TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 30 de julio de 2015
205º y 156º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: AP41-U-2014-000117 Sentencia Definitiva Nº 0052/2015

“Vistos”: con informes de las partes,

Contribuyente recurrente: Atlantic Fabrics, C.A, , sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 6 19 de julio de 1982, el No. 38, Tomo 85-A-Pro, transformada de sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L) a compañía anónima (C.A), en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la compañía, celebrada el 26 de junio de 1991, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 09 de septiembre de 1991, bajo el No. 71, Tomo 112-A-Sgdo.
Apoderado Judicial: ciudadano Fabricio Sciarra D”Elia, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.115.925, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 59.634.
Acto recurrido: La Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, con la cual, al decidir sobre el escrito de descargos presentado contra el Acta de Reparo No. 0001-12-0754, de fecha 24 de septiembre de 2012, confirma los reparos formulados a los periodos fiscales desde el segundo trimestre del año 2008 hasta el primer trimestres de 2012, por los siguientes conceptos:
1. Diferencia de aportes del 2%, por la cantidad de Bs.23.795,00.
2. Diferencia de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 989,00.
3. Intereses Moratorios determinados por pago extemporáneo de aportes del 2% y ½%, por la cantidad de Bs. 235.00).
Sobre la base de confirmación estos reparos en el acto recurrido, se impone la siguientes multas.
4. Por contravención, por disminución ilegitima de aportes del 2% en los periodos fiscales segundo trimestre del año 2008 hasta el primer trimestre de 2012, por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario 2001, equivalente al 98% del tributo omitido, agravada por la circunstancia prevista en los numeral 3 del artículo 95 y con aplicación de las atenuantes 2 y 3 del articulo 96 del mismo Código, por la cantidad de Bs. 23.319,10, equivalente a cuatrocientas (400) unidades tributarias.
5. Por retener una cantidad menor a la que ha debido retener en la retención de los aportes del ½%, aplicada según lo previsto en el artículo 112 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario, agravada por la circunstancia prevista en el numeral 3 del artículo 95 y con aplicación con las atenuantes previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de Bs. 840,65, equivalente a quince (15) unidades tributarias.
6. Se declara concurso de infracciones tributarias, según lo previsto en el artículo del Código Orgánico Tributario de 2001.
Administración Tributaria recurrida: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
Representación Judicial: ciudadana Maribel Castillo Hernández, venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No.10.819.223, inscrita en el Inpreabogado con el No. 59.533, actuando como apoderado Judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)
Tributo: Aportes del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
I
RELACIÓN

Se inicia este proceso con la recepción en fecha 26 de marzo de 2014, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributario de la Jurisdicción del Área Metropolitana de Caracas, del recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la contribuyente
Por auto de fecha 04 de agosto de 2014, el Tribunal ordenó formar el Asunto AP41-U-2014-000117 y notificar al ciudadano Procurador General de la República, y al Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y educación Socialista (INCES) En este mismo auto, se ordena oficiar al mencionado Gerente, a los fines de que remita el respectivo expediente administrativo, en original o copia debidamente certificada.
Por sentencia interlocutoria N º 047/2014, de fecha 24 de abril de 2014, se deja sin efecto la boleta de notificación librada al ciudadano Procurador General de la República y se ordena librar nueva boleta a la cual se ordena anexar los recaudos correspondientes.
Por oficio Nº 210.100-230-046 de fecha 11 de junio de 2014, la Gerencia Ejecutiva del Instituto Nacional de Capacitación y educación Socialista (INCES), remite en copia certificada el expediente administrativo de la recurrente.
Incorporadas a los autos todas las notificaciones, ut supra mencionadas, el Tribunal por sentencia interlocutoria Nº 0055/2014 de fecha 203 de julio de 2014, admitió el recurso interpuesto, advirtiendo que la causa quedó abierta a pruebas, ope legis, a partir de esa misma fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 17 de julio de 2014, la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y educación Socialista (INCES), consigna su escrito de promoción de pruebas
En fecha 16 de julio de 2014, la representación judicial de la recurrente consigna escrito de promoción de pruebas
En fecha 27 de noviembre de 2014, la representación judicial de la recurrente consigna escrito de promoción de pruebas
Por auto de fecha 18 de julio de 2014, el Tribunal visto el volumen de las pruebas documentales consignadas, ordena abrir dos (2) piezas anexas, denominadas “A” y, “B” de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
Por sentencia interlocutoria Nº 060/2014 de fecha 28 de julio de 2014, el Tribunal Admite las pruebas documentales las cuales ordena agregar a los autos y declara improcedente la solicitud del expediente administrativo, por parte de la empresa recurrente, por cuanto el mismo ya cursa en el expediente.
Por auto de fecha 08 de octubre de 2014, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y fija la fecha para la realización del acto de informes.
En fecha 28 de octubre de 2014 ambas partes consignan su escrito de informes.
Por auto de fecha 10 de noviembre de 2015, el Tribunal deja constancia de, dice “Vistos” y entra en la etapa de dictar sentencia.

