TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Martes, catorce (14) de Julio de 2015.
205º y 156º

Exp Nº AP21-R-2015-000690; Exp Nº AP21-L-2014-000341

PARTE ACTORA: LEONCIO ANTONIO LEIDENS HERRERA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-4.003.338.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abog. MARIA VALDIVIESO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado, N° 20.083.

PARTE DEMANDADA: CLINICA A. HERRERA LYNCH o CLINICA A. HERRERA LYNCH y ASOCIADOS C.A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abog. ALEXIS ANTONIO FEBRES CHACOA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 17.069

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por la Abogada María Valdivieso, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 20.083, apoderada de la actora, contra la decisión dictada en fecha 06-5-2015, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la Abogada María Valdivieso, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 20.083, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2015, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Recibidos los autos en fecha 22-05-2015, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente, se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 163 la LOPTRA, por auto de fecha 01-06-2015, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día MARTES, TREINTA (30) DE JUNIO DE DOS MIL QUINCE (2015), A LAS NUEVE DE LA MAÑANA (09:00A.M.), de conformidad a lo dispuesto en el artículo 163 la LPTRA, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día MARTES, 07-7-2015, A LAS 3:00 P.M. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró: “…En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano LEONCIO ANTONIO LEIDENS HERRERA, contra las empresas. CODEMANDADAS: CLINICA A. HERRERA LYNCH o CLINICA A. HERRERA LYNCH y ASOCIADOS C.A. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora conforme a lo dispuesto en el Art. 64 LOPTRA...”

1.- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La parte actora recurrente, manifestó, que:

“apela de la sentencia Proferida por el Juzgado Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 06 de mayo de 2015, por lo siguiente: 1.- La Juez a quo no tomo en consideración las máximas de experiencias ni la sentencia proferidas por el máximo Tribunal de Justicia, como es el caso de la sentencia “la perla escondida”, la cual estima que cuando la demandada en su contestación asuma que existió una relación de índole laboral y luego le de otro calificativo, se invierte la carga de la prueba, es decir es la demandada quien debe demostrar y debe destruir la presunción de laboralidad que se encuentra a favor del trabajador, así las cosas la demandada en el numeral 23 admitió que hubo la prestación de un servicio y luego le cambia la denominación diciendo que era una relación de índole mercantil, aun cuando mi representado logro demostrarlo con todas las pruebas que cursan a los autos, e incluso por pruebas que fueran aportadas por la demandada como es el caso de los recibos de pagos, los cuales la juez no tomo en consideración de esos recibos aportados por ambas partes se demuestra que percibía un salario fijo y a parte unas comisiones, es decir que con ello se demuestra la relación laboral que existió entre la demandada y mi representado. 2.- las pruebas que aporto la parte demandada tales como retenciones de impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado, lo que hace es demostrar que se estaba desvirtuando la relación laboral que existió entre el trabajador y la demandada, y no tomo en cuenta el A quo, que esas retenciones las comenzaron hacer después que el trabajador ya tenia dos años laborando para la empresa, estas retenciones no consta en el expediente que las mismas hayan sido entregadas al estado, en la audiencia de juicio estas pruebas fueron impugnadas por la parte actora, la parte demandada no insistió en su valor probatorio y la juez A quo no hace mención de estas documentales, no se pronuncia en su sentencia sobre estas pruebas, esta representación tuvo noticias o un hecho sobrevenido después de la celebración de la audiencia de juicio… ”.

También señala el actor recurrente:

“…una de las pruebas que fue fundamental para la juez a quo para dictar esta sentencia la cual perjudica a mi representado que es un señor de la tercera edad de mas de 60 años lo que la juez denomina como prueba estelar, denominación que se desconoce en materia sustantiva o adjetiva por un medio probatorio, la prueba fue solicitada por la parte actora una prueba de informes, se trato de desistir cuando se vio el contenido de la prueba de informe por cuanto era excesiva lo que decía la prueba, lo que se requería era que la tipografía dijera si para mandar hacer un talonario una persona natural o jurídica debía suministrar un numero de rif, quien emite la prueba de informe se excede incluso hasta con un vocabulario jurídico, en decir ciertas cosas que perjudican, diciendo que no tienen rif, que no prestan trabajos a la Herrera Linch ni al trabajador, como hecho sobrevenido ciudadano juez, nosotros en esta audiencia o en la instancia procesal correspondiente vamos a denunciar el fraude procesal, toda vez que hemos tenido noticia de tipo sobrevenido después de la audiencia de juicio, que la persona que emite esa prueba de informe el abogado Arnaldo Bonalde es socio del Dr. Alexis Febres, y así se puede demostrar y solicito la revisión del sistema juris la copia del expediente del Amparo constitucional AP21-O-2013-0064, donde consta que el abogado Arnaldo Bonalde y Alexis Febres, son socios o co-apoderados en juicio, es decir que quien emitió la prueba de informe que fue considerada por la juez a quo, la prueba estelar para declarar que no hubo relación laboral, quien emitió esa prueba es socio del apoderado de la demandada, es decir, que tiene un interés en las resulta de este juicio y a su vez vamos a solicitar que se configure el frade procesal, de conformidad con el articulo 170 del código de procedimiento civil, así las cosas el a quo en autos señala expresamente que la relación que unió a mi representado con la demandada, fue una relación de naturaleza civil, y señala expresamente que consta de autos un acuerdo firmado de puño y letra suscrito por ambas partes donde se demuestra que la naturaleza es civil, no consta de autos ni en la audiencia de juicio, en el acervo probatorio ni consta ningún acuerdo de materia civil, suscrito por ambas partes de puño y letra, inexplicablemente aparece eso en la sentencia, por tal motivo yo solicito muy respetuosamente ciudadano juez que observe el video de la audiencia de juicio para poder observar que esta prueba no existe, para poder observar las declaraciones de los testigos que fueron promovidos por la demandada y que sin embargo favorecen es a la parte actora y que fueron desechados por la juez a quo. 3.- De igual forma la juez dice que hay una duda razonable sobre la naturaleza o tipo de relación que unió a las partes, entonces decimos como habiendo una duda razonable, va transgredir el principio de orden constitucional que se encuentra a favor del trabajador como es el principio del in dubio pro operario, si tenia una duda razonable si la relación era de carácter mercantil o de carácter laboral, por que va a favorecer a la demandada, por otro lado cuando la juez dicta en el literal c de su sentencia el test de laboralidad, escribe lo del falso supuesto del contrato de puño y letra, asimismo tampoco se prenuncia en ninguna parte de la sentencia sobre los recibos consignados por ambas partes donde se señala la parte fija y las comisiones percibidas por el trabajador. Asimismo la juez incurre en una incongruencia, en una parte dice que el trabajador pericia comisiones y por so no era trabajador y por el otro lado dice que había una relación mercantil, en lugar de referirse a ganancias o ingresos brutos como lo hace las relaciones mercantiles dic que percibe comisiones y es sabido por las máximas experiencias que aunque los trabajadores perciban comisiones eso no desvirtúa su naturaleza de trabajador y mas aun existiendo un salario fijo, igual se evidencia de la grabación de los testigos que el tercer testigo dice que elaboraba los pagos y que percibía una parte fija del salario, esto tampoco fue valorada por la juez a quo por cuanto ella desecho la valoración de los testigos, así las cosas y con todos los puntos de hecho y de derecho antes esgrimidos por esta representación judicial de la parte actora es que solicito ante esta superioridad declare con lugar el presente recurso de apelación y declare con lugar la demanda que por prestaciones sociales ha incoado mi representado. Es todo”.

