º del Ministerio Público, quien será la que continúe con la investigación. Quedan notificadas las partes con la lectura y firma de la presente acta. Siendo las 06:50 horas de la tarde se da por concluida la audiencia.…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte Superior analizar el asunto planteado por la Defensa Pública, en contra de la decisión de fecha 12 de junio de 2015, emitida por el Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Sección y Circunscripción Judicial Penal, en tal sentido para decidir, esta Instancia Superior, observa lo siguiente:

En fecha 10 de junio de 2015, funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en el momento que los mismos están realizando un Allanamiento, previa autorización emitida mediante Orden de Allanamiento por el Tribunal 17 de Primera Instancia en Función de Control Estadal de esta misma Circunscripción Judicial Penal, en un Edificio ubicado en el centro de la ciudad capital, en el apartamento 04, planta baja, los efectivos policiales en presencia de testigos, presuntamente lograron incautar en la habitación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), identificado en autos, supuestamente ciento catorce (114) envoltorios de presunta droga, contentivos de una sustancia sólida de color blanquecino de la presunta droga denominada “crack”, con un presunto peso de once gramos (11 grs), en el mismo inmueble, pero en el apartamento 4-7, piso 04, torre norte, donde se encontraban los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS), identificados en autos, respectivamente, en una de las habitaciones logran incautarles supuestamente cuarenta (40) envoltorios de presunta droga denominada crack, con un presunto peso de 06 gramos, así como a otro adolescente presuntamente lograron incautarle una supuesta bomba lacrimógena de color plateado.

El 12 de junio de 2015, se realizo en el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Sección y Circunscripción Judicial Penal, la Audiencia de Presentación en donde la ciudadana JANETH ESPINOZA, en su condición de representante del Ministerio Público del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, presento a los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS), plenamente identificado en autos, respectivamente, en calidad de imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo los mismos, debidamente asistido y representado jurídicamente por el representante de la Defensa Pública con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescentes, precalificando el Ministerio Público la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en menor cuantía, conforme a lo previsto en el artículo 149 de la Ley de Drogas, entre otros requerimientos que solicito el Ministerio Público.

En conclusión el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Sección y Circunscripción Judicial, ADMITIÓ la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Publico, asimismo el a quo IMPUSO a los adolescentes de la Medida Cautelar establecida en el artículo 582, literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ACORDÓ que la investigación prosiguiera por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En tal sentido, la ciudadana VIRGINIA MARGARITA RAMOS GONZALEZ, en su carácter de Defensora Pública Decima (10º) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, interpone recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, denuncia como único motivo la presunta inmotivación de la media cautelar impuesta por la recurrida, asimismo solicita se sustituya la medida cautelar prevista en el artículo 582 literal “g”, impuesta por el a quo, por una menos gravosa; posteriormente mediante análisis del contenido del escrito recursivo en su texto integro se observa que la defensa técnica impugna otros motivos, en consecuencia esta Corte Superior, procede a enumerarlas de la siguiente manera: como primer supuesto de impugnación la supuesta falta de motivación de las decisiones de conformidad con lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la falta de exigencias del fumus bonis iuris como el periculum in mora, prevista en la Resolución N° 574, de fecha 26 de junio de 2006, con ponencia de la DRA. MARÍA ELENA GARCÍA PRU, y la Resolución N° 389, de fecha 14 de Septiembre de 2004, con ponencia del DR. JOSÉ LUÍS IRAZU SILVA, ambas resoluciones emitidas por esta Alzada; como segundo supuesto de impugnación de la recurrida la presunta falta de inmotivación del Tribunal en la audiencia de presentación por no argumentar cuales son los requisitos y extremos cumplidos para la medida impuesta, conforme a la Resolución Nº 680, de fecha 05 de marzo de 2007, con ponencia de la DRA. MARÍA ELENA GARCÍA PRU, emitida por este Tribunal Colegiado.

Por otra parte, la representación de la Fiscalía Centésima Undécima (111°) Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en el Sistema de Responsabilidad de Adolescente, no interpuso escrito de contestación, estando dicha representación del Ministerio Público, debidamente notificada, tal como consta en el anverso del folio treinta (30) de la presente causa.