II
ACTO RECURRIDO
La Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, con la cual, al decidir sobre el escrito de descargos presentado contra el Acta de Reparo No. 0001-12-0754, de fecha 24 de septiembre de 2012, confirma los reparos formulados a los periodos fiscales desde el segundo trimestre del año 2008 hasta el primer trimestres de 2012, por los siguientes conceptos:
1. Diferencia de aportes del 2%, por la cantidad de Bs.23,795,00.
2. Diferencia de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 989,00.
3. Intereses Moratorios determinados por pago extemporáneo de aportes del 2% y ½%, por la cantidad de Bs. 235.00).
Sobre la base de confirmación estos reparos en el acto recurrido, se impone la siguientes multas
4. Por contravención, por disminución ilegitima de aportes del 2% en los periodos fiscales segundo trimestre del año 2008 hasta el primer trimestre de 2012, por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario 2001, equivalente al 98% del tributo omitido, agravada por la circunstancia prevista en los numeral 3 del artículo 95 y con aplicación de las atenuantes 2 y 3 del articulo 96 del mismo Código, por la cantidad de Bs. 23.319,10, equivalente a cuatrocientas (400) unidades tributarias.
5. Por retener una cantidad menor a la que ha debido retener en la retención de los aportes del ½%, aplicada según lo previsto en el artículo 112 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario, agravada por la circunstancia prevista en el numeral 3 del artículo 95 y con aplicación con las atenuantes previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de Bs. 840,65, equivalente a quince (15) unidades tributarias.
6. Se declara concurso de infracciones tributarias, según lo previsto en el artículo del Código Orgánico Tributario de 2001
III
ALEGATOS DE LAS PARTES
a. De la Contribuyente.
La representación judicial de la contribuyente, en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, plantea las siguientes alegaciones:
“Exposición Apodíctica del Derecho.
Análisis Jure et facto:”
En el desarrollo de este planteamiento, expone:
“(…)
…debemos señalar que, ab origini, se circunscribe a determinar si la contribuyente se (sic) adecuo a las normas preexistentes, es decir, si nuestra patrocinada cumplió o incumplió con los extremos señalados en los mismos, y si las sanciones aplicadas cumplen los principios que la regulan, planteada así la controversia, se hace necesario revisar la normativa preceptiva de los actos tributarios parafiscales revisados. Es decir se debe determinar si las partidas gravadas objeto de fiscalización deben ser tomadas en cuenta o no para la base del cálculo de la tasa aplicable.
El concepto de sueldos salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie descritos en el ordinal 1 ° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE tiene sus límites en las disposiciones laborales. Sólo se incluyen en el concepto de salarios aquellos rubros que tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada, situación que no ocurre con conceptos tales como sobre tiempo, vacaciones, bono nocturno, descanso domingo y feriados, bonificación especial, sobrecomisiones, gastos de directores, vacaciones y utilidades, los cuales no son recibidos como retribución directa de su labor.
Por lo antes expuesto, le pedimos al tribunal, decida que las partidas gravadas con los 2% correspondientes a estas partidas no están conforme a derecho en el caso de marras. Así se lo solicitamos sea declarado.
Adicionalmente, en la base de cálculo del 12%, la contribuyente aduce que la multa por retención menor que aplicó el INCES es improcedente por cuanto se trata de un ajuste contable por tener A TLANTIC FABRICS, C.A. dos cuentas contables para el mismo concepto, que al final del ejercicio se cancela su saldo con un asiento contable.
Los movimientos detallados trimestrales que aparecen en las cuentas de Gastos Acumulados por Pagar Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades cuando ellas son canceladas en su oportunidad al personal de la empresa.
(…)”