2.- El representante judicial de la parte demandada, manifestó en contra del recurso de apelación de la parte actora que:

…“Solicito que confirme en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el a quo, aquí se viene alegar un supuesto fraude procesal, el hecho de que la parte actora haya solicitado una información sobre unos hechos presuntamente ciertos de acuerdo con su alegato en la demanda es que esa prueba fue promovida por la parte actora y la empresa que emitió la respuesta evidentemente es una empresa de tipografía, eso es cierto, pero allí esta el contenido de la información requerida por el Tribunal, allí o hay mala fe, es simplemente una información con acompañamiento de unos recaudos que la misma empresa al cual se le requiere, que quiso hacer la parte actora, y eso se refleja en la grabación que ante el análisis de la prueba, evidentemente esa prueba no le era favorable, por que la persona estaba mintiéndole al tribunal, diciéndole que la empresa, que no es una empresa es una asociación civil, no es empresa como tal, que la empresa le había ordenado a esta tipografía, por que es la empresa que le hace toda la papelería y toda la tarjetería a la clínica herrera linch, eso es falso por que la clínica nunca ha mandado hacer ningún tipo de papelería en esa empresa de tipografía. Ahora bien, la información esa la acompaña donde el es el que requiere un presupuesto de unas tarjetas de presentación del mismo, lo hace por intermedio de una empresa que se llama ausorsin que efectivamente la maneja el mismo sobre la agencia de cobranzas, el le presta servicios a la empresa de seguros donde el realizaba como cobrador externo de la clínica, cobraba todo lo que la clínica le facilitaba, la cantidad de clientes morosos y el a través de sus mecanismos el ganaba una comisión por cobranzas externa, el no tenia ningún horario de trabajo, no se demostró que el tuviese horario de trabajo que tenia la obligación de ir de lunes a viernes inclusive los sábados, no existe ninguna prueba, había algo que llamaba la atención en el departamento de cobranza hay cuatro personas, de las cuales dos de ellas, esta persona externa le pagaba algunas comisiones de cobranzas y le exigían una factura que esta en autos, seniat para hacerle la deducción del iba, que significa esto, que este era patrono de esas personas, no lo veo así, lo que veo es que estas personas externas realizaba ese tipo de mecanismo para obtener mayor beneficios desde el punto de vista comisional, ya es una situación interna de ellos, esos testigos con relación al test de laboralidad que ciertamente hizo la juez y que concretamente concluyo que no estamos en presencia de una relación subordinada, es el hecho que los testigos cuando declaran cuanto ganaban mensualmente la proporcionabilidad en lo que ganaban estos y lo que ganaba el demandante evidentemente era una des proporcionabilidad, la relación era 7-12 promedio de los testigos y esta ganaba 50, 60, 70 y hasta 80 mil bolívares, de tal manera que si hubiese existido algún tipo de relación de naturaleza laboral, quien califica o no la naturaleza es el juez laboral, aquí lo que se alego que esta es una persona que tiene un rif, que emitía factura seniat, donde incluía el Iva, la clínica es agente de retención, como agente de retención esta obligado por imperio de la ley hacer las retensiones correspondientes y pagar el iva, eso es así, por que sino las multas son descabellantes. Ante esa situación quien tenia que hacer las declaraciones cada quince días era el que recibía los honorarios, allí le consignamos toda la nomina de la clínica y allí no aparece el sr, ante esas pruebas evidentemente se determina que no estamos en presencia de una relación de naturaleza laboral, no se puede aplicar los supuestos de una relación laboral por la vía de la presunción laboral, sino que concluyo la juez que la relación era de naturaleza distinta a la laboral, civil o mercantil, como lo ha venido sentando y diciendo la Sala de Casación Social, ante esa situación respetuosamente solicito a este Tribunal que confirme en todas y cada una de sus partes la decisión y declare sin lugar la apelación de la parte actora. Otra cosa que quiero acotar es como se efectuaba el pago, cuando se emite la factura con el iva, el pago se genera 8, 10, 15 incluso hasta antes por que la esposa del demandante, era la jefe del departamento de contabilidad y por eso le sacaba al esposo mas rápido los pagos, lo cual fue admitido por el demandante que si era su esposa, también lo dice los testigos, por que si el se consideraba un trabajador por que no pedía sus vacaciones, sus utilidades, eso lo puedo aceptar a una persona ignorante del derecho y que no conozca nada de esto…”.

3.- En la declaración de parte, la representante del accionante manifestó que:

….“En la contestación de la demanda en el punto 23, yo dije que hubo una admisión de la prestación del servicio y eso hace que la carga de la prueba se invierta para la parte demandada, que las pruebas de iva e ISRL fueron impugnadas en la audiencia la demandada no insistió, y la relación laboral inicio en el 2008 y esas pruebas de iva son a partir del 2010. si la juez tenia una duda razonable no es el trabajador que tenia que demostrar que tenia un horario de servicio, quien debió destruir esa presunción de laboralidad es la demandada, no el trabajador. Lo otro es que ese salario fijo que percibía ese trabajo a parte de las comisiones esta en los autos, tanto en los recibos aportados por la actora como por la demandada, por eso insistí tanto ciudadano juez que observara el video de la audiencia de juicio, si la persona no pedía vacaciones o utilidades, era por que era una persona mayor, con miedo a no quedarse sin trabajo y segundo como dijo la demandada no puede estar haciendo reclamo de índole laboral cuando su esposa trabaja en la misma empresa. Es por eso ciudadano juez que no hay en los autos una relación de carácter civil ni mercantil. El juez le pregunta a la apoderada judicial de la parte accionante si es cierto que la esposa del trabajador labora en la empresa: a lo que respondió: que si es cierto. Que la testigo numero 3 era quién elaboraba los pagos uno por salario fijo y el otro por comisiones”..

4.- Para finalizar, el representante judicial de la parte demandada, manifestó en cuanto a las preguntas realizadas por el Juez que:

“ La colega acaba de señalar que dos años después es que la empresa empieza hacerse las retensiones, eso es cierto: Respondió: No. Allí están los recibos donde consta que cada vez que iba a emitir una facturación aparece las cobranzas que el hacia (…) no estamos negando que hubo un vinculo jurídico pero que no fue de carácter laboral, aparece en los recibos que cursan en autos donde el mismo trabajador acepta que le pagaba comisiones a esas personas de cobranza a unas personas internas de la compañía. El juez le pregunta como se entiendo eso: y el apoderado judicial de l demandada señalo que para el era algo inexplicable que estas personas le haya exigido a estas otras para darle unas comisiones por cobranzas ”.