DENUNCIAS

Ahora bien, se procede analizar y resolver motivadamente, de manera conjuntas, el único motivo de inmotivación, con el primer motivo de la denuncia y el segundo motivo de la denuncia, por cuanto estas denuncias se interrelacionan entre sí, por otra parte, se observa que el a quo en la misma acta de Audiencia de Presentación de Detenido, de fecha 12 de junio de 2015, señala entre otras cosas lo siguiente:

“…cuando los efectivos policiales se encontraban procediendo a desalojar edificio (…) en compañía de los testigos y aprehendidos se acercaron ofendiendo a los efectivos policiales y amenazándolos de muerte, vociferando palabras como “MARDITOS POLICIAS SAPOS LO VAMOS A MATAR PORQUE AQUÍ SOBRAN ES MALANDROS COMO NOSOTROS” por lo que de inmediato los funcionarios (…) Ahora bien, ha señalado la Corte Superior de Adolescente, de este Circuito Judicial en Resolución 389 del 14-09-2004, en la cual estableció a propósito de los parámetros que el juez debe tomar en cuenta la momento de imponer una medida cautelar, lo siguiente “Toda medida de coerción personal privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (Fumus Comissi Delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizara su normal desarrollo (Periculum In Mora) entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad). De la entidad del riesgo dependerá que la medida se aseguramiento sea mayor o menor…” motivación esta que corresponde al Fumus Bonis Iuris, que asuntos penales no es más que el Fumus Comissi Delicti. En relación Periculum (sic) In Mora, es importante destacar que en el presente caso, existe presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de las circunstancias que rodearon la aprehensión de estos adolescentes toda vez que fue a propósito de un procedimiento ordenados por un Tribunal de la República producto de una previa labor de inteligencia por parte de efectivos policiales en razón de innumerables denuncias efectuadas por habitantes de las Residencias donde se produjeron los allanamientos, en cuanto a que en esos apartamentos se hallaban armas, drogas y otros objetos de interés criminalísticas, pertenecientes a miembros que conforman una banda organización delictiva que opera en ese Sector (Capitolio) llamada “La Banda de Capitolio” que reviste peligrosidad, quienes mantienen en zozobra a esa comunidad, por lo que estos no pudieran someterse de manera voluntaria al proceso, estimación discrecional que realiza quien aquí decide soportada en los elementos de convicción que emergen de diversas actuaciones que cursan en el expediente como lo son las propias ordenes de allanamientos emitidas por el Juzgado 17 de Primera Instancia en Función de Control Estadal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (folios rielan en los folios 11-12, 14-15, 17-18, 20-21, 23-24, 26-27, 29-30, 32-33) Acta que contiene las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que ocurrió la aprehensión de los adolescentes donde los funcionarios policiales dan cuenta que miembros de la comunidad del Sector Capitolio y habitantes del Edificio (…) los señalan como miembros de la “Banda de Capitolio”, organización altamente peligrosa y delictiva (específicamente en el folio 08. Por demás resulta de bulto (sic) destacar que existen elementos suficientes que permiten estimar la presunta comisión de hechos de carácter criminoso como los imputados a los adolescentes, los cuales emergen del Acta que contienen las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que ocurrió la aprehensión de los adolescentes (…) las exposiciones efectuadas por los testigos presenciales de los diferentes allanamientos y las que contienen las resultas de las visitas domiciliarias, así como los Registros de las Cadenas de Custodias de la evidencias físicas colectadas en el sitio del suceso y sus correspondientes fijaciones fotográficas (encartadas a los folios 04-10 (…) 185 al 189). Del mismo modo del señalamiento directo y preciso por parte de los efectivos policiales y los testigos de los allanamientos que son concordantes y contestes en señalar a cada uno de los adolescentes como presuntos responsables de los hechos que ocupan la atención en el presente asunto, las medidas cautelares impuestas son de las menos gravosas, contiene el sistema penal especializado de adolescentes, por cuanto no conlleva a la prisión preventiva de los mismos, al estar los delitos imputados excluido del catalogo de ellos previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, (sic) por ende –a todo evento resultan proporcionales a los hechos controvertidos. Resultan por demás necesaria la determinación de la medidas cautelares impuestas por cuanto con ellas se pretende garantizar las resultas del proceso y la debida tramitación del mismo, considerándola además idóneas para el presente caso. En consecuencia, se acuerda el INGRESO de los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS) a la Entidad de Atención Coche, establecimiento al cual deberán ingresar al termino de la celebración del presenta acto, hasta tanto se materialice la constitución de la caución personal impuesta por este Tribunal como medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad…”.