Error de hecho y derecho excusable:
En este alegato, expresa:
“(…)
En cuanto los pagos indebidos al INCES tienen ab origini cuando en el año 2009, la empresa Atlantic Fabrics, cambia de sistema de nómina, y migra al Sistema Profit Plus Nomina, y en el proceso de implementación, ab initio hubo varias combinaciones de errores, al formularse por el sistema de una indefinición en las tablas de conceptos de nóminas, tomando asignaciones o deducciones que no deben incluirse para el calculo del aporte del 2% INCES, cometiéndose "errores de hecho y derecho excusables": con respecto a los emolumentos de directores, y lo relacionados a vacaciones y bonos vacacionales en la oportunidad de Liquidaciones al Personal, por error en formulas cuando el personal salía de vacaciones, el sistema estaba duplicando el sueldo correspondiente a la quincena de vacaciones, no se estaba tomando en cuenta los conceptos de deducción del sueldo normal como PERMISOS NO REMUNERADOS Y DIAS A CUENTA DE VACACIONES, tampoco se estaba tomando en cuenta el concepto de PREAVISO trabajado, el sistema tomaba el concepto de REPOSOS como salario normal.
En cuanto a los rubros referentes a: dividendos pagados a directores, bono vacacional, bonificaciones especiales, prestaciones, gastos de vida, seguro de hospitalización y cirugía, la construcción juriprudencial pacifica y reiterada por demás ha venido sustentando sobre la ingravabilidad de las utilidades, vale decir, que dichos conceptos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni bajo la frase de 'remuneraciones de cualquier especie'; por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo ( ... )". (Vid sentencias Nros. 00422 y 00871 de fechas 10 de abril y 11 de junio de 2009, casos: Procter & Gamble. Es por ello que solicitamos de este Tribunal, así lo considere y declare a la definitiva.
(…)”

Vicio de Falso supuesto de hechos y de derecho.
Al explanar sus argumentos sobre esta alegación argumenta:
“(…)
(Sic) Habidas cuenta, que la Administración Tributaria parafiscal, In fraudem legis, persiste en incurrir para el presente caso, en fundamentar su decisión plasmada del vicio de "falso supuesto de los hechos y el derecho", que envilece el debido procedimiento de verificación y vicia los actos impugnados de "nulidad absoluta". Ciudadano Magistrado, al revisar las "actas del procedimiento de verificación", y de los fundamentos aplicados al procedimiento de verificación, resulta suficientemente probado que la empresa “ATLANTIC F ABRICS, C.A.", se encuentra dentro de los parámetros establecidos en la normativa tributaria parafiscal vigente a la fecha en el sobre el cumplimiento de las obligaciones-tributarias, establecidas en los Ordinales 1° y 2° respectivamente, del Artículo 10 y Artículo 11 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) aplicable rationae temporis, en concordancia con los Numerales 1 y 2 respectivamente, del Artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), correspondiente a los períodos comprendidos desde el 2do. Trimestre 2008 hasta el primer trimestre de 2012, ambos inclusive y, habidas cuenta de que nuestra representada cumple a cabalidad con sus derechos y obligaciones parafiscales. Es por lo que solicitamos de este Tribunal, así lo considere y declare.
(…)”
De las multa impuestas.
Al impugnar las multas impuestas, lo hace en los siguientes alegatos:
“(…)
En lo referente a la sanción determinada en la resolución, in comento, a pagar una multa del noventa y ocho por ciento (98%) del tributo omitido establecida en el Artículo 111 del Código Orgánico Tributario Vigente, agravada con lo previsto en el Numeral 3 del Artículo 95, atenuada con lo previsto en los Numerales 2 y 3 del articulo 96, Código Supra Mencionado, por la cantidad de VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 23.319,10) equivalente a CUATROCIENTOS Unidades Tributarias (400 U.T); más una multa del ochenta y cinco por ciento (85%) del tributo omitido establecida en el numeral 4 del Artículo 112 del Código Orgánico Tributario Vigente, agravada con lo previsto en el numeral 3 del Artículo 95, atenuada con lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 96, Código Supra Mencionado, por la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 840,65), equivalente a QUINCE Unidades Tributarias (15 U.T). Por ser esta accesoria de la obligación tributaria parafiscal principal debe seguir la misma suerte, es decir, debe ser declarado nulo.
(…)”