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA PARTE ACTORA adujo en su escrito de demanda que: “A.- Que Ingreso a prestar servicios personales en fecha 24-11-2008, bajo subordinación, dependencia y amenidad, a favor de la Clínica hoy demandada con una jornada e trabajo e lunes a viernes, o a sábado, según lo requería dicha institución privada de salud, en un horario de 8:00am a 4:00 pm, todo entro de las instalaciones de la Clínica demandada dentro de su Departamento de Cobranzas de la cual el accionante de autos era su Coordinador, utilizando para ello las herramientas necesarias propiedad de la Clínica, y solo trasladándome fuera para el cobro sobre las personas deudoras de la clínica. B.- Que por dicha labor devengo una remuneración a título de salario mixto que fue mutando en el tiempo, esto es; una fija mensual de Bs.500,oo, mensuales mas comisiones, hasta marzo de 2009, y a partir de abril de 2009 devengo un salario fijo mensual de Bs.600,oo, mas comisiones hasta julio de 2010; luego a partir de agosto de 2010 Bs.5000,oo, mas comisiones hasta abril de 2013; en mayo de 2013 devengo un salario fijo de Bs.9000,oo mas comisiones hasta que se dio termino a la relación de trabajo por despido injustificado en fecha 17 de enero e 2014 mediante una comunicación recibida por el hoy accionante sin aceptación de su contenido, todo lo cual comporta una simulación de de relación de trabajo por un lapso de cinco (05) años e los cuales la demandada pretenderá desvirtuar su contenido laboral alegándose que se trata de un trabajador independiente bajo la figura de “Honorarios Profesionales” prestando servicios como “Servicios Externos de Cobranzas”. C.- Que desde su ingreso a la Clínica, se desempeñó como Coordinador de Cobranzas recibiendo el pago de sus salarios de manera normal hasta enero de 2009 fecha en la que el patrono decidió que mensualmente debería presentar facturas para poder cobrar dicho salario tanto en su parte fija como en la correspondiente a comisiones como parte variable el mismo, para que luego, a partir de fecha 5-8-2010 se incluyera en dichas facturas la retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA) que supuestamente dicha factura generaba y cuy constancia de retención nunca fue entregada talo y como consta en los recibos de pago que se suscribieran. E.- Que las comisiones que se devengaban como parte variable del salario mixto delatado, se estipulaban con base a un porcentaje fijado por el patrono, que variaba a su vez según el monto cobrado teniendo por conocido que conforme las pautas dictadas por dicho patrono al principio de la relación de trabajo, todo cobro inferior a Bs. 3.500.000,oo, no generaría pago de comisión alguna siendo cancelada únicamente la parte fija mensual. F.- Todo lo anterior sirve de base para que la parte actora funde sus reclamos como acreedor de obligaciones laborales derivadas de la relación de trabajo que le ato con la Clínica CLINICA A. HERRERA LYNCH o CLINICA A. HERRERA LYNCH y ASOCIADOS C.A., en contraposición al hecho litigioso de que dicho patrono no lo reconoce como un trabajador dependiente ni subordinado con todos los beneficios previstos en la Ley, y en consecuencia describe en su libelo de los conceptos que a continuación se pormenorizan: VACACIONES y BONO VACACIONAL: Bs.241.706,54; UTILIDADES: Bs. 234.576,31; PRESTACIONES SOCIALES: Bs.729.231,30; INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Bs.729.231,30; INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: Bs.110.336,45; SUB-TOTAL: Bs. 2.045.081,90

G.- Que en virtud de haber intentado sin éxito, el pago correspondiente a las obligaciones insolutas devenidas de la relación jurídica recién finalizada, el ex trabajador activa su derecho a accionar en esta Sede Jurisdiccional, demandando los conceptos reclamados con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo vigente al momento de la interposición de la presente demanda, por lo que, finalmente, luego de fijar su postura procesal básica, solicito que se declare la presente demanda CON LUGAR, más el resto de los pronunciamientos de ley, condenando a la demandada al pago del presente reclamo por la cantidad Bs. DOS MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL OCHENTA Y UNO CON NOVENTA CENTIMOS (Bs.2.045.081,90)

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: A.- Opone como punto previo y central de su defensa, la falta de cualidad e interés para sostener este Juicio así como para interponerlo en reclamo, y ello fundado en lo establecido en el articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, motivado a la inexistencia plena de relación laboral entre dicha empresa y el ciudadano LEONCIO ANTONIO LEIDENS HERRERA, ya que este ultimo nunca tuvo una vinculación de trabajo dependiente de la empresa demandada, por lo cual también se opone la inexistencia de prestación de servicio regida por la ley sustantiva del trabajo vigente como base de la falta de cualidad alegada y que este Tribunal debe resolver como PUNTO PREVIO. B.- Alega que lo verdaderamente ocurrido entre ambas partes fue la existencia de una relación de comercio, de la cual el accionante es su proveedor de gestiones independientes de cobranza sobre los clientes privados y públicos de la demandada por la proveeduría de servicios medico hospitalarios de dicha clínica, es decir, cobranza externa de las deudas morosas de dichos clientes tales como empresas de seguros entre otros, y que no han podido materializarse por la gestión ordinaria del Departamento de Cobranzas propio de la Clínica. C.- Dicho lo anterior, la parte demandada alega que tuvo la necesidad de contratar dichos servicios profesionales por pago de honorarios de esa misma especie todo lo cual se desempeño mediante el uso de sus propios medios y herramientas todo lo cual encuadra en el supuesto normativo que se encuentra en el artículo 4° y 10° del Código de Comercio vigente, y todo lo cual desdibuja cualquier tesis de subordinación o dependencia para la realización de su actividad que por profesión y oficio ejecutaba sin exclusividad con la demandada, recibiendo ingresos desproporcionados en relación a lo que un trabajador de su oficio y tarea recibiría por contraprestación del servicio, como a manera de ejemplo, reciben los trabajadores del Departamento de Cobranzas de la Clínica. D.- Devenido de lo anterior y por la particular relación jurídica entre las partes de sustrato meramente comercial, se destaca que para erogar dichas cantidades de dinero como contraprestación de los servicios delatados a titulo de comisiones comerciales, debía el ciudadano demandante presentar las facturas formales de su gestión cumpliendo con los extremos exigidos por la ley dentro de los cuales se exige la retención correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, los cuales debían enterarse mensualmente al SENIAT, de todo lo cual se desprende con claridad que se trata de actos de comercio contra prestación de unos honorarios profesionales mediante comisión por mandato comercial. E.- Que no había entonces entre la demandada y el accionante la existencia de ningún tipo de horario, pago de salario, cotización ni inscripción en el sistema de seguridad social obligatorio, ni aparecía en nómina de la empresa, ni mucho menos recibía prestaciones por utilidades ni vacaciones, ni mucho menos constitución alguna de Fideicomiso, de modo que no existe ni existió jamás laboralidad alguna entre ambas partes y para ello basta la aplicación del conocido “Test de Laboralidad” y seguidamente paso a pormenorizar el rechazo de la demanda negando su merito en todas y cada una de sus partes, así como todas y cada una de las cantidades de dinero reclamadas por injustas o nunca causadas, de manera que, finalmente, solicito que el presente reclamo se declare SIN LUGAR conforme a las excepciones opuestas con el resto de los pronunciamientos de ley.
CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- DOCUMENTALES: cursantes a los folios 02 al 132 del cuaderno de recaudos N° 1, relativos a recibos denominados comprobantes de egreso, emitidos por empresa demandada, favor del hoy accionante, donde se desprende pagos por concepto de Salario fijo mensual y salario por comisiones. Este juzgador observa que los mismos fueron reconocidos por la demandada, por lo que debe dárseles valor probatorio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que demuestran uno de los elementos básicos de la relación laboral, a saber, el salario. ASI SE ESTABLECE.

