TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, Jueves, veintitrés (23) de Julio de 2015
205 º y 156 º

Exp. Nº AP21-R-2015-000786; Asunto Principal Nº AP21-L-2014-002713

PARTE ACTORA: ALEJANDRO MONSANTO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y Cédula de identidad N° 13.528.153.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: EVELYN MOLLEDA BRACHO, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 58.378.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN LA BRASA DE ORO, C.A., inscrita ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 21/02/1991, quedando inscrita bajo el N° 50, tomo 59-A-sgdo, N° de Registro de Información Fiscal J-00338906-4.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: DAILYNG AYESTERAN DÍAZ y MARCO ANTONIO PULGAR LANDAETA, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nros 129.814 y 220.893 respectivamente

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recursos de apelación interpuestos por el abogado MARCO PULGAR, I.P.S.A Nº 220.893, apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 22-5-2015, por el Juzgado (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado MARCO PULGAR, I.P.S.A Nº 220.893, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2015, por el Juzgado Décimo Primero (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Recibidos los autos en fecha 05-06-2015, se dió cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la LOPTRA. Por auto de fecha 12-06-2015, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día 16-7-2015, a las 2:00 P.M.; oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, dictándose el dispositivo del fallo. Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia de apelación este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

“…Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley PRIMERO: CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano ALEJANDRO SANTIAGO MOTESANTO RODRIGUEZ contra la empresa CORPORACION LA BRASA DE ORO, C.A. por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. SEGUNDO: Se ordena a la entidad de trabajo, cancelar los conceptos determinados en la parte motiva del fallo; TERCERO: Se condena en costa a la parte demandada…”.

III.- De la Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La representación judicial de la parte demandada recurrente aduce:

“que su apelación se fundamente en que en fecha 22 de mayo el Tribunal de Primera Instancia declaro con lugar la demanda incoada por el actor, declarando procedente todos y cada uno de los conceptos demandados por el mismo, sin embargo mucho de ellos no fueron probados por el curso del juicio y voy a precisar tres puntos fundamentales, 1.- El despido injustificado, el actor alego que en mayo del año pasado fue despedido de forma injustificada, sin embargo se desprende del libelo de la demanda que o detallo, ni preciso el modo en que este hecho ocurrió, inclusive si vemos la grabación de primera instancia cuando el juez le pregunta sobre la forma en que finalizo la relación laboral, el actor en ese momento vacilo y dudo y no hablo sobre un despido injustificado, sino de un retiro y cuando se le volvió a preguntar contesto con la misma respuesta, en ese sentido el actor interpuso una acción ante la Inspectora del Trabajo, no solicitando el reenganche sino el pago de las diferencias de sus prestaciones sociales y salarios caídos, lo que evidencia así la voluntad unilateral de terminar con la relación de trabajo, por lo cual mal puede establecerse en la sentencia la procedencia de ese concepto, es decir, el despido injustificado. 2.- Las horas extras, mas del 65% del monto de la demanda se corresponde única y exclusivamente a las horas extras, en esta caso también durante el desarrollo del juicio no se demostró que el ciudadano Mosanto haya trabajado las horas extras desde mayo 2005, lo cierto es que el se Mosanto no las probo, hay que señalar que las horas extras representan un hecho extraordinario y eventual, no forma parte del salario y en su configuración es eventual, por tanto consideramos que la sentencia no estuvo a derecho al declarar con lugar dicho concepto. También señalamos en su oportunidad que en el supuesto negado de que el Tribunal declarase procedente dicho concepto, se limitara la concepto al máximo que establece la Ley que son 100 por año, y la juzgadora determino 180 horas por año, basándose que el sr. Mosanto trabajaba 3 horas extras durante 5 días a la semana durante el año 2005, lo cual no se probo y el 3.-La composición del Salario, el actor alego en su libelo de la demanda que ganaba un salario de Bs. 18.600,00 basándose en conceptos de promedio por porcentaje de la casa, promedio por propinas, y aquí hay un punto muy fundamental que quizás el objeto o controversia durante la audiencia y su prolongación, por que el actor en su promoción de pruebas solicito sobre el documento que se solicito exhibir en la admisión de pruebas el actor , a los fines que la demandada exhiba el control de ingresos económicos por conceptos de propina y porcentaje correspondientes a los periodos 2012 – 2014, montos que eran cancelados por los comensales durante el fondo de comercio y del cual se consigna original de un cuaderno llevado por el trabajador, en esa oportunidad nosotros llevamos el control de ingresos por salario porcentaje y propina de la casa, sin embargo en ese momento el Tribunal considero que no se estaba exhibiendo el documento que se solicitaba en el auto de admisión de pruebas y el Tribunal ero en el tema de la misma decisión, por que hay dos cosas distintas el cuaderno personal que llevaba el actor y que consta en autos, pero no es lo que el Tribunal esta solicitando (…) en ese momento se exhibió ese documento, sin embargo la juez no lo tomo en cuenta, no lo valoro, en ese sentido, el Tribunal a nuestro entender confundió pensando que se estaba solicitando la exhibición del control que lleva el propio trabajador, nosotros no podemos exhibir algo que no esta en poder de nosotros, ya que es algo personal que esta en poder del trabajador el cual nosotros o podemos exhibir primero por que no es oponible y segundo por que no emana de nosotros, todos los mesoneros del restaurant, este es el control de ingresos por propinas y que traemos aquí y que esta firmado por el actor y todos los mesoneros del restaurant, entonces no entiende esta representación como la juez determina que no se exhibieron los documentos (…)”.