Pago de intereses moratorios.

Contra los intereses moratorios determinados en el acto recurrido, expone:
“(…)
En cuanto al pago de intereses moratorios causados según lo establecidos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente aplicable al 2do. trimestre del 2008 hasta utilidades 1/2% del año 2011, la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 235,00). a los períodos comprendidos desde el 2do. Trimestre 2008 hasta el primer trimestre de 2012, ambos inclusive. Tal como se evidencia en el Acta de Reparo N°: 0001-12-0754 y su accesorio (ANEXO A) "RELACION DE SUELDOS, SALARIOS, JORNALES Y APORTES CAUSADOS Y CANCELADOS", notificado en fecha 27/09/2012, que adjuntamos al presente escrito, marcado como ANEJO "C", en siete (07) folios útiles y sus vlto. Del contenidos del documento vide supra, la funcionaria fiscal, dejo constancia indubitable de que estos PAGOS fueron cancelados en oportunidad anterior a la investigación que dio origen al reparo impugnado, además da cuenta del pago indebido por un errores materiales excusables, tal como hemos indicados ut supra, lo que mal puede el INCE exigir nuevamente el pago de los intereses moratorios causados en dichos períodos.
(…)”

b. Del Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES).
La representante judicial de Del Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES), en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido.
IV
MOTIVACION PARA DECIDIR.
Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra. expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo; y de la alegaciones de la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución La Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, con la cual, al decidir sobre el escrito de descargos presentado contra el Acta de Reparo No. 0001-12-0754, de fecha 24 de septiembre de 2012, confirma los reparos formulados a los periodos fiscales desde el segundo trimestre del año 2008 hasta el primer trimestres de 2012, por los siguientes conceptos:
1. Diferencia de aportes del 2%, por la cantidad de Bs.23.795,00.
2. Diferencia de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 989,00.
3. Impone multa por contravención, por disminución ilegitima de aportes del 2%, en los periodos fiscales segundo trimestre del año 2008 hasta el primer trimestre de 2012, por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario 2001, equivalente al 98% del tributo omitido, agravada por la circunstancia prevista en los numeral 3 del artículo 95 y con aplicación de las atenuantes 2 y 3 del articulo 96 del mismo Código, por la cantidad de Bs. 23.319,10, equivalente a cuatrocientas (400) unidades tributarias-
4. Impone multa por retener una cantidad menor a la que ha debido retener en la retención de los aportes del ½%, aplicada según lo previsto en el artículo 112 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario, agravada por la circunstancia prevista en el numeral 3 del artículo 95 y con aplicación con las atenuantes previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de Bs. 840,65, equivalente a quince (15) unidades tributarias.
5. Determina Intereses Moratorios por pago extemporáneo de aportes del 2% y ½% , por la cantidad de Bs. 235.00).
6. Se declara concurso de infracciones tributarias, según lo previsto en el artículo del Código Orgánico Tributario de 2001.
Delimitada así la litis el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:
Del reparo por diferencia de aportes del 2%.: Bs. 23.795,00
De acuerdo con el Acta de Reparo No. 0001-12-0764 de fecha 24 de septiembre de 2012, este reparo se formula por el hecho que entre las remuneraciones sobre las cuales la contribuyente pagó los aportes de 2%, por aplicación del artículo 10, numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable ratione temporis, 14, numeral 1, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y las remuneraciones determinada por la actuación fiscal practicada por el funcionario fiscal autorizado, existe una diferencia sobre la cual no se pagó el aporte del 2%.
Advierte el Tribunal que la contribuyente ha planteado, como alegación en contra de este reparo, el hecho que la diferencia en las remuneraciones pagadas, tomadas en cuenta base imponible para el cálculo del aporte 2%, se incluye los pagos por concepto de “Sueldos pagados a Directores”, vacaciones, bono vacacional, hora extras pagadas a empleados.
Para decidir sorbe este aspecto de la controversia, el Tribunal se permite el siguiente análisis:
Observa el Tribunal que la base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley del INCE (artículo14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista – INCES -, cuyo texto señala:
Articulo 10.- “El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:
1º . Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.
2º. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.”