2.- Cursante al folio 133 del cuaderno de recaudos N° 1, relativos a carnet de identificación y tarjeta de presentación, observándose del carnet de trabajo que el trabajador es identificado como Coordinador de Cobranzas de la clínica herrera linch, donde se evidencia en la parte posterior del carnet que “este carnet es propiedad de la clínica herrera linch y Asoc. ” y que “la presente identificación es de uso personal e intransferible el mismo deberá ser devuelto, una vez culminada la relación laboral, o de contrato”., a pesar de que dicho carnet fue impugnado por la parte demandada, se evidencia que la misma no mostró otro carnet de identificación del personal de la clínica, a los fines de determinar su exactitud, motivo por el cual quien decide considera que al mismo debe dárseles valor probatorio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

3.- Cursante a los folios 134, 135, 136, 137, 140 al 144 del cuaderno de recaudos N° 1, relativos a comunicaciones suscritas en firma original y selladas por representantes de la Clínica A. Herrera Lynch y Asoc. A.C., tales como constancia de trabajo, carta de despido, memorandos internos, y comunicaciones dirigidas al trabajador, a pesar de que las mismas fueron impugnadas por la parte demandada, por no ser oponible a su representada ya que a su decir, nada aporta al proceso, ya que una emana del mismo promoverte, otra a sus decir debe ser ratificada por los terceros destinatarios, y finalmente otras por que el firmante ya no esta en la empresa. Ahora bien, este juzgador, al revisar los argumentos de impugnación, establece que la cursante al folio 134, tiene correspondencia con una carta de despido, donde la empresa señala que decidió prescindir de sus servicios externos de cobranzas, lo cual fue recibida por el actor, haciendo la salvedad que no estaba de acuerdo con la totalidad de su contenido. Sobre este particular, este juzgador le otorga valor probatorio respecto a la prestación personal del servicio, que hacia el actor en beneficio de la demandada. Respecto a al folio 135, tiene correspondencia con un memorando que enviar la Gerente de Contabilidad, Lic Anabel Bermúdez, al actor, en fecha 26-1-2011, donde lo identifica como Coordinador de Cobranza; Sobre este particular, este juzgador le otorga valor probatorio respecto a la prestación personal del servicio, que hacia el actor en beneficio de la demandada, como Coordinador de cobranzas. Respecto a al folio 136, tiene correspondencia con un memorando que enviar Heimard Weibezaahn, Director, al actor, en fecha 10-2-2011, donde se le invita al actor, junto al resto de Coordinadores, Gerentes, Jefe de Área, a participar en las mesa de trabajo semanales; Sobre este particular, este juzgador le otorga valor probatorio respecto a la prestación personal del servicio, que hacia el actor en beneficio de la demandada, como Coordinador de cobranzas. Respecto a al folio 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, y 145, tiene correspondencia con un memorando y comunicaciones enviadas al actor, donde lo identifica como Coordinador de Cobranza; Sobre este particular, este juzgador le otorga valor probatorio respecto a la prestación personal del servicio, que hacia el actor en beneficio de la demandada, como Coordinador de cobranzas. ASI SE ESTABLECE.

2.- PRUEBA DE EXHIBICION: En cuanto a la solicitud de exhibición de las documentales solicitadas por la actora, la parte demandada exhibió y reconoció el contenido de las documentales, y cuya valoración ut supra se da por reproducida. ASI SE ESTABLECE.

3.- PRUEBA DE INFORME: En cuanto a la pruebas de Informe requerida a la TIPOGRAFIA y LITOGRAFIA CHIA C.A., constan las resultas de dichas probanzas de los folios 145 al 149, de la cual en la audiencia de juicio se insistió en su evacuación por parte de la demandada a quien se opone; finalmente, el promoverte desistió de dicho medio de prueba, ya habiendo sido incorporado al presente asunto las resultas de dicha prueba. Ante lo expuesto, visto el desistimiento de la misma de parte de quien la promueve, quien decide le no otorga valor probatorio; no obstante, que cursando su resultado en juicio, el tribunal la valorará, si así lo considerase pertinente, de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba. ASI SE ESTABLECE.

II. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.- DOCUMENTALES:

1.- Documentales insertas a los folios 02 al 385, del cuaderno de recaudo Nro. 2, referentes a comprobantes de egreso, quien decide observa que las mismas fueron objeto de control por la parte actora, quien hizo observaciones impugnando las retenciones de impuesto insertas en el cuaderno de recaudos N° 2, por no estar firmadas por el accionante. Sin embargo se evidencia que tales retenciones son las mismas que apareen reflejadas en los comprobantes de egreso promovidos por el accionante en el cuaderno de recaudos N°1 , motivo por el cual quien decide le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

2.- Documentales insertas a los cuadernos de recaudos Nros. 3, 4 y 5 referentes a listados de nomina de los empleados de la clínica, referentes a manual de normas y procedimientos de la clínica, registro de reporte de asistencia del personal, las cuales fueron impugnadas por la parte actora, quien decide las desecha del material probatorio, por cuanto no se evidencia la identificación de la persona que las suscribe, vulnerando el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). ASI SE DECIDE.

2.- TESTIMONIALES:

A.- En cuanto a la testimonial de la ciudadana JUNNY JASMIN RIVAS RODRIGUEZ, se observa que la misma manifestó que trabaja actualmente en la empresa y haber recibido pagos tanto del actor como de la demandada, En consecuencia este juzgador, no le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

B.- En cuanto a la testimonial de la ciudadana HELEN YRENE, ZAMBRANO se observa que la misma manifestó, haber prestado servicios desde el 2013 en el departamento de cobranzas, sin embargo se evidencia contradiccion en su deposesión respecto a los recibos que tienen su origen el año 2012. En consecuencia este juzgador, no le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

C.- En relación a la testimonial de las ciudadanas Marlene Henriquez y Merly Mejías Gutierrez, se evidencia que las mismas comparecieron a la audiencia oral y pública de Juicio, y luego de sus deposiciones no se extrae elemento de convicción alguno que interese al proceso, En consecuencia este juzgador, no le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la partes codemandadas; de conformidad con lo establecido en el artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007; motivos por el cual, la demandada tiene la carga de probar el hecho nuevo que alega, es decir, que era una relación de naturaleza mercantil.

II.- En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde se alegó y de demandó una relación de trabajo, y la demandada negó la existencia de la relación de trabajo entre las partes, alegando la FALTA DE CUALIDAD ACTIVA del demandante para sostener el presente proceso, para pretender beneficios, conceptos e indemnizaciones; que asimismo opone la demandada la FALTA DE CUALIDAD E INTERES de la CLÍNICA ALFREDO HERRERA LINCH, para ser demandada como supuesto y negado patrono del demandante, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 361 del Código De Procedimiento Civil, motivado a la inexistencia plena de relación laboral entre dicha empresa y el ciudadano LEONCIO ANTONIO LEIDENS HERRERA, ya que este ultimo nunca tuvo una vinculación de trabajo dependiente de la empresa demandada, por lo cual también se opone la inexistencia de prestación de servicio regida por la ley sustantiva del trabajo vigente como base de la falta de cualidad alegada y que este Tribunal debe resolver como PUNTO PREVIO”; sigue argumentado la demandada que lo verdaderamente ocurrido entre ambas partes fue la existencia de una relación de naturaleza Mercantil (punto 23 contestación de la demanda), de la cual el accionante es su proveedor de gestiones independientes de cobranza sobre los clientes privados y públicos de la demandada por la proveeduría de servicios medico hospitalarios de dicha clínica, es decir, cobranza externa de las deudas morosas de dichos clientes tales como empresas de seguros entre otros, y que no han podido materializarse por la gestión ordinaria del Departamento de Cobranzas propio de la Clínica, la parte demandada alega que tuvo la necesidad de contratar dichos servicios profesionales por pago de honorarios de esa misma especie todo lo cual se desempeño mediante el uso de sus propios medios y herramientas todo lo cual encuadra en el supuesto normativo que se encuentra en el artículo 4° y 10° del Código de Comercio vigente, y todo lo cual desdibuja cualquier tesis de subordinación o dependencia para la realización de su actividad que por profesión y oficio ejecutaba sin exclusividad con la demandada, recibiendo ingresos desproporcionados en relación a lo que un trabajador de su oficio y tarea recibiría por contraprestación del servicio, como a manera de ejemplo, reciben los trabajadores del Departamento de Cobranzas de la Clínica. Devenido de lo anterior y por la particular relación jurídica entre las partes de sustrato meramente comercial, se destaca que para erogar dichas cantidades de dinero como contraprestación de los servicios delatados a titulo de comisiones comerciales, debía el ciudadano demandante presentar las facturas formales de su gestión cumpliendo con los extremos exigidos por la ley dentro de los cuales se exige la retención correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, los cuales debían enterarse mensualmente al SENIAT, de todo lo cual se desprende con claridad que se trata de actos de comercio contra prestación de unos honorarios profesionales mediante comisión por mandato comercial. Que no había entonces entre la demandada y el accionante la existencia de ningún tipo de horario, pago de salario, cotización ni inscripción en el sistema de seguridad social obligatorio, ni aparecía en nómina de la empresa, ni mucho menos recibía prestaciones por utilidades ni vacaciones, ni mucho menos constitución alguna de Fideicomiso, de modo que no existe ni existió jamás laboralidad alguna entre ambas partes y para ello basta la aplicación del conocido “Test de Laboralidad” y seguidamente paso a pormenorizar el rechazo de la demanda negando su merito en todas y cada una de sus partes, así como todas y cada una de las cantidades de dinero reclamadas por injustas o nunca causadas.

