TSJ Regiones - Decisión

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2122
FECHA 13/07/2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
205º y 156°

Asunto: AP41-U-2013-000418.-
En fecha 14 de octubre de 2013, los abogados Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korodoy Tagliaferro, Erika Cornilliac Malaret y Rodrigo Lange Carías, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.530.995, V-9.298.519, V-6.821.190, V-12.918.554, V-15.976.255 y V-17.125.355, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.646, 41.242, 33.091, 112.054, 131.177 y 146.151, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TELÉFONICA VENEZOLANA, C.A., (antes denominada TELCEL, C.A.) inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 7 de mayo de 1991, bajo el Nº 16, Tomo 67-A-Sgdo, cuyo cambio de denominación social consta en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de TELCEL, C.A., celebrada el 20 de julio de 2011, inscrita por ante el prenombrado Registro Mercantil, en fecha 17 de enero de 2012, bajo el Nº 1, Tomo 9-A-Sdo, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-00343994-0, interpusieron recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, contra la Resolución Nº FONA-P-AL-RV-0196/13, dictada en fecha 07 de agosto de 2013, por la Dirección Ejecutiva del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), mediante la cual se sancionó a la mencionada contribuyente con multa por la cantidad de Bs. 280.438,20, en virtud del retraso en el pago del aporte del 1% para el ejercicio fiscal del año 2010, igualmente se liquidaron intereses moratorios por la cantidad de Bs. 619.704,46, lo cual asciende a la cantidad total de Bs. 900.142,66; ordenándose, en consecuencia, emitir las respectivas planillas de liquidación.
Por auto de fecha 17 de octubre de 2013, este Tribunal le dio entrada al referido Recurso, asignado bajo el Asunto AP41-U-2013-000418 y ordenó notificar a los ciudadanos Procurador General de la República, Director Ejecutivo del Fondo Nacional Antidrogas (FONA) y al Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público con Competencia Nacional en materia Contencioso Administrativa y Tributaria, a los fines de la admisión o no del presente recurso.
El 12 de noviembre de 2013, se recibió Oficio Nº 2752-2013 emanado del Director Ejecutivo del Fondo Nacional Antidrogas, remitiendo el expediente administrativo correspondiente a la contribuyente TELEFONICA VENEZOLANA, C.A.
Por Sentencia Interlocutoria Nº 211, dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 4 de diciembre de 2013, se admitió el presente recurso, quedando la presente causa abierta a pruebas.
En fecha 18 de diciembre de 2013, los ciudadanos Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korody Tagliaferro, Erika Cornilliac Malaret y Rodrigo Lange Carías, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.646, 41.242, 33.091, 112.054, 131.177 y 146.151, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente TELEFONICA VENEZOLANA, C.A., consignaron escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 10 de enero de 2014, se agregó el escrito de pruebas consignado por los representantes judiciales de la prenombrada contribuyente.
Por Sentencia Interlocutoria Nº 04, dictada por este Tribunal en fecha 17 de enero de 2014, se admitió la prueba promovida por los apoderados Judiciales de la recurrente TELÉFONICA VENEZOLANA, C.A., (antes denominada TELCEL, C.A.).
El 14 de marzo de 2014, la representación judicial de la sociedad mercantil TELÉFONICA VENEZOLANA, C.A., (antes denominada TELCEL, C.A.), presentó escrito de Informes.
En fecha 17 de marzo de 2014, el Tribunal mediante auto dijo “VISTOS”, entrando la causa en la etapa procesal de dictar sentencia.
Por auto de fecha 2 de julio de 2015, se abocó a la presente causa la Juez Suplente debidamente designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de abril de 2015 y juramentada en fecha 29 del mismo mes y año, por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, y convocada mediante Oficio Nº 339/2015 del 21 de mayo de 2015, por la ciudadana Jueza Coordinadora de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Efectuada la lectura del expediente, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones.

II
ANTECEDENTES

Mediante Resolución de Verificación Nº FONA-P-AL-RV-0196/13 de fecha 7 de agosto de 2013, emanada de la Dirección Ejecutiva del Fondo Nacional Antidrogas, y notificada en fecha 3 de octubre de 2013, a la sociedad mercantil TELÉFONICA VENEZOLANA, C.A., (antes TELCEL, C.A.), se verificó un retraso en el pago del aporte del 1% establecido en la Ley Orgánica de Drogas, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2010, motivo por el cual se le impuso una sanción por las siguientes cantidades: Bs. 280.438,20 conforme a lo previsto en los artículos 110 y parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, y Bs. 619.704,46 por concepto de intereses moratorios, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 ejusdem, para la suma total de Bs. 900.142,66.
Posteriormente, los representantes judiciales de la referida contribuyente, ejercieron en fecha 14 de octubre de 2013, recurso contencioso tributario por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo su conocimiento y decisión, previa distribución, a este Órgano Jurisdiccional.