2.- La representación judicial de la parte actora no recurrente, hizo sus observaciones en los siguientes términos:

“Ratificamos en cada una de las partes la sentencia del Tribuna A quo, en virtud que la decisión esta ajustada a derecho. No obstante a pesar de que en esa oportunidad el representante de la empresa reconoció cada uno de los conceptos señalados, indudablemente no le quedaba mas al Tribunal que declarar con lugar la sentencia, solicito ya que estamos en presencia de una apelación temeraria, confirme la sentencia, declare sin lugar la apelación y sea condenada por apelación temeraria…”
IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA REPRESENTACION DE LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO:

“…que el ciudadano Alejandro Monsanto comenzó a prestar servicios personales, por cuenta ajena y bajo relación de dependencia, para la demandada, desde el día 5 de octubre de 2005, desempeñando el cargo de Mesonero, en un horario de turnos rotativos de la siguiente manera: Semana de Abre, iniciaba a las 9:00 a.m a 6:30 pm., con un descanso interjornada de 25 minutos para almorzar, Semana Intermedia, iniciaba de 11:30 am. a 3:00 pm. y de 6:00 pm. a 10:30 pm., Semana de Cierre, Iniciaba a las 6:00p.m hasta las 4:00 a.m, mediante contrato y con un horario de Lunes a Domingo, que iba de 9:00 pm. a 4:00 a.m. Aduce que devengaba un salario variable, ya que tenía un salario fijo mensual de acuerdo al salario mínimo nacional establecido para el momento y adicionalmente percibía el pago de propinas, porcentaje del 10% sobre el consumo, el cual era repartido entre los mesoneros y la casa, Horas extras diurnas y nocturnas, por lo que señala como último salario mensual aproximado de Bs. 18.000,00 discriminado de la siguiente forma: Salario básico mensual: Bs. 4.251,78, Horas extras (promedio) Bs. 462,28, Días feriados (promedio) Bs. 858,45, Propinas (promedio) Bs.1.711,oo, Porcentaje (promedio) Bs. 11.326,oo. Señala que la propina y el porcentaje era pagado al trabajador en efectivo; el porcentaje era cancelado los días lunes de cada semana y se repartía entre los 4 mesonero que existía para el momento. En cuanto a la propina señala que se juntaban en un porte y era repartido al final de la jornada. Señala que prestó sus servicios hasta el 12 de mayo de 2014 fecha en la cual fue despedido injustificadamente, y no obstante ello, no ha recibido el pago por concepto de prestaciones sociales. Señala incluso interpuso un reclamo ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo sin lograr obtener dicho pago. Igualmente señala el tiempo efectivo laborado para la entidad de trabajo siendo este de ocho (8) años y siete (7) meses. Asimismo señala que reclama el pago de los siguientes conceptos:
Prestaciones sociales: Bs. 164.710,50
Días adicionales por cada año de servicio Bs.: 9.882.54
Intereses sobre prestaciones sociales: Bs. 13.474,00
Vacaciones Fraccionadas año 2014: Bs. 6.935,81
Bono Vacacional Fraccionado año 2014: Bs. 5.124,81
Utilidades Fraccionadas: Bs. 8.048,39
Indemnización por terminación de la relación laboral por causas ajenas al trabajador: Bs. 164.710,50
Pago de horas extras nocturnas no canceladas desde el 2006, al 2013:Bs. 852.830,40.
Finalmente totaliza la demandada en la cantidad de Bs. 1.293.557,50. Adicionalmente demanda la Indexación que sufran las cantidades demandadas, al igual que los intereses de mora por la renuencia en el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales…”.