1.- En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que “la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería del vínculo jurídico que se configura entre las partes, y que se desprendan los elementos característicos de ésta”. En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

“(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto”.

2.- Se destaca, que los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son: la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que ésta prestación debe ser remunerada. Por ende para hablar de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél. ASI SE ESTABLECE

3.- Analizando la situación fáctica que dió origen a la relación que vinculara a las partes, alega el accionante haber prestado servicios para la demandada, en los siguientes términos: Que comenzó a prestar servicios personales en fecha 24 de noviembre de 2008, bajo subordinación, dependencia y amenidad, a favor de la Clínica hoy demandada con una jornada de trabajo de lunes a viernes, o a sábado, según lo requería dicha institución privada de salud, en un horario de 8:00am a 4:00pm, todo dentro de las instalaciones de la Clínica demandada en su Departamento de Cobranzas, de la cual el accionante de autos era su Coordinador, utilizando para ello las herramientas necesarias propiedad de la Clínica, y solo trasladándome fuera para el cobro sobre las personas deudoras de la clínica. Que por dicha labor devengo una remuneración bajo la figura de salario mixto, compuesto por una fija mensual de Bs. 500,oo, mas comisiones, hasta marzo de 2009, y a partir de abril de 2009 devengo un salario fijo mensual de Bs. 600,oo, mas comisiones hasta julio de 2010; luego a partir de agosto de 2010 Bs.5000,oo, mas comisiones hasta abril de 2013; en mayo de 2013 devengo un salario fijo de Bs.9000,oo mas comisiones hasta que se dio termino a la relación de trabajo por despido injustificado en fecha 17 de enero e 2014 mediante una comunicación recibida por el hoy accionante sin aceptación de su contenido, todo lo cual comporta una simulación de de relación de trabajo por un lapso de cinco (05) años, de los cuales la demandada pretenderá desvirtuar su contenido laboral alegándose que se trata de un trabajador independiente bajo la figura de “Honorarios Profesionales” prestando servicios como “Servicios Externos de Cobranzas”. Que desde su ingreso a la Clínica, se desempeñó como Coordinador de Cobranzas recibiendo el pago de sus salarios de manera normal hasta enero de 2009 fecha en la que el patrono decidió que mensualmente debería presentar facturas para poder cobrar dicho salario tanto en su parte fija como en la correspondiente a comisiones como parte variable el mismo, para que luego, a partir de fecha 5 de agosto de 2010 se incluyera en dichas facturas la retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA) que supuestamente dicha factura generaba una constancia de retención nunca fue entregada tal y como consta en los recibos de pago que se suscribieran. Que las comisiones que se devengaban como parte variable del salario mixto delatado, se estipulaban con base a un porcentaje fijado por el patrono, que variaba a su vez según el monto cobrado teniendo por conocido que conforme las pautas dictadas por dicho patrono al principio de la relación de trabajo, todo cobro inferior a Bs. 3.500.000,oo, no generaría pago de comisión alguna siendo cancelada únicamente la parte fija mensual. En base a ello reclama las obligaciones laborales derivadas de la relación de trabajo, que le unio con la CLINICA A. HERRERA LYNCH o CLINICA A. HERRERA LYNCH y ASOCIADOS C.A., en contraposición al hecho litigioso de que dicho patrono no lo reconoce como un trabajador dependiente ni subordinado con todos los beneficios previstos en la Ley, y en consecuencia describe en su libelo los conceptos reclamados por la cantidad Bs. DOS MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL OCHENTA Y UNO CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 2.045.081,90)

4.- Al respecto y al examinar la forma cómo se prestó el servicio, se debe establecer si la misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario. En este sentido, de acuerdo a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la cual señala el mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia:

“Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es (……)
‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’
Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.”

De todo lo antes establecido, este juzgador procede a aplicar el criterio antes expuesto al caso bajo estudio:

a).- Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, esta Alzada observa que la parte demandada, adujo no existió relación laboral alguna entre el demandante y la CLINICA A. HERRERA LYNCH o CLINICA A. HERRERA LYNCH y ASOCIADOS C.A., que la relación que pudo existir entre las partes fue de naturaleza mercantil, toda vez que el demandante se desempeño como Cobrador Externo” de la clínica, con el cual mantuvo un vinculo comercial. No obstante, la empresa demandada tiene la carga de demostrar y probar que el actor realizaba una actividad mercantil, a través de un obsorsing”. Aprecia este juzgador, que constan en autos, que cualquiera como haya sido la modalidad que identifican la relación existente entre las partes, es decir, como primeramente fue admitida, una relación laboral ordinaria; y seguidamente, como dice la demandada una relación mercantil; en todo caso, está evidenciado que la prestación del servicio del actor era de carácter personal; es decir, con empresa, o sin empresa, era el accionante, quien prestaba el servicio en beneficio de la empresa demandada. En este sentido la parte demandada al no cumplir su carga probatoria, se infiere que estamos en presencia de una relación laboral ordinaria, y a todo evento, la prestación personal de un servicio. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a lo anterior, es oportuno resaltar lo decidido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando estableció lo siguiente:

“… Ahora bien, al margen de las calificaciones dadas por las partes a la prestación del servicio, en lo que concierne a si se trata de una relación de trabajo, conviene analizar si convergen los elementos básicos de la relación laboral, a saber, subordinación, salario y prestación de servicio por cuenta ajena, por lo cual es necesario adentrarnos en la determinación del carácter laboral o no de la relación existente entre ambas partes. El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, parte de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél. Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo. En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono.
En tercer lugar, tal y como fue referido anteriormente, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril del año 2006 (caso: Francisco Juvenal Quevedo Pineda, contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció respecto a la ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, lo siguiente: Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro. La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer. Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.
Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios. De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral. Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’. (…) De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada. (Resaltado de la sentencia) En tal sentido, la Sala observa que la dependencia y subordinación están presentes en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral…”