Conforme a la norma antes transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), estableció y establece, respectivamente, una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.
En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.
Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, ordinal 1º, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas los sueldos que la contribuyente paga a sus directores, las vacaciones y bonos vacacionales que la contribuyente paga a sus empleados, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.
En ese sentido, concretado el análisis que hace el Tribunal sobre la gravabilidad de las sueldos a directores, vacaciones, bono vacacional con el 2% establecido en el ordinal 1º de los artículos 10 y14 eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
A ese respecto, del análisis e interpretación de los artículos 10 y 14 mencionados, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el ordinal 1º, se precisa que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.
Ahora bien, respecto a la imposibilidad de incluir los conceptos de vacaciones, bonos vacacionales y horas extras y bonificaciones especiales dentro de la base de cálculo de la contribución del 2%, el Tribunal advierte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes sentencias, entre otras, en las números 03676 y 02529 de fechas 2 de junio de 2005 y 15 de noviembre de 2006, respectivamente, ha sostenido el criterio que tales conceptos de “sobre tiempo diurno y nocturno, bono nocturno, vacaciones, bono vacacional y bono vacacional contractual”, no forman parte de la base imponible para el cálculo del aporte del 2%, previsto en el ordinal 1º de los artículos 10 de la Ley del extinto Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y 14 de la Ley del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
De tal manera, en el presente caso, el Tribunal considera que los pagos por concepto vacaciones, bonos vacacionales y horas extras y bonificaciones especiales, incluidos en las remuneraciones pagadas a los empleados de la contribuyente, no son remuneraciones de carácter regular y permanente y por tanto, no son considerados parte del salario normal a que hace alusión la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual no forman parte de la base imponible para el cálculo del aporte del 2% previsto en el ordinal 1º de los artículos 10 de la Ley del extinto Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y 14 de la Ley del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Así se declara.
Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el ordinal 1º de los articulo 10 y 14 eiusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, no quedan incluidos los pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional y horas extras. Así se declara.
En cuanto a los sueldos y salarios pagados a los directores de la contribuyente, incluidos en la base imponible para el cálculo de aportes del 2%, previsto en el ordinal 1º de los artículos 10 de la Ley del extinto Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y 14 de la Ley del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por parte de la actuación fiscal, excluidos por parte de la contribuyente, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
De los planteamientos de la contribuyente relacionados con la inclusión que hizo la actuación fiscal de los sueldos a directores, como formando parte de la base imponible, para el calculo del aporte del 2%, el Tribunal resume que se trata, de pagos efectuados a su accionista mayoritario (“51% de tenencia accionaria”), y quien por Acta Constitutiva ejerce el cargo de Presidente de la misma.
Con respecto a dichos pagos, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Justicia que la base imponible a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el ordinal 1º de los artículos 10 de la ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y del artículo 14 de la Ley de Capacitación y Educación Socialista, se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que revistan el carácter de salario normal, es decir, aquellas que encuadren como pagos de carácter regular y permanente con ocasión de la prestación personal de un servicio.
En efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0242 del 10 de agosto de 2006, caso: Estudios de Ingeniería Canaelect, S.A. (ESINCA), señaló lo siguiente:
“(…)
En orden a lo expuesto, pasa esta Sala a determinar si un accionista de una sociedad anónima puede ser al mismo tiempo trabajador de ésta y, en caso afirmativo, verificar la posibilidad de que el sueldo percibido por éste se encuentre gravado de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
En tal sentido, esta Máxima Instancia considera pertinente citar el criterio jurisprudencial que sobre el particular, ha venido sosteniendo la Sala de Casación Social en numerosos fallos, entre otros, el dictado el 18 de noviembre de 2005, caso: CEDIR Centro Diagnóstico por Radioisótopos, C.A., en el cual se estableció lo siguiente:
“(…) Sin embargo, por el hecho que la actora fuere socia de la sociedad mercantil accionada, no resulta un elemento suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que es factible que un trabajador se vincule con la empresa para la cual labora, a través de la obtención de acciones que conforman su capital social
(…)”. (Destacado de la Sala).
Con vista al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, esta Alzada concluye que un trabajador puede mantener con su empleador o patrono diversos vínculos jurídicos, entre ellos, el laboral y el societario. Sin embargo, en el caso concreto, del análisis de las actas que conforman el expediente se observa que la contribuyente reparada no trajo a los autos ningún medio probatorio tendente a demostrar que los Directores de la empresa accionante fueran a su vez accionistas de ésta y el número de acciones que poseían, así como las facultades que tenían atribuidas conforme a los estatutos sociales de la compañía Estudios de Ingeniería Canaelect, S.A. (ESINCA), a los fines de probar que no percibían un sueldo o salario por las labores que desempeñaban y por ello se encontraban excluidos del pago del aporte establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la ley especial del referido Instituto, razón por la que se declara la procedencia de la partida en cuestión. Así se decide.
(…)”.