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, procedió:

“… reconocer y admitir la relación laboral, la prestación de servicio y el oficio como mesonero desempeñado por el actor desde 05/10/2005. Igualmente reconoce que durante la relación laboral, devengó un salario básico, mensual fijo que era el equivalente al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional y vigente para ese momento, siendo éste mara el mes de mayo de 2014, la cantidad de Bs. 4.251,78 mas un componente variable que dependía de la propina recibidas directamente por el actor de manos de los comensales sin intervención alguna de la demandada y, el 10% que era repartido entre todos los mesoneros del restaurante y del cual no formaba parte la demandada como patrono. Por otra parte niega, rechaza y contradice que la jornada laborada por el actor era de lunes a lunes; en tal sentido niega el salario alegado por el actor. Asimismo señala en cuanto a lo alegado referente al despido, niega, rechaza y contradice que el actor fue despedido, en fecha 12 de mayo de 2014, en tal sentido, aduce que el actor no se presentó a su puesto de trabajo, lo cual a su decir, evidencia un abandono de su puesto; posteriormente el 30 de octubre de 2014, fue notificada de un reclamo que interpuesto en fecha 2 de junio de 2014 por el actor en contra de la demandada, por cobro de prestaciones sociales y, en consecuencia, niega la cantidad adeudada por indemnización por terminación de la relación laboral. En cuanto las horas extras demandadas niega, rehecha y contradice que se le adeude la cantidad de 72 horas extras nocturnas demandas; señala que no es verdad que el actor laboró durante el mes de noviembre del año 2005, un total de 96 horas nocturnas. Asimismo niega, rechaza y contradice que el actor laboró un total de de 264 horas extras nocturnas durante el año 2005, 690 horas extras nocturnas durante el año 2006; 984 horas extras nocturnas durante el año 2007; 984 horas extras nocturnas durante el año 2008; 960 horas extras nocturnas durante el año 2009; 936 horas extras nocturnas durante el año 2009; 2010, 2011 y 2012. 408 horas extras nocturnas durante el año 2013. De otra parta reconoce que en fecha 02 de junio de 2014, el ciudadano interpuso un reclamo en contra de la demandada por cobro de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, horas extras y utilidades ante la Inspectoría de trabajo del Este en el área metropolitana de Caracas. En cuanto a la composición de salario, niega el salario alegado por el actor, de la cantidad de Bs. 18.609,51 compuesto por el salario básico mensual, horas extras, días feriados, propinas y porcentaje, por cuanto a su decir, no establece las condiciones modo de determinación de las cantidades percibidas por el actor, por la propina y porcentaje. En cuanto a las horas extras demandadas y días feriados supuestamente trabajadas por el actor, es importante señalar que dichas percepciones son de carácter excepcional, y no forma parte del salario normal del actor. De otra parte, señala que la parte actora incurrió en una confesión en la pagina 2 y 3 del libelo de la demanda, al señalar la parte actora, que las horas extras diurnas y nocturnas, así como el pago de los días feriados, le era cancelado todos los lunes, aduce que mal podría demandar el actor dichos conceptos que ya fueron cobrados. Señala en cuanto al salario normal devengado por el actor al momento de finalizar la relación laboral, fue de Bs. 4.251,78 y solicita que sea declarado así. Finalmente niega, rechaza y contradice pormenorizadamente todos y cada uno de los conceptos solicitados en la presente demanda, reclamado sobre la base salarial alegada, tales como prestación de antigüedad, horas extras nocturnas, indemnización por despido injustificado, vacaciones fraccionadas del año 2014, bono vacacional fraccionado 2014, utilidades fraccionadas 2014…”.
CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- DOCUMENTALES:

Documentales cursantes a los folios 40 al 63 del expediente, referente a copias simples de los recibos de pagos emanados de la entidad de trabajo LA BRASA DE ORO, a favor del ciudadano Alejandro Monsanto, desde 2009 al 2013, observándose de los recibos de pagos primero, que el pago es mensual, correspondiente a los años 2009, 2008, 2005, 2007, 2006 2012, 2011, 2010, y hasta la primera quincena de junio 2013, la demandada además de cancelar el salario mínimo cancela algunos domingos. No obstante ello, en los recibos de pagos del año segunda quincena de junio de 2013, 2014 se evidencia pago de horas extras nocturnas, feriados, domingos, quien decide les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la LOPTRA. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 64 al 85 de la pieza principal, referente a copia certificada del Procedimiento de Reclamo incoado por el Trabajador por ante la Inspectoría del Trabajo, por cuanto las mismas nada aportan a la solución de la presente controversia, quien decide las desecha del material probatorio. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 86 al 87 de la pieza principal, referente a recibo de vacaciones correspondientes a octubre de 2006 y diciembre de 2007, mediante el cual se evidencia el pago de dicho concepto realizado al ciudadano Alejandro Monsanto, el cual recibió conforme, por cuanto las mismas nada aportan a la solución de la presente controversia, quien decide las desecha del material probatorio. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 2 al 199 del cuaderno de recaudos N°1, contentivas de cuadernos de control de pago de propinas y porcentajes correspondientes a los años 2012 y 2014, por cuanto el mismo fue impugnado en la oportunidad de la audiencia de juicio, quien decide las desecha del material probatorio. Así se establece.

2.- EXHIBICION: En cuanto a la prueba de exhibición solicitada por la parte actora, relativa a la documental que riela en el cuaderno N°1, correspondiente a un libro de propinas que llevaba el actor; la demandada en la audiencia de juicio señaló que no exhibe las documentales requeridas en dicho acto, ya que no es oponible a la demandada, motivo por el cual no se le aplica la consecuencia jurídica. Así se establece.

3.- TESTIMONIAL: Promovió la testimonial de los ciudadanos Jaime Jesús Pérez y Hermes Eller. Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, los mismos no comparecieron a rendir sus deposiciones, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión. Así se Establece.-

II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1.- DOCUMENTALES:
Documentales Marcada “B” y “C” cursante desde los folios 89 al 93 de la primera pieza, referente a la solicitud realizada por el trabajador ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, y el escrito de contestación presentado por la parte demanda ante la Inspectoría de Trabajo, quien decide le confiere valor probatorio conformidad Al Art. 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Documentales cursante a los folios 94 y 95 contentivo de original de recibos de pago correspondiente al enero, febrero, marzo y abril del 2014 y noviembre y septiembre de 2013. Del mismo se desprende que el actor recibía el pago mensual, en el cual la demandada cancelaba el salario siendo para el mes de abril 2014, las cantidades Bs. 3.270 quincenal; asimismo se evidencia en el recibo de la quincena el mes de abril, que la demandada canceló 18 horas extras y 3 domingos, 2 feriados y 4,4 días nocturnos, quien decide le confiere valor probatorio conformidad Al Art. 78 de la LOPTRA. Así se establece

Documentales Marcada “E” Cursante a los folios 96 al 98 contentivo de original de adelanto de prestaciones correspondiente al año 2013; 2011; 2010; del mismo se desprende los conceptos cancelada por la empresa como adelanto de prestaciones, quien decide le confiere valor probatorio conformidad Al Art. 78 de la LOPTRA. Así se establece

2.- TESTIMONIAL: Se promueve la testimonial de los ciudadanos José Arquímedes Bastidas, Jesús Barrios Avendaño, Hermes Elles Torres, Joao José de Lima Pereira, titulares de la cédula de identidad Nros. V-5.108.655, V-12.493.779, V-25.263.519 y E-81.083.342 respectivamente, Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, los mismos no comparecieron a rendir sus deposiciones, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión. Así se Establece.-

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

1.- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

2.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos:

II.- En primer lugar, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la apelación de la parte demandada:

1.- Respecto al primer punto de apelación de la parte demandada, relativo al “ Despido injustificado. La parte demandada señala lo siguiente: “el actor alego que en mayo del año pasado fue despedido de forma injustificada, sin embargo se desprende del libelo de la demanda que o detallo, ni preciso el modo en que este hecho ocurrió, inclusive si vemos la grabación de primera instancia cuando el juez le pregunta sobre la forma en que finalizo la relación laboral, el actor en ese momento vacilo y dudo y no hablo sobre un despido injustificado, sino de un retiro y cuando se le volvió a preguntar contesto con la misma respuesta, en ese sentido el actor interpuso una acción ante la Inspectora del Trabajo, no solicitando el reenganche sino el pago de las diferencias de sus prestaciones sociales y salarios caídos, lo que evidencia así la voluntad unilateral de terminar con la relación de trabajo, por lo cual mal puede establecerse en la sentencia la procedencia de ese concepto, es decir, el despido injustificado”. Al respecto la representación judicial de la parte actora manifestó lo siguiente: “Ratificamos en cada una de las partes la sentencia del Tribuna A quo, en virtud que la decisión esta ajustada a derecho. No obstante a pesar de que en esa oportunidad el representante de la empresa reconoció cada uno de los conceptos señalados, indudablemente no le quedaba mas al Tribunal que declarar con lugar la sentencia”. En este sentido, evidencia este juzgador luego de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto, específicamente del escrito de contestación de la demanda que riela al vuelto del folio 106 del expediente, que la parte demandada además de negar haber despedido al trabajador señala lo siguiente: “…Sin embargo, y contrariamente a lo que afirma el accionante, éste de forma voluntaria y sin razón alguna “no se presento a su puesto de trabajo a partir del 12 de mayo de 2014” Precisado lo anterior, debe señalar este juzgador que la parte actora alega haber sido despedido de forma injustificada, mientras que la parte demandada señala que el trabajador de forma voluntaria y sin razón alguna “no se presento a su puesto de trabajo a partir del 12 de mayo de 2014, por lo que al alegar la demandada hechos nuevos se invierte la carga de la prueba y en este sentido, le correspondía a la parte demandada demostrar el hecho nuevo alegado, es decir que el trabajador no se presento a su puesto de trabajo a partir del 12 de mayo de 2014, razón por la cual este juzgador declara sin lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto. Así se establece.-

2.- Con relación al segundo punto de apelación de la parte demandada referente a “Las horas extras. La parte demandada señala lo siguiente: “en este caso también durante el desarrollo del juicio no se demostró que el ciudadano Mosanto haya trabajado las horas extras desde mayo 2005, lo cierto es que el se Mosanto no las probó, hay que señalar que las horas extras representan un hecho extraordinario y eventual, no forma parte del salario y en su configuración es eventual, por tanto consideramos que la sentencia no estuvo a derecho al declarar con lugar dicho concepto. También señalamos en su oportunidad que en el supuesto negado de que el Tribunal declarase procedente dicho concepto, se limitara la concepto al máximo que establece la Ley que son 100 por año, y la juzgadora determino 180 horas por año, basándose que el sr. Mosanto trabajaba 3 horas extras durante 5 días a la semana durante el año 2005”. Al respecto el Tribunal A quo señalo lo siguiente: “Establecido como fuera la jornada alegada por la parte actora, de la misma se desprende que el actor laboraba en la semana de cierre tres (3) horas extras nocturnas semanales. Así se establece. Asi las cosas, habida cuenta que el actor, igualmente con la accionada reconoció que laboraba cinco días a la semana, en consecuencia se condena 15 horas extras semanales y, por cuanto de acuerdo a la jornada alegada, es la jornada de cierre que en la cual el actor labora horas extras, la cual labora una vez al mes, en tal sentido, se condena a la parte demandada a cancelar 15 horas extras por mes, de acuerdo al siguiente cuadro:

Años Horas Anuales
oct-05 45
2006 180
2007 180
2008 180
2009 180
2010 180
2011 180
2012 180
may-13 75
TOTAL 1.380,00

Salario Salario diario Salario x hora Jornada Nocturna 30% Hora Extra Nocturna 50% Horas Extras Adeudadas Total
18.609,51 620,317 88,62 115,20 172,80 1.380,00 238.467,58

Precisado lo anterior, este juzgador considera oportuno señalar lo siguiente: a) Establece el artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, lo siguiente:

“… Son horas extraordinarias, las que se laboran fuera de la jornada ordinaria de trabajo. Las horas extraordinarias son de carácter eventual o accidental para atender imprevistos o trabajos de emergencia. (…)
c) No se podrá laborar mas de cien horas extraordinarias por año…”

b) Igualmente en relación a las horas extraordinarias la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