Al respecto, y sobre estos mismos particulares, la parte actora en la audiencia oral ante esta alzada manifestó que comenzó a prestar servicios personales en fecha 24 de noviembre de 2008, bajo subordinación, dependencia y amenidad, a favor de la Clínica, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a viernes, o a sábado, según lo requería dicha institución privada de salud, en un horario de 8:00am a 4:00pm, todo dentro de las instalaciones de la Clínica demandada en su Departamento de Cobranzas de la cual el accionante de autos era su Coordinador, utilizando para ello las herramientas necesarias propiedad de la Clínica, y solo trasladándome fuera para el cobro sobre las personas deudoras de la clínica. Que por dicha labor devengo una remuneración bajo la figura de salario mixto, compuesto por una fija mensual de Bs. 500,oo, mas comisiones, hasta marzo de 2009, y a partir de abril de 2009 devengo un salario fijo mensual de Bs.600,oo, mas comisiones hasta julio de 2010; luego a partir de agosto de 2010 Bs.5000,oo, mas comisiones hasta abril de 2013; en mayo de 2013 devengo un salario fijo de Bs.9000,oo mas comisiones hasta que se dio termino a la relación de trabajo por despido injustificado en fecha 17 de enero e 2014 mediante una comunicación recibida por el hoy accionante sin aceptación de su contenido, todo lo cual comporta una simulación de de relación de trabajo por un lapso de cinco (05) años de los cuales la demandada pretenderá desvirtuar su contenido laboral alegándose que se trata de un trabajador independiente bajo la figura de “Honorarios Profesionales” prestando servicios como “Servicios Externos de Cobranzas”. Que desde su ingreso a la Clínica, se desempeñó como Coordinador de Cobranzas recibiendo el pago de sus salarios de manera normal hasta enero de 2009 fecha en la que el patrono decidió que mensualmente debería presentar facturas para poder cobrar dicho salario tanto en su parte fija como en la correspondiente a comisiones como parte variable el mismo, para que luego, a partir de fecha 5 de agosto de 2010 se incluyera en dichas facturas la retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA) que supuestamente dicha factura generaba una constancia de retención nunca fue entregada tal y como consta en los recibos de pago que se suscribieran. Que las comisiones que se devengaban como parte variable del salario mixto delatado, se estipulaban con base a un porcentaje fijado por el patrono, que variaba a su vez según el monto cobrado teniendo por conocido que conforme las pautas dictadas por dicho patrono al principio de la relación de trabajo, todo cobro inferior a Bs. 3.500.000,oo, no generaría pago de comisión alguna siendo cancelada únicamente la parte fija mensual. Ahora bien, en relación al argumento esgrimido por la parte de que a partir de febrero de 2009 el patrono decidió que mensualmente debería presentar facturas para poder cobrar dicho salario tanto en su parte fija como en la correspondiente a comisiones como parte variable el mismo, para que luego, a partir de fecha 5 de agosto de 2010 se incluyera en dichas facturas la retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA). al respecto el articulo 66 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, establece: “… Existirá sustitución de patrono o patrona, cuando por cualquier causa se transfiera la propiedad, la titularidad de una entidad de trabajo o parte de ella, a través de cualquier título, de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la entidad de trabajo aún cuando se produzcan modificaciones….”, en este sentido esta Alzada establece, que de las pruebas cursantes en autos, se evidencia que el actor era Coordinador de Cobranza de la clínica, disfrazado bajo la modalidad de Cobrador Externo, sin ningún beneficio laboral que concede la empresa, obteniendo como contraprestación el pago de facturas por comisiones. ASI SE DECIDE.

b) Tiempo de trabajo, y otras condiciones de trabajo: En cuanto a este elemento se desprende que el accionante, por su condición de prestar servicios como Coordinador de Cobranzas, cumplía una jornada de trabajo de lunes a viernes, o a sábado, según lo requería dicha institución privada de salud, en un horario de 8:00 am a 4:00 pm, dentro de las instalaciones de la Clínica demandada en su Departamento de Cobranzas y que por su labor la clínica le daba una lista de los clientes que debía visitar. En este sentido al ser la parte actora un Coordinador de Cobranzas, cuya labor era cobrar a los clientes morosos que trabajan con la clínica, en este sentido por MAXIMAS DE EXPERIENCIA, considera este Juzgador que el hoy accionante para poder cumplir con su prestación de servicio, así como para poder cumplir con su cartera de clientes, necesariamente tenia que trasladarse reiteradamente a la sede de la empresa y rendir cuentas en relación a las facturas cobradas. ASI SE DECIDE.

c) Forma de efectuarse el pago: En cuanto a la manera de percibir y pactar la remuneración, se evidencia que el trabajador devengo una remuneración bajo la figura de salario mixto, compuesto por una fija mensual que comenzó desde de Bs. 500,oo, mas comisiones, hasta marzo de 2009, y a partir de abril de 2009 devengo un salario fijo mensual de Bs .600,oo, mas comisiones hasta julio de 2010; luego a partir de agosto de 2010 Bs. 5000,oo, mas comisiones hasta abril de 2013; en mayo de 2013 devengo un salario fijo de Bs. 9.000,00; en este sentido a criterio de este juzgador la remuneración percibida por la demandante tiene carácter salarial. ASÍ SE ESTABLECE.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se evidencia que el accionante se sometía al trabajo que la empresa le otorgaba, por lo que rendía cuentas sobre la ejecución de sus acciones con base a la obligación adquirida, lo cual a criterio de quien decide evidencia sus actuaciones como “Coordinador de Cobranzas”, y que no era autónomo en sus decisiones y apreciaciones en cuanto a la manera de ejecutar su actividad profesional y que se le cancelaba sobre la base del valor total de las facturas canceladas por las compañías aseguradoras. ASÍ SE ESTABLECE.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: De autos se desprende que el accionante aportaba a la demandada lo proveniente de sus servicios profesionales; que la demandada aportaba la papelería y material necesario para cumplir con su labor de cobranzas a la CLINICA. ASÍ SE ESTABLECE

f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: De autos se desprende que el trabajador recibía ordenes, que se sometía al trabajo que la empresa le otorgaba, que se encontraba a disposición de sus patronos, que se le pagaba una parte fija y otra sobre la base del valor total de las facturas cobradas a las compañías. ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora, en relación a los criterios incorporados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la determinación de la naturaleza laboral o no de una determinada relación podemos decir:

a) En cuanto a la Naturaleza jurídica del pretendido patrono: se trata de una Sociedad mercantil, inscrita en la Oficina Subalterno de Registro (ahora Registro Inmobiliario) del Segundo circuito del Municipio Libertador del Distrito capital, en fecha 19 de mayo de 1977, bajo el N° 24, Tomo 2, siendo sus estatutos reformados el 10 de febrero de 2014 . ASI SE ESTABLECE.

b) En cuanto al objeto social de la demandada, la misma se encarga de prestar servicios de salud, lo cual constituye, una actividad lícita desde el punto de vista Comercial. ASI SE ESTABLECE.

c) En cuanto a los bienes e insumos con los que se verifica la prestación del servicio, la empresa demandada aportaba al actor los listados de clientes a los cuales debía realizar las cobranzas, recibiendo la parte actora un porcentaje sobre el valor total de las facturas cobradas

d) En cuanto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, este proviene de la demandada habiendo el elemento subordinación en este caso, ya que el accionante debía prestar sus servicios, para poder cobrar las comisiones por la cobranza. ASI SE ESTABLECE.

e) En cuanto a la prestación del servicio por cuenta ajena, podemos decir que el accionante prestaba servicios para la clínica siendo el aporte de la demandada la papelería y material necesario para realizar las cobranzas. ASÍ SE ESTABLECE

5.- Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

6.- En dicho fallo, la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta en este caso con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos; ante la presunción legal, cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios; observando este Juzgador que la parte demandada consignó Originales de Facturas emitidas por la el ciudadano LEONCIO LEIDENS, a nombre de CLÍNICA HERRERA LINCH , por concepto de pago por comisiones, las cuales también fueron promovidas por la parte actora.