Del criterio jurisprudencial desarrollados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la cita transcrita, el Tribunal aprecia que se desprende la posibilidad que los directores de una sociedad mercantil perciban un salario por los servicios que prestan dentro de su propia empresa, porque muchas veces poseen acciones de la misma, y generalmente, en los estatutos societarios se estipulan para dicho cargo funciones de conducción de los lineamientos y estrategias a seguir para el beneficio de la compañía y como retribución a la labor que realizan se genera un pago periódico, regular y permanente mientras permanezcan en el ejercicio del cargo.
De manera que independientemente de la relación laboral que exista o no entre la sociedad de comercio y el director o directores de la misma, lo relevante a objeto determinar la base imponible de la contribución parafiscal del dos por ciento (2%) prevista en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970 y que ahora aparece establecida en el artículo 14 ordinal 1º es el carácter de salario normal a que se hace alusión en la Ley Orgánica del Trabajo dentro del concepto de “sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie” contenido en el dispositivo legal impositivo, por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución por la labor prestada.
Ahora bien, en el caso bajo análisis el Tribunal observa que los pagos adicionados por la actuación fiscal a la base imponible para el cálculo del aporte del 2%, se trata de sueldo o salarios pagados al Presidente de la contribuyente, sin sujeción alguna o subordinación a un patrono sino únicamente regido por los estatutos sociales y actuando en la gestión de sus propios intereses, motivo por el cual no resulta gravable con el aporte patronal del dos por ciento (2%) establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, la partida relativa a “Sueldos de Directivos” Así se declara.
Reparo por aporte del ½% sobre utilidades pagadas: Bs. 989,00.
En relación con este reparo, el Tribunal observa que el mismo se produce por el hecho que la actuación fiscal determinó que la recurrente sobre las utilidades pagadas en el periodo fiscal investigado dejó de retener y enterar la cantidad de Bs. 989.000
Ahora bien, el Tribunal encuentra que la recurrente no dice nada con respecto a este reparo, razón por la cual supone - Presumptio Hominis - que acepta su formulación.
Por otra parte, el Tribunal aprecia que este reparo se apega a la legalidad, por tanto, lo considera procedente. Así se declara.
De las multas impuestas:
De la Multa por contravención, impuesta por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 23.319,10
Esta multa se impone, según el acto recurrido, sobre la base de la confirmación del reparo por omisión de aportes del 2%, al modificarse la base imponible para su cálculo de esos aportes.
Ahora bien, precedentemente el Tribunal ha declarado la improcedencia del reparo formulado por el mencionado concepto, razón por la cual, también resulta improcedente la multa impuesta por disminución ilegítima de aportes del 2%, en el período fiscal segundo trimestre del año 2008 hasta el primer trimestres de 2012, por la cantidad de Bs. 23.319,10. Así se declara.
De la multa impuesta por omisión de aportes del ½%.
En relación con la imposición de esta multa, el Tribunal observa que la misma se impone por el hecho que la actuación fiscal determinó que la recurrente sobre las utilidades pagadas en el periodo fiscal dejó de retener y enterar la cantidad de Bs. 989.000.
Ahora bien, el Tribunal precedente ha declarado la procedencia del reparo formulado por la diferencia de aportes del ½% sobre las utilidades pagadas, razón por la cual, también resulta procedente la multa por omisión de aportes del 1/2% sobre utilidades pagadas el periodo fiscal segundo trimestre del año 2008 hasta el primer trimestres de 2012, por la cantidad 840,65. Así se declara.