II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
Los apoderados judiciales de la parte recurrente TELÉFONICA VENEZOLANA, C.A., (antes denominada TELCEL, C.A.), en su escrito recursorio, expusieron lo siguiente:
FALSO SUPUESTO DE DERECHO: FALTA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA CORESPONDIENTE.
Sostiene la representación judicial de la parte recurrente, que la Resolución impugnada establece erróneamente que su representada pagó con un retraso de treinta y nueve (39) días, el aporte del 1% de la ganancia o utilidad de la empresa correspondiente al ejercicio fiscal del año 2010.
En tal sentido manifestó, que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de inmotivación, por cuanto a su decir, no se desprende del mismo los conceptos, los criterios y demás razones que condujeron a determinar el supuesto ilícito cometido por la recurrente.
Del mismo modo, se indicó que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de derecho al preferir aplicar al ejercicio fiscal que inició en el 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 2010, la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.337 el 16 de diciembre de 2005), y no la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial Nº 39.510 de fecha 15 de septiembre de 2010, posteriormente reimpresa por error material en Gaceta Oficial N º 39.535 de fecha 21 de octubre de 2010) que modificó el plazo del pago del aporte.
Indicó sólo se tomo en cuenta que Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecía que el pago equivalente al uno por ciento (1%) de la ganancia neta anual de la empresa, debía realizarse dentro de los primeros quince (15) días continuos siguientes a cada año calendario.
Asimismo, manifestó que por consiguiente se ignoró que la vigente Ley Orgánica de Drogas en su artículo 32, establece que el pago equivalente al uno por ciento (1%) de la ganancia o utilidad en operaciones del ejercicio puede realizarse dentro de los sesenta (60) días continuos a partir del cierre del ejercicio fiscal respectivo.
Destacó que por ser el artículo 32 de la vigente Ley de Drogas una norma de procedimiento tributario, debe aplicarse desde su entrada, o en todo caso, una vez vencido los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial, conforme a lo previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 2001.
Alegó que en razón de la modificación del plazo del pago del aporte a través del artículo 32 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, su representada realizó dicho pago dentro del plazo correspondiente para ello, es decir, dentro de los 60 días continuos, contados a partir del cierre del ejercicio fiscal respectivo.
Señaló que el ejercicio fiscal de su representada coincide con el año calendario comprendido desde el mes de enero al mes de diciembre, y que en razón de ello debía realizar la declaración del aporte correspondiente al ejercicio 2010, antes del 1º de marzo del año 2011, siendo realizado a tal efecto el 25 de febrero de 2011.
Hizo mención del principio de la irretroactividad de las leyes previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Concluyó respecto a este punto que su representada no incurrió en ilícito alguno, pues al presentar su declaración y realizar el pago del aporte en fecha 25 de febrero de 2011, lo hizo estando dentro del plazo establecido en la Ley Orgánica de Drogas, vigente para el ejercicio correspondiente al año 2010, y así solicitó que sea declarado por el Tribunal.
2.- IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS.