Con referencia, al extracto transcrito de manera parcial por esta Instancia Superior, la cual consta en el acta de Audiencia de Presentación de Detenido, de fecha 12 de junio de 2015, y ante la presunta violación señalada por la Defensa Pública, en base a la Resolución N° 389, de fecha 14 de septiembre de 2004, con ponencia del DR. JOSÉ LUIS IRAZU SILVA, y la Resoluciones N° 574, de fecha 26 de junio de 2006, y la Resolución Nº 680, de fecha 05 de marzo de 2007, ambas resoluciones con ponencia de la DRA. MARIA ELENA GARCÍA PRÜ, emitidas por Tribunal Colegiado, por la supuesta de inmotivación de la decisión que dio origen a la Medida Cautelar impuesta en contra de los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS), plenamente identificados en autos, de conformidad con lo previsto en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Es preciso, señalar las Resoluciones número 389, de fecha 14 de Septiembre de 2004, y número 574, de fecha 26 de junio de 2006, emitidas por esta Alzada, las cuales señalan entre otras cosas, lo siguiente la primera resolución que todas las medidas de coerción personal, privativa o restrictiva de libertad, ante la presunción de la comisión de un hecho, imputable a quien se intenta asegurar, cuya acción evidentemente no esté prescrita (fumus comissi delicti) e indicativos de riesgo que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (periculum in mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se atribuye (proporcionalidad), así como la entidad del riesgo, dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción; y la segunda resolución indica que las medidas de coerción personal, cuando se ordena el ingreso provisional en prisión, hasta tanto se satisfagan las exigencia de la fianza, debe estar fundamentadas en lo que respecta al fumus bonis iuris como en el periculum in mora, todo ello sobre la base de la excepcionalidad de la privación de libertad y la presunción de inocencia.

Además, la resolución número 680, de fecha 05 de marzo de 2007, de este Tribunal Colegiado, dice que la inmotivación de una decisión en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, se convierte en una violación de los derechos y garantías fundamentales de los juicios educativos, previsto en el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo imperativo informar al sub-judice, de forma clara y precisa del contenido, así como las razones jurídica, éticas sociales sobre las decisiones que se produzcan, con excepción de los autos de mera sustanciación.

Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo numeral 1º del artículo 44, señala que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley apreciadas por el juez en cada caso, de igual forma el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, afirma ese derecho a la Libertad, asimismo señala de manera excepcional lo siguiente: “…la retención o privación de libertad personal (…) se debe realizar de conformidad con la ley y se aplicará como medida de último recurso…”; tanto es así que, las disposiciones del Título V del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en sus artículos 581, 582 y 628, autorizan preventivamente la prisión preventiva o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la medida cautelar o sanción que pueda ser impuesta, más aun, en relación a la proporcionalidad de la prisión preventiva y las medidas cautelares menos gravosa, previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, éstas deben ser proporcional en relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y en su supuesto caso la probable sanción.