Intereses moratorios: Bs. 235,00
El Tribunal estima que al resultar procedente la diferencia de aportes del 1/2%, ello como consecuencia de la declaratoria de procedencia del reparo formulado bajo el concepto de diferencia de aportes del 1/2% por la cantidad de Bs. 989,00, los intereses moratorios calculados sobre esa diferencia de aportes del 1/2%, por la cantidad de Bs. 235,00, resultan igualmente procedentes. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano Fabricio Sciarra D”Elia, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.115.925, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 59.634, actuando como apoderado judicial de la contribuyente Atlantic Fabrics, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 6 19 de julio de 1982, el No. 38, Tomo 85-A-Pro, transformada de sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L) a compañía anónima (C.A), en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la compañía, celebrada el 26 de junio de 1991, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 09 de septiembre de 1991, bajo el No. 71, Tomo 112-A-Sgdo, en contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
En consecuencia, se declara:
Primero: Inválida y sin efectos la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta al reparo formulado bajo el concepto de “Diferencia de aportes del 2%”, por la cantidad de Bs.23,795,00
Segundo: Válida y con efectos la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta al reparo formulado bajo el concepto de “Diferencia de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 989,00
Tercero: Inválida y sin efectos la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta a la multa impuesta por omisión de aportes del 2%”, por la cantidad de Bs.. 23.319,10, equivalente a cuatrocientas (400) unidades tributarias.
Cuarto: Válida y con efectos la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta al reparo formulado bajo el concepto de Retener una cantidad menor la que ha debido retener en la retención de los aportes del ½%, aplicada según lo previsto en el artículo 112 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario, agravada por la circunstancia prevista en el numeral 3 del artículo 95 y con aplicación con las atenuantes previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de Bs. 840,65, equivalente a quince (15) unidades tributarias.
Quinto: Válida y con efectos la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta a los intereses moratorios determinados sobre la diferencia de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 235,00.
Atendiendo a la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario, el Tribunal fija un lapso de cinco (5) días continuos, después de la notificación de esta sentencia, para el cumplimiento voluntario de la misma, todo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 287 del mencionado Código, cuyo contenido se transcribe:
“Declarado sin lugar o parcialmente con lugar el recurso ejercido, el tribunal fijará en la sentencia un lapso de cinco (5) días continuos, para que la parte vencida efectúe el cumplimiento voluntario.”
Publíquese, regístrese y notifíquese
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribual Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiocho (28) del mes de julio de 2015. Años 206º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Titular.

Ricardo Caigua Jiménez.
La Secretaria

Katiuska Urbáez
En la fecha ut supra se dictó la anterior sentencia siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10 p.m.)
La Secretaria

Katiuska Urbáez

ASUNTO : AP41-U-2014-000117
RCJ