“…Por otra parte, en cuanto a las horas extraordinarias reclamadas por el actor, de acuerdo con el criterio establecido por esta Sala en la sentencia N° 445 de fecha 9 de noviembre de 2000 que hoy se reitera, corresponde a éste la carga de la prueba porque la demandada negó que las haya laborado. Asimismo corresponde a parte accionada, demostrar que el actor es un trabajador de dirección y que no se encuentra sometido a las limitaciones de jornada, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…).Conforme al criterio establecido por esta Sala, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales…”

c) En atención al criterio jurisprudencial anteriormente expuesto y que este Tribunal acoge, corresponde al actor la carga de demostrar el derecho al pago de conceptos que se constituyen en excesos, en este caso el pago de horas extraordinarias. Al respecto, en la condena por el concepto de horas extraordinarias, la carga de la prueba le corresponde a la parte actora, por ser el referido concepto extraordinario, el cual debe ser muy bien determinado por la parte actora, en el sentido de establecer como y cuando se causaron el número de horas en específico, por lo que debe existir una correspondencia entre lo alegado y la carga probatoria, la cual recae en la parte accionante, quien tiene la carga de demostrar que laboraba esas horas adicionales alegadas, no pudiendo reclamar horas extraordinarias ni recargos de manera genérica en la relación de trabajo. En el presente caso, quedo establecido que la demandada reconoció la jornada alegada por la parte actora, toda vez que de la misma se desprende que el actor laboraba en la semana de cierre tres (3) horas extras nocturnas semanales. ASI SE ESTABLECE.

d) Ahora bien, en cuanto a monto límite de las horas condenadas a pagar, advierte este juzgador, que resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas y las ordenadas pagar por el a-quo, excede el límite legal previsto en la normativa laboral sustantiva, vigente y en la derogada, cuando establecen que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, asumida ésta Doctrina por este juzgador, como fuente del derecho por mandato expreso del articulo 16, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadora. En consecuencia, se ordena el pago de las horas extraordinarias, hasta un máximo de cien (100) por año. En consideración a lo antes expuestos, esta alzada declara con lugar la apelación de la parte demandada en cuanto a este punto de las horas extras. ASI SE ESTABLECE.

3.- En cuanto al tercer punto de apelación de la parte demandada referente a “La composición del Salario. La parte demandada señala lo siguiente: “el actor alego en su libelo de la demanda que ganaba un salario de Bs. 18.600,00 basándose en conceptos de promedio por porcentaje de la casa, promedio por propinas, y aquí hay un punto muy fundamental que quizás el objeto o controversia durante la audiencia y su prolongación, por que el actor en su promoción de pruebas solicito sobre el documento que se solicito exhibir en la admisión de pruebas el actor , a los fines que la demandada exhiba el control de ingresos económicos por conceptos de propina y porcentaje correspondientes a los periodos 2012 – 2014, montos que eran cancelados por los comensales durante el fondo de comercio y del cual se consigna original de un cuaderno llevado por el trabajador, en esa oportunidad nosotros llevamos el control de ingresos por salario porcentaje y propina de la casa, sin embargo en ese momento el Tribunal considero que no se estaba exhibiendo el documento”. Al Respecto la juez de la recurrida señalo lo siguiente: “Del Salario: La parte actora señala que su salario era mixto, conformado por una salario base, el cual era el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, igualmente estaba conformado por horas extras, feriados, propinas y porcentaje. Por su parte la demandada en su escrito de contestación, negó dicha composición salarial, sin embargo, en la declaración de parte, la accionada, señala que el trabajador, recibía el salario mínimo, propinas y el 10% de porcentaje, igualmente indica que pagaba las horas extras nocturnas y los domingos dobles, el cual comprendía salario mínimo, horas nocturnas más los domingos dobles. Señaló que el 10% se le daba todos los lunes desglosado del ticket de la venta diaria y se anotaba en un cuaderno y que el salario no incluía las propinas porque ellos hacían un pote global y varios de sus compañeros mesoneros, no querían que el Sr., Alejandro Monsanto participara en dicho pote, por lo que de mutuo acuerdo quedaron en que cada quien recibía su propina y posteriormente se les hacia un recibo el cual firmaban al igual que por el porcentaje. Ahora bien, siendo la obligación de la parte demandada demostrar la cantidad que percibía el actor por porcentaje así como por la propina, no se evidencia de los autos, el recibo que la accionada señaló en la declaración de parte, que le hacía firmar al actor; en tal sentido, visto que es claro, que el actor, además de recibir, el salario mínimo, recibía horas extras nocturnas, propina y porcentaje, es forzoso para quien decide establecer como cierto el último salario alegado por la parte actora, es decir, la cantidad de Bs. 18.609,51 a los efectos de la presente decisión. Así se establece.