Debe señalarse, que el Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Sección y Circunscripción Judicial Penal, motivo la decisión que emitió en la Audiencia de Presentación, tanto en los hechos, como en el derecho, está debidamente motivada, señalando el mismo, las concurrencias de la imposición de la medida cautelar prevista en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de acuerdo a lo que se ha señalado en las Resoluciones número 389, de fecha 14 de septiembre de 2004, Resolución número 574, de fecha 26 de junio de 2006, y la Resolución número 680, de fecha 05 de marzo de 2007, emitida por esta Alzada, señalando el a quo la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al “FUMUS BONI IURIS” y “EL PERICULUM IN MORA”, en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus boni iuris y en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la libre convicción razonada del Juez de Primera Instancia, el cual llego a la conclusión de que los imputados probablemente son responsables penalmente por los hechos y elementos indiciarios, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación de ésta, estando la decisión del a quo debidamente motivada de conformidad con lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por consiguiente, se evidencia de las actas que conforman la presente causa, que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los presuntos hechos acaecieron el día 10-06-2015, así como fundados elementos de convicción que señalan a los imputados como presuntos autores o partícipes en la presunta comisión del delito imputado, como el acta policial, las exposiciones efectuadas por los testigos presenciales de los diferentes allanamientos y las que contienen las resultas de las visitas domiciliarias, así como los Registros de las Cadenas de Custodias, y las presuntas cantidades de drogas incautadas, conviene subrayar que, pudiéramos estar ante la presunta presencia por lo que supuestamente fue incautado, lo cual se encuentra plasmado en el acta policial y en la planillas de cadena de custodia de micro distribución de drogas, por la presentación de las sustancias ilícitas incautadas.

En otro orden de ideas, en relación a la solicitud de la Defensa Pública que se sustituya la medida cautelar de la presentación de caución personal, impuesta por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Sección y Circunscripción Judicial Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por una menos gravosa, en virtud de la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial de la Bolivariana de Venezuela Nº 6.185, Extraordinaria, de fecha 8 de junio de 2015, en la cual se excluye de la Prisión Preventiva los delitos de drogas en menor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, se procede analizar y resolver motivadamente de la siguiente manera:

Es por ello, que esta Instancia Superior procede a señalar la Sentencia 1529 fecha 09 de noviembre de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES, Expediente Nº 09-0599, señala entre otras cosas, lo siguiente:

“…la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, no le resulta permitido a un Juez de la República otorgar medidas sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a favor de un ciudadano procesado por un delito de lesa humanidad, como lo son, igual que el presente caso, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cualquiera que sea su modalidad, los cuales, se reitera, quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad (…) la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional en cuanto al carácter de lesa humanidad de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que, tal como se señaló precedentemente, en la comisión de tales delitos, cualquiera que sea su modalidad, quedan excluidos de beneficios, dentro de los cuales se incluyen las medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad…”.
Negrillas y subrayado de esta Corte Superior.

Por consiguiente, esta Corte de Apelaciones señala la Sentencia 875 fecha 26 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente Nº 09-0599, indica entre otras cosas, lo siguiente:

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, - aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante. …”.
Negrillas y subrayado de esta Corte Superior.

Por otra parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5859, Extraordinaria, de fecha 10 de diciembre de 2007, establecía en sus artículos 581 y 628, entre otras cosas, lo siguiente:

Artículo 581. Prisión preventiva como medida cautelar (…) Parágrafo Primero. Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del Parágrafo Segundo del artículo 628 de esta Ley. Se ejecutará en centros de internamiento especializados, donde los adolescentes procesados y adolescentes procesadas deben estar separados o separadas de los ya sentenciados o sentenciadas.

Artículo 628. Privación de libertad Consiste en la internación del o de la adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial (…) Parágrafo Segundo. La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el o la adolescente: a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: (…) tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades…”.
Negrillas y subrayado de esta Corte Superior.

A diferencia de, los extractos anteriormente transcritos de las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y la transcripciones parciales de los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Sentencia 1859 fecha 18 de diciembre de 2014, con ponencia del Magistrado Dr. JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, Expediente Nº 11-0836, señala entre otras cosas, lo siguiente:

“…esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista (…) esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas (…) esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras (…) el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales (…) esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara (…) esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena…”.
Negrillas y subrayado de esta Corte Superior.

Por su parte, la reforma parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 6.185, Extraordinaria, de fecha 8 de junio de 2015, establece, en sus artículos 581 y 628, lo siguiente:

Artículo 581. Requisitos de procedencia para el decreto de prisión preventiva como medida cautelar (…) Parágrafo Primero. Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y adolescentes procesadas deben estar separados o separadas físicamente de los y las ya sancionados y sancionadas.

Artículo 628. Privación de libertad Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta (…) a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de (…) delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades…”.
Negrillas y subrayado de esta Corte Superior.