7.- En base a lo anterior considera este Tribunal que el accionante prestó servicio para la demandada CLÍNICA HERRERA LINCH., de forma subordinada y dependiente, y que el vínculo existente entre el demandante de autos y la demandada, cumple con los elementos propios de una relación de trabajo, por lo tanto no quedó desvirtuada la presunción de laboralidad en el presente caso. Lo importante e indispensable para demostrar la relación de trabajo, es la existencia de los elementos constitutivos de la misma, es decir, la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración, En tal sentido, este juzgador no comparte el criterio señalado por el Juez de Juicio y procede a revocar el fallo apelado. ASI SE DECIDE.

III. - En esta orientación destaca este juzgador, que existe de manera evidente la prestación personal de un servicio, por parte del actor, en beneficio de la empresa demandada, y en consecuencia la empresa tenia la obligación de demostrar, que esta relación no era laboral, en atención al principio de la presunción de la relación laboral, la cual en criterio de este juzgador, no pudo demostrar la empresa demandada. ASI SE ESTABLECE.

A.- La doctrina señala en casos como el de autos, que en algunos países, es frecuente que en algunos sectores de la producción, se realicen ciertos documentos a los trabajadores, mediante mecanismos de artificio, para créales un estatus diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esta forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante la apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan. En efecto, cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente mecanismos financieros mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que existe una voluntariedad para la realización de un acto simulado –el civil o mercantil- ocultando un acto secreto –el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad del patrono.

B.- En este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes, el patrono, que prevalido de su situación de superioridad frente a la hiposuficiencia económica de la otra, el trabajador, hace que éste acepte dar a la relación laboral que vincula a ambos, una calificación distinta que permite eludir las limitaciones y costos que para el patrono supone la legislación laboral. Es por ello, que parece más adecuado calificar tales situaciones como casos irregulares aante la ley, entendiendo por tal al conjunto de “maniobras” o procedimientos tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley imperativa”. Es así como otras veces se califica al trabajador dependiente como “cobrador externo”, que aporta su trabajo a cambio de unas “utilidades”.

C.- Por tanto, con la vigencia de las normas laborales protectoras del débil jurídico, debe el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, que permitieran al juez arribar a la absoluta convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta a la laboral, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y como se ha demostrado en el caso de autos, la actora prestó, en puridad, un servicio personal a la demandada y ésta no desvirtuó la presunción legal. Considera la este juzgador, que estando debidamente probado que la actora prestó un servicio personal para la demandada con lo cual queda establecida una prestación personal de servicios, y de acuerdo con la propia sentencia, el actor afirmar que se trataba de una relación laboral y que ese hecho no quedó desvirtuado; razón por la cual, este juzgador en aplicación del artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, establece que la relación que unió a la actora con la demandada, fue una relación de carácter laboral. ASI SE ESTABLECE.

D.- En relación con la relación de trabajo, el tratadista mexicano MARIO DE LA CUEVA, señala:

“...los efectos fundamentales del derecho del trabajo principian únicamente a producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos jurídicos que derivan del derecho del trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el trabajador y el patrono, sino cuando el obrero cumple, efectivamente, su obligación de prestar un servicio. En otros términos expresado: El derecho del trabajo, que es un derecho protector de la vida, de la salud y de la condición económica del trabajador, parte del supuesto fundamental de la prestación del servicio y es, en razón de ella, que impone al patrono cargas y obligaciones”. “Hay, consecuentemente, una diferencia esencial entre la relación de trabajo y los contratos de derecho civil: En éstos, la producción de los efectos jurídicos y la aplicación del derecho, solamente dependen del acuerdo de voluntades, en tanto en la relación de trabajo es necesario el cumplimiento mismo de la obligación del trabajador; de lo que se deduce que en el derecho civil el contrato no está ligado a su cumplimiento, en tanto la relación de trabajo no queda completa si no es a través de su ejecución”. “La relación de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que derivan, para trabajadores y patronos, del simple hecho de la prestación del servicio. Esta idea de la relación de trabajo produce la plena autonomía del derecho del trabajo: En efecto, el derecho civil de las obligaciones y de los contratos está subordinado en su aplicación a la voluntad de los particulares, en tanto la aplicación del derecho del trabajo depende de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad de trabajador y patrono. “...si se demuestra la existencia de un vínculo de subordinación en la prestación del servicio, será inútil alegar la existencia de un contrato de derecho civil, pues, en todo caso, habría dejado de tener existencia, o bien, habría quedado substituído por una relación de trabajo. La existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia, no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado en la prestación del servicio; y es porque, como dice Georges Scelle, la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes. En atención a estas consideraciones, se ha denominado al contrato de trabajo, contrato-realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia”.

E.- En relación con la simulación del contrato de trabajo, el Doctor Rafael Caldera, señala:
“Las diversas medidas de protección que establece la ley a favor de los trabajadores, que se traducen no sólo en cargas económicas sino en limitaciones de la libertad de acción para quien los emplea, hace frecuentes en el Derecho Laboral las tentativas de evadir sus normas; lo que generalmente se busca tratando de encubrir la existencia real del contrato de trabajo con la apariencia simulada de otro negocio diferente. A veces se da a la relación laboral la apariencia de una relación mercantil. Cuando los servicios del trabajador se ejercitan vendiendo al público los productos de una industria determinada, se trata a menudo de dar al contrato la forma simulada de una compraventa comercial: en apariencia, el trabajador no es sino un comerciante que adquiere unos productos para revenderlos. Sin embargo, las modalidades que acompañan a ese contrato simulado: el hecho de la reventa por la persona misma del revendedor: la exigencia, por ejemplo, de revender dentro de determinado radio, en determinadas condiciones y bajo la vigilancia de la empresa, sirven frecuentemente para demostrar la existencia de un nexo de dependencia característico del contrato de trabajo”.

F.- En relación con la prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación, el Profesor OSCAR HERNANDEZ ALVAREZ, expresa:

“En algunos países del mundo, es frecuente que en algunos sectores de la producción, especialmente en la venta de ciertos productos alimenticios de distribución masiva, los trabajadores sean colocados, mediante mecanismos de artificio, en un estatus diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esta forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante la apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan”. “En efecto, cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que existe una voluntariedad para la realización de un acto simulado –el civil o mercantil- ocultando un acto secreto –el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes. Por el contrario, en este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes, el patrono, que prevalido de su situación de superioridad frente a la hiposuficiencia económica de la otra, el trabajador, hace que éste acepte dar a la relación laboral que vincula a ambos, una calificación distinta que permite eludir las limitaciones y costos que para el patrono supone la legislación laboral. Es por ello, que parece más adecuado calificar tales situaciones como casos de fraude a la ley, entendiendo por tal al conjunto de “maniobras” o procedimientos tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley imperativa”. “Diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de trabajo bajo las apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral. Una de las formas más generalizadas de fraude, es la de dar al contrato de trabajo la apariencia de una compra-venta mercantil. El trabajador no es calificado como tal, sino como un “comerciante” que “compra” mercancía a una empresa y luego la vende a las condiciones determinadas por ésta, obteniendo una “ganancia” o “comisión” mercantil. Especies de este género, son los contratos que las empresas hacen firmar a los “concesionarios” o “distribuidores” de cerveza, refrescos, gas doméstico, agua potable y a los vendedores ambulantes de helados, perros calientes y productos similares, a los cuales nos referimos con detalle en el presente trabajo”. “Otro sistema utilizado es el que califica al trabajador dependiente como “socio industrial”, que aporta su trabajo a cambio de unas “utilidades”, participando así en una aparente “sociedad” con un “socio capitalista”, que a su vez aporta el capital y quien, en la práctica, es el propietario de los medios de producción y se beneficia de los servicios del supuesto “socio industrial”. En ocasiones se celebra un “contrato de transporte”, mediante el cual se considera como “porteador” que realiza el transporte a cambio de “un flete”, a quien en realidad es un trabajador subordinado que transporta productos bajo las instrucciones de un patrono. El contrato de arrendamiento ha sido frecuentemente utilizado para encubrir relaciones laborales. En este sentido, puede registrarse una gran variedad de casos, desde el “arrendamiento de un vehículo”, por parte de quien en realidad es un conductor subordinado, hasta el “arrendamiento de una silla” por parte de un barbero dependiente o el “arrendamiento de sillas y mesas”, por parte del mesonero que presta servicios a una fuente de soda. El contrato de cuentas en participación, el mandato y el contrato de obras, son otras de las figuras que se han utilizado para evadir la aplicación de las normas laborales”. “...el Derecho del Trabajo, tanto por la vía legislativa, como por la jurisprudencia y la doctrina, ha hecho un notable esfuerzo para que su aplicación no sea impedida por estas maniobras fraudulentas. En su anteriormente citado trabajo, González Rincón, resume con gran claridad lo que, de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina reiteradas en diversos países han sido considerados como mecanismos defensivos de la normativa laboral frente al fraude: a) El principio de irrenunciabilidad de las normas laborales. b) La presunción de la relación laboral y c) El principio de la primacía de la realidad”. La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consiente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”. La presunción laboral. “...el presunto trabajador no está obligado a demostrar la existencia del contrato de trabajo, sino que le basta demostrar la prestación personal del servicio para que su relación sea protegida por el derecho laboral, lo cual sólo puede ser evitado por el pretendido patrono, probando que se trataba de un trabajo autónomo no susceptible de configurar un contrato de trabajo. Esta prueba deberá en todo caso fundamentarse en hechos concretos que apreciados por el Juez, lleven a éste a determinar la naturaleza no laboral de la relación, pero no podrá consistir en meras declaraciones formales de voluntad, ni siquiera cuando hayan sido suscritas espontáneamente por las partes”. El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”. “Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos el Derecho Laboral ha logrado ser aplicado en muchos casos en los cuales las partes, fundamentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones de fraude o de simulación”. “La simple prestación de servicios por parte de los “distribuidores” o “concesionarios” hace presumir que entre ellos y las empresas existe una relación de trabajo. Correspondería a las empresas destruir esta presunción y probar que se trata de una relación jurídica de otra naturaleza. Para efectuar esta prueba no basta la existencia de un contrato supuestamente civil o mercantil, ya que de acuerdo al principio de irrenunciabilidad de las normas laborales y de primacía de la realidad, la presunción laboral no puede ser desvirtuada por declaraciones de voluntad, sino por hechos que determinen que la prestación de servicios se presta en condiciones de independencia y autonomía tales que constituyen una relación jurídica de naturaleza diferente”.

G.- Ahora bien, para cuantificar los conceptos laborales demandados, esta alzada considera necesaria, determinar el Salario a utilizar para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos reclamados en la presente causa, en este sentido esta Alzada deja establecido que la base salarial para la cuantificación de los conceptos demandados se hará en base al salario alegado por la parte actora en su libelo de la demanda, el cual esta compuesto por un salario mixto, que comprende una parte fija y una parte variable según las comisiones de las cobranzas efectuadas por el actor, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, la cual se ordena calcular a través de un experto contable que será designado por el Tribunal de ejecución, quien determinara de acuerdo a los recibos que cursan en autos el salario promedio mensual del trabajador, y en los casos que no haya recibo debe el experto tomar el monto del salario promedio anterior. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, una vez determinado por esta Alzada el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos reclamados, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos:

a) Prestación de Antigüedad y sus intereses (artículo 142 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (literal a), aplicable para la fecha de finalización de la relación de trabajo): Con vista a la fecha de ingreso y egreso (24/11/2008, al 17/01/2014), le corresponden 315 días de antigüedad, con base al salario mensual mixto devengado por el actor, el cual se ordena calcular a través de un experto contable que será designado por el Tribunal de ejecución, quien determinara de acuerdo a los recibos que cursan en autos el salario mixto promedio mensual del trabajador, y en los casos que no haya recibo debe el experto tomar el monto del salario promedio anterior. Asimismo se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, a los fines de calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual el perito considerará las tasas de interés fijadas por el B.C.V., para cada período y las pautas legales para cada período no capitalizando los intereses. ASÍ SE ESTABLECE.

b) De igual forma de conformidad con lo establecido en el articulo 142 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (literal b), debe la parte demandada cancelar al trabajador la cantidad de 10 días adicionales de salarios en base al salario mixto promedio mensual que determine el experto encargado de realizar la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

c) En cuanto a la Indemnización por Despido Injustificado prevista en el articulo 92 Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, se condena a la empresa demandada a cancelar al trabajador la suma que determine el experto contable por concepto de prestación de antigüedad, tal y como se evidencia del punto “A”, Relacionado con la prestación de Antigüedad. ASÍ SE ESTABLECE.

d) Igualmente, el Experto Contable deberá calcular el pago de las vacaciones y bono vacacional correspondiente a los periodos 2008-2009 al 2009- 2010, 2010- 2011, 2011- 2012, 2012- 2013 conforme a lo establecido en el artículo 195 de la LOTTT, a razón del ultimo salario mixto promedio mensual devengado por el trabajador y en cuanto a las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del año 2014, conforme a lo establecido en el artículo 196 de la LOTTT. ASÍ SE ESTABLECE.

e) En cuanto a las Utilidades, la parte demandada deberá cancelar al trabajador el pago correspondiente a los años 2010, 2011, 2012 y 2013, conforme a lo establecido en el artículo 131, de la LOTTT, es decir a razón de 60 días por cada año. Son 4 años por 60 días = 240 días, para lo cual se ordena su calculo a través del experto contable, ASÍ SE ESTABLECE.

f) Igualmente, se condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora sobre los conceptos condenados a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia N° 419 de fecha 6-6-2010, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma: El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 Constitucional, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 17-12014 hasta la fecha efectiva del pago. ASÍ SE ESTABLECE.

g) En cuanto a la corrección monetaria será de la siguiente manera: Se ordena conforme lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1.841, de fecha 11-11-2008, en la cual se estableció:

“…En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la LOPTRA, y por vacaciones judiciales.”

h) Por lo que se ordena su cálculo, desde la fecha de notificación de la demandada es decir, el 19-2-2014, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185, de la LOPTRA. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

H.- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA VALDIVIESO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 20.083, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2015, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LEONCIO LEIDENS en contra de la empresa CLINICA A. HERRERA LYNCH o CLINICA A. HERRERA LYNCH y ASOCIADOS, C.A. Se Revoca el fallo apelado. Dada la Naturaleza del fallo se condena en costas, a la parte demandada en costas conforme a lo previsto en el art. 59 de la LOPTRA.

CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA VALDIVIESO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 20.083, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2015, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LEONCIO LEIDENS en contra de la empresa CLINICA A. HERRERA LYNCH o CLINICA A. HERRERA LYNCH y ASOCIADOS, C.A. TERCERO: Se Revoca el fallo apelado. CUARTO: Dada la Naturaleza del fallo se condena en costas, a la parte demandada en costas conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil catorce (2014).

DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIA
ABG. JOSEFA MANTILLA
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA
ABG. JOSEFA MANTILLA