A.- Respecto al punto recurrido, inherente a la composición del salario, advierte este juzgador que la propina no es salario, ya que es salario el derecho a la percepción de la propina, el cual deberá ser convenido entre las partes, o fijado por el juez, según sea cada caso en particular. Ahora bien, de acuerdo a lo expresado por la representación judicial de la parte actora, así como por la representación judicial de la parte demandada y de acuerdo a lo establecido por la Juez del A quo, este Juzgador considera oportuno señalar lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores el cual dice textualmente:

“…Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial. El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso”.

B.- En la disposición transcrita el legislador establece un supuesto derecho específico con dos vertientes, el % del consumo, y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario, pero como bien ha sido analizado por los juzgados Superiores de este Circuito Judicial, así como por la propia Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar bajo fundamentos concordantes, que tales percepciones salariales no son erogadas por el patrono como contraprestación del servicio recibido por la labor subordinada del trabajador.

C.- Señala el Dr. Fernando Villasmil Briceño, lo siguiente:

“…durante mucho se discutió el carácter salarial de la propina. Al respecto la consultoria jurídica del Ministerio del Trabajo ha distinguido tradicionalmente 2 tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje de servicio, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicio consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria, que el cliente deja en el platillo como recompensa adicional a quien le atendió. Con respecto al llamado porcentaje de servicio, la tendencia ha sido la de reconocerle carácter salarial, por tratarse como lo sostiene la consultoria jurídica del Ministerio del trabajo, de un porcentaje fijo que el consumidor paga, mas bien como un aumento del precio de los servicios prestados, que como un acto voluntario; y como quiera que ese porcentaje ingresa total o parcialmente en el patrimonio del trabajador con ocasión a su trabajo, no puede excluírsele del ámbito salarial...siempre no hemos pronunciado por el carácter salarial de la propina, ya se trata del llamado porcentaje o del derecho a percibir las pagadas voluntariamente por los clientes. Tres poderosas razones de orden jurídico practico sustentan nuestra tesis: 1 la definición legal y doctrinal de salario no exige rigurosamente que este deba ser pagado directamente por el patrono…2 la naturaleza eventual o variable de esas propinas no las excluye de la noción del salario…3 es importante destacar que esas propinas se percibe con ocasión del trabajo…en conclusión Krotoschin opina que cuando la percepción de la propina es usual y las partes han convenido en que el trabajador busque la recompensa de su trabajo, principal o complementariamente, por esa vía, la propina es salario, sin importar si es recibida directamente por el trabajador o si pasa a formar un pote común que posteriormente se distribuye entre los trabajadores que ordinariamente la devengan… solución que consiste en atribuir carácter salarial, no a la totalidad del dinero percibido por el trabajador, como propina de los clientes del establecimiento, sino al derecho a recaudar propinas por el servicio a la clientela, como si se tratase de una prestación en especie. Por esta vía el empleador y el trabajador en la convención colectiva o de mutuo acuerdo individual, deben hacer la estimación del valor en dinero que atribuyen al derecho a percibir la propina. Esta estimación debe hacerse al iniciar la relación de trabajo o en cualquier momento a partir de la vigencia de la nueva Ley. A falta de acuerdo de las partes, estas actuando en forma conjunta o cualquiera de ellas por separado, pueden solicitar del inspector o del juez de primera instancia del trabajo, la determinación del valor económico del derecho a percibir la propina……”

D.- En atención a las normas antes señaladas, observa este juzgador que en el presente caso no consta en autos que el derecho a percibir la propina haya sido estimado entre las partes, ni convenido por convención colectiva de trabajo, sin embargo se evidencia que el Juez de la recurrida determino el salario para el calculo de los conceptos reclamados por el actor de acuerdo a lo señalado en el libelo de la demanda. No obstante lo anterior, debe este juzgador estimar motivadamente, tal como lo establece el mandato legal, fijado en el artículo 108, de la LOTTT. A tales efectos, este juzgador aprecia que valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se debe determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso; motivos por el cual, analizado el servicio que presta el patrono a sus comensales, su ubicación geográfica, la calidad del servicio que prestan los mesoneros de la citada entidad de trabajo, la capacidad de pago de las personas quienes normalmente asisten al este negocio, las cantidades de propinas que normalmente dejan los asistentes y comensales de este negocio, y los precios de lo vendido en este negocio; concluye este juzgador, que el valor estimado por este juzgador, como derecho a recibir propina debe ser la cantidad de cuarenta por ciento, (40 %), del salario base que devengaba el trabajador, durante el periodo que generaba propinas y consecuentemente se hacia acreedor del derecho a recibir propinas, el cual consta en el libelo se inicia en enero 2012, folio 7, de expediente. El salario base será obtenido de los comprobantes de pago cursante en autos, y para el mes donde no se existan comprobantes de pago, se considera el monto alega en el libelo de la demanda. ASI SE ESTABLECE.