En este mismo orden de ideas, el legislador patrio corrige por error material de los artículo 3, 134 y la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica de Drogas, en la publicación de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.546, de fecha 05 de noviembre de 2010, ahora bien, por otro lado los artículos 149 y 153 de dicha ley, indican lo siguiente:

Tráfico
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

Posesión ilícita
Artículo 153. El o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas, o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades licitas así declaradas en esta ley o al consumo personal establecido en el artículo 131 de esta ley, será penado con prisión de uno a dos años.

A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad hasta dos gramos (2 grs) para los casos posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte gramos (20 grs) para los casos de marihuana, o hasta cinco (5 grs) de marihuana genéticamente modificada y hasta un gramo (1 gr) de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella.

En todo caso el juez o jueza determinará cuando sea necesario y utilizando la máxima de experiencia de expertos o expertas como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia correspondiente para una persona media.

No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal.

De las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcritas, así como las comparaciones de los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, antes de la reforma parcial de la misma, y la reforma parcial de la referida ley especial, y lo previsto en los artículos 149 y 153 de la Ley Orgánica de Drogas, se puede observar que el delito de tráfico de drogas, en cualquiera de sus modalidades, entendiéndose además de éstas los gramos incautados por mayor cuantía y los de menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, era imperativo el decreto de la Prisión Preventiva, de conformidad con lo previsto en el los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ésto antes de la reforma parcial de la ley; posteriormente la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en fecha 18 de diciembre de 2014, se replantea el criterio de forma vinculante, el delito de droga, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, en los casos cuya incautación sea de menor cuantía, cuando señala entre otras cosas lo siguiente:

“…el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación (…) entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía (…) de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista (…) esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza…”;

por otro lado, si bien es cierto que el Proceso Penal Especializado del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, es muy diferente al Proceso Penal Ordinario (Adultos), de conformidad con lo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 528 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por señalar una diferencia, en el Proceso Penal Especializado se encuentran previstas las sanciones y en el Proceso Penal Ordinario (Adultos) las penas, no es menos cierto que supletoriamente en casos excepcionales se aplica supletoriamente la legislación penal sustantiva y procesal, de conformidad con lo previsto en el artículo 537 eiusdem.

Por su parte, nuestro legislador patrio, en la reforma parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de fecha 8 de junio de 2015, en los artículos 581y 628 mediante técnica legislativa, incluye solamente los delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, interpretando este Tribunal Colegiado, que el legislador excluyo el delito de droga, en cualquiera de sus modalidades, previstas y sancionadas en el artículo 149 de la Ley de Drogas, cuando la incautación de gramos sea de menor cuantía, quedando este último excluido de la Prisión Preventiva como Medida Cautelar, interpretándose que no quiere decir que se excluya de las medidas menos gravosa prevista en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cada uno de sus literales, específicamente en el caso que nos ocupa, el literal “g” donde se señala la imposición de presentación de caución personal como primer supuesto, y como segundo supuesto la no pecuniaria, considerándose que la imposición de la medida cautelar en contra de los imputados de autos, prevista en el artículo 582 literal “g” se encuentra ajustada a derecho, inclusive una vez constituida la fianza, los fiadores se comprometen a que los imputados no se ausenten de la jurisdicción del Tribunal, presentar a los imputados a la autoridad que designe el a quo, cada vez que así lo ordene, y cancelar por vía de multa ante el Fisco Nacional, en caso que los imputados evadan el proceso.

Por otra parte, manifiesta la Defensora Pública, en su escrito de apelación que, el a quo presuntamente no cumplió con la garantía prevista en el artículo 541 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la audiencia, no explicando supuestamente a los adolescentes de manera razonada y suficiente los motivos y los elementos que permitieron sus detenciones mediante la imposición de fianza, luego de realizada una exhaustiva revisión a las actas que conforman la presente causa, no se observar que el Tribunal haya transgredido el artículo 541 eiusdem, así como tampoco se logro evidenciar del acta de la audiencia oral de presentación, que la representación de la Defensa Pública haya instado al a quo del deber que tiene éste, de informar en lenguaje claro, comprensible a los adolescentes el motivo de la detención, todo lo contrario el acta se encuentra suscrita por todas y cada una de las partes, a menos que nos encontremos con una audiencia de presentación virtual, considerando esta Corte Superior que la audiencia de presentación se realizo con la presencia de todas las partes y de manera oral.

