TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 23 de julio de 2015
205º y 156º
ASUNTO: AP41-U-2014-000054 SENTENCIA INTERLOCUTORIA

El 21 de julio de 2010, el ciudadano JENFELD BERTORELLI, titular de la cédula de identidad No. 11.733.029, actuando en su carácter de director de la contribuyente “BODY SHOP AUTO BLOCK, C.A.” inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 9 de enero de 2007, bajo el No. 40, Tomo 2-A-Pro; debidamente asistido por el abogado GONZALO SALIMA, titular de la cédula de identidad No. 9.882.624 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo No. 55.950; interpusieron recurso contencioso administrativo con amparo cautelar, ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en contra de la Resolución No. CJ/DSF/044-2010 de fecha 27 de mayo de 2010, emanada de la Superintendencia Municipal Tributaria del Municipio Baruta del estado Miranda (folios del 22 al 30 de la primera pieza), mediante la cual resolvió: i) Imponer a la contribuyente antes mencionada la sanción de multa por la cantidad de BOLIVARES TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA SIN CENTIMOS (Bs. 3.250,00), de conformidad con el artículo 98 de la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por el ejercicio de actividades llevadas a cabo en jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda, sin haber obtenido previamente la correspondiente Licencia de Actividades Económicas e, ii): Imponer a la contribuyente antes mencionada sanción de clausura del establecimiento hasta tanto obtenga dicha Licencia de Actividades Económicas.

En fecha 22 de julio de 2010, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando como repartidor único, asignó el conocimiento de la presente causa al Juzgado Superior Quinto de esa competencia. (Folio 10 de la primera pieza).

El 5 de agosto de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, admitió el presente recurso de Nulidad. (Folio 102 de la primera pieza).

En fecha 4 de octubre de 2010, el Tribunal Superior Quinto, mediante sentencia interlocutoria declaró PROCEDENTE la acción de amparo cautelar y suspendió los efectos del acto administrativo recurrido. (Folios del 116 al 129 de la primera pieza).

Seguidamente en fechas 7 de octubre de 2010 (folio 131) y 1 de noviembre de 2010 (folio 140), la abogada LAURA P. PRADA T., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 123.530, actuando en su carácter de apoderada judicial del Ente Municipal presentó diligencias mediante las cuales apeló del auto de fecha 5 de agosto de 2010 que admitió la presente causa. Siendo que en fecha 4 de noviembre de 2010, ese Tribunal, admitió en un solo efecto la apelación interpuesta y remitió las respectivas copias certificadas del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la Corte Primera y Segundo de lo Contencioso Administrativo. (Folio 407 de la segunda pieza).

En fecha 10 de octubre de 2013 (folios del 2 al 37 de la quinta pieza), la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia No. 2013-1803, en su dispositivo determinó lo siguiente:
“Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara:
1. Su INCOMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido el 16 de marzo de 2011, por la Abogada Adriana Guerra, Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la oposición planteada por la Representación Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, contra la acción de amparo cautelar acordada por el mencionado Juzgado, en fecha 4 de octubre de 2010.

2. COMPETENTE los Juzgados Superiores Contencioso Tributario de la Región Capital.

3. ANULA por contrario imperio y razones de orden público, todas y cada una de las actuaciones suscitadas por el aludido Tribunal, incluida las decisiones relacionadas con las medidas cautelares solicitadas y la sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2011.

4. ORDENA la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Contenciosos de lo Tributario de la Región Capital.”

Mediante oficio No. 0119-14, de fecha 4 de febrero de 2014, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, remitió el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue recibido en fecha 11 de febrero de 2014 y actuando como repartidor, asignó el conocimiento a este Tribunal Superior.

En fecha 14 de febrero de 2014 (folios 151 y 152), este Tribunal Superior le dio entrada al presente recurso y se ordenó librar las respectivas boletas de notificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario de 2001, a los ciudadanos Fiscal Vigésimo Noveno (29°) a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativo y Tributario, Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda, a la contribuyente y al Síndico del Municipio Baruta del estado Miranda, las cuales fueron debidamente cumplidas y consignadas tal y como consta a los folios 161, 163, 199 y 201, de la quinta pieza, respectivamente.

El 13 de marzo de 2014, la representación judicial de la contribuyente, presentó copia simple de los documentos que acreditan la cancelación de todos y cada uno de los Tributos que corresponden hasta la presente fecha. (Folio 174 al 194 de la cuarta pieza).

Seguidamente en fecha 21 de abril de 2014, la abogada JOISA SANDOVAL BORGES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 166.372, actuando en su carácter de apoderada judicial del Ente Municipal, presentó escrito mediante el cual se opone a admisión del recurso. (Folios del 203 al 209 de la quinta pieza).

En vista de lo anterior, este Tribunal mediante auto de fecha 21 de abril de 2014, ordenó abrir una articulación probatoria de cuatro (4) días de despacho. (Folio 210 de la quinta pieza).

En fecha 25 de Abril de 2014, dentro de la oportunidad procesal correspondiente la representación judicial del Municipio Baruta del estado Miranda presentó escrito de promoción de Pruebas con ocasión a la oposición de la admisión del recurso. (Folios del 2 al 6 de la sexta pieza)

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la admisión o no y el amparo cautelar solicitado, en los siguientes términos:

I
ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

La representación judicial de la solicitante fundamenta la solicitud de amparo cautelar, contra la Resolución No. CJ/DSF/044-2010 de fecha 27 de mayo de 2010, emanada de la Superintendencia Municipal Tributaria del Municipio Baruta del estado Miranda; de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de la siguiente manera:

El apoderado judicial de la contribuyente fundamenta el amparo cautelar en los supuestos desacatos de los artículos 21, 49 y 112 de la Constitución de la República, referidos a los derechos y garantías constitucionales tales como: i) El derecho a la igualdad y no discriminación, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso y iii) el derecho a la libertad económica, respectivamente.