Al respecto indicó que dada la naturaleza accesoria de los intereses moratorios, estos resultan a todas luces improcedentes en vista de la nulidad del reparo formulado.
Del mismo modo, solicitó la recurrente que en el supuesto negado de que se desestimen los argumentos expuestos, sean computados los mismos a partir del momento en que el acto administrativo quede firme.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Una vez examinados los alegatos expuestos por la recurrente respecto a la polémica planteada, esta Juzgadora colige que el thema decidendum en el caso en cuestión, está referido a determinar, previo análisis, i) Improcedencia de la sanción; ii) Desaplicación del Artículo 110 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el Parágrafo Segundo del artículo 94 eiusdem; y iii) Improcedencia de los Intereses Moratorios.
En lo que respecta a la pretensión de Amparo Cautelar interpuesta contra el acto administrativo recurrido, estima este Tribunal que carece de objeto pronunciarse al respecto, por lo que se abstiene de analizar los requisitos de procedencia, pues, las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio y siendo esta la oportunidad, en que este Órgano Jurisdiccional entrará a analizar el fondo del asunto, esta Juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, pues, ha decaído su objeto. Así se declara.
Delimitada la litis en los términos expuestos, pasa esta Juzgadora a decidir y al respecto observa:
i) Improcedencia de la sanción:
Señala la representación judicial de la recurrente que la sanción impuesta es improcedente, en razón de la temporalidad del pago, efectuado el 25 de febrero de 2011 atendiendo los lineamientos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas (LOD) en su Artículo 32.
En este orden de ideas, resulta oficioso traer a los autos el Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTISEP), publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.337 del 16 de Diciembre de 2005:
“Articulo 96: Las personas jurídicas, públicas y privadas que ocupen cincuenta trabajadores o más, destinarán el uno por ciento (1%) de su ganancia neta anual, a programas de prevención integral social contra el tráfico y consumo de drogas ilícitas, para sus trabajadores y entorno familiar, y de este porcentaje destinarán el cero coma cinco por ciento (0,5%) para los programas de protección integral a favor de niños, niñas y adolescentes, a los cuales le darán prioridad absoluta. Las personas jurídicas pertenecientes a grupos económicos se consolidarán a los fines de cumplir con esta previsión. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo están obligadas a la correspondiente declaración, y pago anual dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada año calendario. El producto de este aporte estará destinado al órgano desconcentrado en la materia para la ejecución de los programas y proyectos que establece este artículo.” (Destacado de este Tribunal Superior).
Ahora bien el 15 de Septiembre de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial Nº 39.510, la Ley Orgánica de Drogas, estableciendo en su Artículo 32, Disposición Derogatoria Única y Disposiciones Finales Octava lo siguiente:
“Artículo 32.- Las personas jurídicas privadas, consorcios y entes públicos con fines empresariales, que ocupen cincuenta trabajadores o trabajadoras, o más, están obligados a liquidar el equivalente al uno por ciento (1%) de su ganancia ó utilidad en operaciones del ejercicio ante el Fondo Nacional Antidrogas, dentro de los sesenta días continuos contados a partir del cierre del ejercicio fiscal respectivo.
Las personas jurídicas pertenecientes a grupos económicos se consolidarán a los fines de cumplir con esta previsión.
El Fondo Nacional Antidrogas destinará este aporte para el financiamiento de planes, proyectos y programas de prevención integral y de prevención del tráfico ilícito de drogas.
El incumplimiento de esta obligación será sancionado con una multa equivalente al doble del aporte correspondiente al ejercicio fiscal respectivo, y en caso de reincidencia, la multa será tres veces el aporte, de conformidad con el ejercicio fiscal correspondiente. La imposición de multa se realizará de acuerdo con el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario.”(Destacado de este Tribunal Superior)
“Disposición Derogatoria Única
Se deroga la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.337 de fecha 16 de diciembre de 2005, y su reglamento parcial de fecha 5 de junio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.986 de fecha 21 de junio de 1996.” (Destacado de este Tribunal Superior).
“Disposiciones Finales
…/…
Octava
La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.”

En armonía con esos dispositivos, debe hacerse referencia al Código Orgánico Tributario de 2001, el cual en su artículo 9 contempla los supuestos de aplicación de las normas de contenido tributario:
“Las leyes tributarias regirán a partir del vencimiento del término previo a su aplicación, que ellas deberán fijar. Si no lo establecieran, se aplicarán vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su promulgación.
Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde que la ley entre en vigencia, aunque los procedimientos se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.
Las normas que supriman o reduzcan sanciones tributarias se aplicarán con efectos retroactivos cuando favorezcan al infractor.
Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo”.