En otro orden de ideas, con relación al caso que nos ocupa la decisión emitida por la DRA. ZULAY UMANES CASTILLO, en su carácter de Juez Séptima de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Sección y Circunscripción Judicial, de fecha 12 de junio de 2015, es lógico, coherente y razonado en su motiva, de acuerdo a la potestad jurisdiccional, basada en la libre convicción razonada establecida en el artículo 601 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al momento de emitir la correspondiente decisión, tal como fue interpretado por esta Corte Superior mediante Resolución N° 1704 de fecha 12 de marzo de 2015, esto con relación a la potestad jurisdiccional del juez, señalada en la Sentencia N° 2339 exp. 03-1837 fecha 01/08/05 con ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala entre otras cosas lo siguiente:

“…el tribunal en referencia negó la solicitud que presentó el Fiscal Cuarto del Ministerio Público (…) debe recordar esta Sala al demandante de autos que, de conformidad con lo que dispone el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces en el ejercicio de sus funciones son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley y al derecho, por lo que, de ningún modo el juez penal está atado al cumplimiento de las solicitudes que realicen las partes, en este caso, la representación del Ministerio Público, toda vez que el juez puede, bajo su discrecionalidad, propia de su autonomía, acordar o rechazar las solicitudes que le sean presentadas, por auto debidamente motivado de conformidad con lo que establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Subrayado y negritas de esta Corte Superior

De la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes transcrita, este Tribunal Colegiado observa, por una parte que el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se interpreta que los Tribunales no están subordinados o bajo la supervisión del Ministerio Público u otros órganos del Poder Público, sino además gozan de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones y sólo deben obediencia a la ley y al derecho, no es menos cierto que los jueces gozan de potestad jurisdiccional y discrecionalidad, esta ultima consiste en la facultad que le otorga el ordenamiento jurídico en el momento de emitir la decisión, según los principios establecidos en la ley, en base a la libre convicción razonada establecida en el artículo 601 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el momento de emitir la correspondiente decisión, es decir el juez no esta supeditado al estricto cumplimiento de las partes, en caso de no coincidir con éstas, claro esta, con los correspondiente medios probatorios que consten en autos, debidamente fundamentado, tal como lo señala la referida sentencia de nuestro máximo Tribunal de la República, estando esta libre convicción razonada, señalada y desarrollada en la Resolución N° 1389, Exp. 1 As 849-11, emitida por esta Corte Superior, de fecha 04 de noviembre de 2011, con ponencia de la DRA. MARIA ELENA GARCÍA PRÚ en los siguientes términos:

“…el Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala en el artículo 22...Las (sic) pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia... “Observancia que confiere carácter al sistema de libre convicción razonada y a su método, que es el de la sana crítica, apuntalado por la racionalidad deductiva…”
Subrayado y negritas de esta Corte Superior

Por todo lo antes expuesto, Observa este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón a la recurrente en relación al único motivo de inmotivación de la decisión, en cuanto al primer supuesto de impugnación del fallo no le asiste la razón, y el segundo supuesto de impugnación de la recurrida tampoco le asiste la razón, denuncias ésta que se relacionan entre sí, en consecuencia lo ajustado a Derecho, es declarar sin lugar el único motivo de inmotivación, declarar sin lugar el primer supuesto de impugnación, y declarar sin lugar el segundo motivo de la denuncia.

V
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública DECIMA (10º) VIRGINIA MARGARITA RAMOS GONZALEZ, en la causa seguida a los adolescentes (IDENTIDADES OMITIDAS), debido a que la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada. SEGUNDO: RATIFICA la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de esta Sección y Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de junio de 2015.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

EL JUEZ PRESIDENTE

ABDON ALMEIDA CENTENO,
Ponente

Las jueces,

LILIAM FABIOLA UZCATEGUI

LUZMILA PEÑA CONTRERAS

El Secretario,

JOEL BENAVIDES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario,

JOEL BENAVIDES

EXP. Nº 1Aa 1071-15
AAC/LFU/LPC/JB