E.- Ahora bien, respecto al Porcentaje sobre el consumo, la parte accionada señaló lo siguiente: “… que el trabajador, recibía el salario mínimo, propinas y el 10% de porcentaje, igualmente indica que pagaba las horas extras nocturnas y los domingos dobles, el cual comprendía salario mínimo, horas nocturnas más los domingos dobles. Señaló que el 10% se le daba todos los lunes desglosado del ticket de la venta diaria y se anotaba en un cuaderno y que el salario no incluía las propinas porque ellos hacían un pote global y varios de sus compañeros mesoneros…”. Al respecto la Juez de la recurrida señalo lo siguiente: “…Visto que es claro, que el actor, además de recibir, el salario mínimo, recibía horas extras nocturnas, propina y porcentaje, es forzoso para quien decide establecer como cierto el último salario alegado por la parte actora, es decir, la cantidad de Bs. 18.609,51”. – Respecto a este concepto quien decide considera oportuno señalar que el porcentaje sobre el consumo se reparte en relación a un puntaje determinado, este puntaje representa un porcentaje de ese porcentaje sobre el consumo. Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto se evidencia que efectivamente la demandada admite que al trabajador se le cancelaba el porcentaje sobre el consumo de 10% el cual se le cancelaba todos los lunes desglosado del ticket de la venta diaria y se anotaba en un cuaderno y que el salario no incluía las propinas porque ellos hacían un pote global y varios de sus compañeros mesoneros. Ante estas consideraciones, el actora es acreedor a que sea agregado a su salario la cuota parte que resulte del 10%, de las comisiones por venta que cobraba el ente patronal. Motivos por el cual. En consecuencia se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines que el experto encargado de realizar la experticia, se dirija a la sede de la empresa demandada y determine el puntaje que le corresponde al trabajador por dicho concepto a través de los recibos de ventas emitidos por la entidad de Trabajo. Así se establece. En consideración a lo expuesto, este juzgador declara parcialmente con lugar este punto recurrido por la parte demandada, ratificando los demás conceptos que forman parte del salario señalados por el a-quo. Es decir, el experto encargado de realizar la experticia complementaria del fallo, deberá determinar el salario en consideración a lo siguiente: SALARIO BASICO: se obtendrá de los montos establecidos en los recibos de pago, y en los meses donde no exista recibos de pago, deberá considerar el salario alegado por la actora en folio 7, del libelo de la demanda; PORCENTAJE SOBRE EL CONSUMO (10), será obtenido de la revisión que haga el experto en los libros correspondiente o recibos de venta emitidos por la entidad de trabajo, durante la vigencia de la relación de trabajo; DERECHO A RECIBIR PROPINA, debe ser la cantidad de cuarenta por ciento, (40 %), del salario base que devengaba el trabajador, durante el periodo que generaba propinas y consecuentemente se hacia acreedor del derecho a recibir propinas, el cual consta en el libelo se inicia en enero 2012, hasta la fecha cuando finaliza la relación de trabajo, folio 7, de expediente. DOMINGO, DESCANSO Y DÍAS FERIADOS; Debe ser cancelados durante toda la relación de trabajo, habida cuenta que el salario, era mixto. HORAS EXTRAORDINARIAS: Se ordena el pago de las horas extraordinarias, hasta un máximo de cien (100) por año; ALICUOTAS DE UTILIDADES, Y BONO VACACIONAL, tal como detalladamente lo señala la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; ASI SE ESTABLECE.

4.- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado MARCO PULGAR, I.P.S.A Nº 220.893, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2015, por el Juzgado (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. No habiendo condenatoria en costas

CAPITULO CUARTO
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado MARCO PULGAR, I.P.S.A Nº 220.893, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 22 de mayo de 2015, por el Juzgado Décimo Primero (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. No habiendo condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintitrés (23°) días del mes de julio de dos mil quince (2015).

DR. JESÚS MILLAN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIA
ABG. JOSEFA MANTILLA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA
ABG. JOSEFA MANTILLA