En ese orden de ideas, se observa que la Ley Orgánica de Drogas, en la Disposición Octava, expresamente establece su entrada en vigencia, es decir, una vez publicada en la Gaceta Oficial. Hecho este ocurrido el 15 de septiembre de 2010; además, formalmente, acordó la derogatoria de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCCTISEP), con data del año 2005. Y, en ese contexto, como señala el último párrafo de ese artículo, a los efectos de determinar la existencia y cuantía de esa contribución parafiscal, la misma regirá a partir del primer día del período económico de la empresa o persona jurídica aportante.
En tal sentido, esta Juzgadora observa en la Resolución de Verificación FONA-P-AL-RV-0196/13, de fecha 07 de agosto de 2013, impugnada, inserta a los folios 45 y 46 del presente Expediente, que el período fiscal revisado se corresponde con el año 2010. Por lo tanto de lo anteriormente transcrito, podemos concluir, con claridad, que la norma aplicable al presente caso es la Ley Orgánica de Drogas publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.510 el 15 de Septiembre de 2010, la cual entró en vigencia en esa misma fecha, y derogó expresamente la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTISEP).
Siendo que el Artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas indica que el aporte que debe realizar la recurrente del uno por ciento (1%) de su ganancia ó utilidad en operaciones del ejercicio ante el Fondo Nacional Antidrogas (FONA), tiene que ser dentro de los (60) sesenta días continuos contados a partir del cierre del ejercicio fiscal respectivo, este Tribunal observa que al folio 45 del expediente cursa copia del acto administrativo impugnado, del cual se evidencia que la recurrente efectuó el pago correspondiente de aportes al Fondo Nacional Antidrogas (FONA) del año 2010 por Bs. 23.984.846,00, el cual fue acompañado al Recurso Contencioso Tributario marcados como anexos “B” y “C”.
Considera necesario esta Juzgadora traer a colación, lo que establece el Artículo 3 en su numeral 14 de la Ley Orgánica de Drogas:
“Artículo 3: A los efectos de la interpretación de esta Ley, se entenderá por:
… / …
14. Ganancia o utilidad en operaciones del ejercicio. A los efectos de esta Ley, se entenderá como ganancia o utilidad en operaciones, el monto que resulte de restar la utilidad bruta del ejercicio económico menos los gastos operacionales, de conformidad con los principios de Contabilidad generalmente aceptados en la República.”

En vista de lo anterior y teniendo en cuenta que la Ley Orgánica de Drogas estableció como base imponible la ganancia o utilidad en operaciones del ejercicio mientras y no la ganancia neta anual que establecía la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCCTISEP); y siendo que la recurrente disponía de un lapso legal de sesenta (60) días continuos contados a partir del cierre del ejercicio fiscal respectivo, el cual tuvo lugar el 31 de diciembre de 2010, para efectuar liquidación y pago del aporte al Fondo Nacional Antidrogas (FONA), de conformidad con el Artículo 32 de la Ley Orgánica Antidrogas (FONA); efectuándose dicho pago el 25 de febrero de 2011 por Bs. 23.984.846,00; debe concluir esta Juzgadora que el pago se efectuó en el lapso legalmente establecido; motivo por el cual no es procedente la sanción impuesta asociada a dicho pago. Así se declara.
En el marco de las observaciones anteriores, debe referirse esta Juzgadora respecto a la solicitud del reconocimiento del pago indebido contenida en el expediente acompañando al Recurso Contencioso Tributario marcados como anexos “B” y “C”. Así se declara.
Declarada como ha sido la temporalidad del pago efectuado por la recurrente del aporte exigido en la Ley de Drogas y con ella la inexistencia de mora, por consiguiente, deben declararse improcedentes los intereses moratorios liquidados en base al supuesto retraso incurrido por esta última. Así se declara.
De acuerdo a la decisión anterior, considera esta sentenciadora que resulta innecesario pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la empresa TELÉFONICA VENEZOLANA, C.A., (antes denominada TELCEL, C.A.) Así se declara.

IV
DECISIÓN
Por todo lo antes expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la aportante TELÉFONICA VENEZOLANA, C.A., (antes denominada TELCEL, C.A.), contra la Resolución de Verificación bajo la nomenclatura FONA-P-AL-RV-0196/13, de fecha 07 de agosto de 2013, notificada en fecha 03 de octubre de 2013, emanada de la Dirección Ejecutiva del Fondo Nacional Antidrogas (FONA).
Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Vice-Procurador General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y a los ciudadanos Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público con Competencia Tributaria, Director Ejecutivo del Fondo Nacional Antidrogas (FONA) y a la Contribuyente TELÉFONICA VENEZOLANA, C.A., (antes denominada TELCEL, C.A.), de conformidad con lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente.
Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los trece (13) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-
La Jueza Suplente,

Abg. Yuleima Milagros Bastidas Alviarez.

La Secretaria Temporal,

Abg. Marlyn S. Malavé Godoy.

En el día de despacho de hoy trece (13) del mes de julio de dos mil quince (2015), siendo las dos y dieciséis de la tarde (2:16 P.m.), se publicó la anterior sentencia.

La Secretaria Temporal,

Abg. Marlyn S. Malavé Godoy.
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Asunto: AP41-U-2013-000418.-
YMB/MSMG.-