En cuanto a la supuesta violación del derecho a la igualdad y no discriminación establecido en el articulo 21 de nuestra Carta Magna, la parte accionante alegó que en: “supuestos idénticos, como lo son la existencia de numerosos locales que ejercen el comercio dentro de la poligonal que define el sector donde se encuentra ubicado el inmueble donde ejerzo mi actividad comercial, a los cuales, aún estando dentro del mismo supuesto, no se aplicó ni la sanción de multa, ni la sanción de clausura, por lo que se hace incontestable y palmaria la violación a este derecho, porque jamás podría la autoridad tributaria justificar el porque me dispensa a mi, como persona jurídica, un trato discriminatorio con respecto a las demás personas que están en mi misma situación. Ante esta situación, al callar el acto administrativo ante una situación clarísima y evidente, el mismo se hace injustificable yen consecuencia, la discriminación pasa a ser infundamentada y en consecuencia inconstitucional y violatoria de una garantía sagrada, contenida en este articulo 21.”

A lo que respecta al derecho a la defensa y al debido proceso tipificado en el artículo 49 de la Constitución la contribuyente destacó que: “Existe violación al derecho a la defensa y al debido proceso cuando el acto lesivo basado en un mismo supuesto, ausencia de licencia de actividades económicas, me impone una doble sanción, a saber, multa y clausura del establecimiento donde ejerzo mis actividades comerciales, con lo que se violenta el principio consagrado en el numeral 7 del articulo 49 Constitucional.”

Del mismo modo, la parte accionante enfatizó que la administración municipal conculcó el derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución Nacional, debido a que: “en el presente caso la agraviada es una sociedad mercantil que presta servicios de mecánica de automóviles y el cierre efectuado por la Alcaldía de Baruta impide el retiro de los vehículos de su sede afectando no solo su actividad comercial sino que afecta el derecho de propiedad de los dueños de los vehículos que se encuentran en reparación los cuales pueden ser mas de treinta a la presente fecha, aparte de los ingreses de las compañías de seguro cuyos clientes tienen allí sus carros reparándose, con lo cual repetimos no solo se le violan derechos constitucionales a BODY SHOP AUTO BLOCK, C.A., sino a sus clientes y proveedores los cuales hoy no pueden retirar vehículos de su propiedad, lo cual hace aún más evidente la inconstitucionalidad de la medida tomada por el Municipio Baruta.”

Por ultimo, solicitó a este Tribunal que actuando en sede constitucional declare con lugar la presente acción de amparo constitucional y en consecuencia se decrete la suspensión de los efectos del acto recurrido.

II
DE LA OPOSICIÓN A LA ADMISIÓN
DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Este Tribunal para decidir observa que en fecha 21 de Abril de 2014, dentro de la oportunidad procesal correspondiente la abogada JOISA SANDOVAL BORGES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 166.372, actuando en representación judicial del Municipio Baruta del estado Miranda presentó escrito oposición de la admisión mediante la cual señala:

“…Se observa que no consta en autos documento alguno que acredite la condición de Director Gerente de la empresa, que supuestamente detenta al Ciudadano Carlos Alberto Lorenzo Luís, antes identificado…” (Folio 206 de la quinta pieza).

En vista de que este Juzgado Superior abrió una articulación probatoria, la parte recurrida presentó escrito de promoción de pruebas relacionadas al Merito Favorable y Documentales.

En relación a la Prueba Documental señala entre otros puntos lo siguiente:

4. Que, conforme a lo establecido en la cláusula décima sexta del documento constitutivo de la empresa, “ la Administración y direccion de la compañía estará a cargo de una Junta Directiva integrada por Dos (2) Directores (…)” y, siendo que los actos de representación deberán hacerse de manera conjunta, a tenor de lo previsto en la cláusula vigésima cuarta del documento constitutivo, posteriormente reformada mediante acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 18 de Diciembre de 2006, la diligencia del 18 de marzo del 2014, presentada por el ciudadano Carlos Alberto Lorenzo Luís, asistido por la abogada Soraya Andrade, antes identificada, actuando en su supuesto carácter de Director Gerente de la Sociedad Mercantil Body Shop Auto Block, C.A., evidencia que el referido ciudadano en el supuesto negado que ostente la representación que se atribuye, incumplió con lo dispuesto en la referida cláusula, esto es, actuar conjuntamente con el otro Director.
En tal sentido las pruebas documentales promovidas demuestran la falta de legitimidad del accionante para actuar en juicio, toda vez que, el Ciudadano Carlos Alberto Lorenzo Luís, quien se atribuye el carácter de Director de la empresa incumplió su obligación de acreditar en autos la ultima modificación o reforma de los estatutos de la sociedad mercantil, o aquellas modificaciones relacionadas con la representación legal de la compañía, lo cual es necesario para que este órgano jurisdiccional pueda verificar si quien ejerció la acción continua en el ejercicio de dicho cargo o ha sido sustituido…” (Folio 5 y 6 de la sexta pieza).

Seguidamente en fecha 15 de mayo de 2014, el abogado ALEJANDRO JOSÉ VIDAL JAIMES, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el No. 130.988, en su carácter de apoderado judicial de la Contribuyente consignó, copia simple de documentación que acredita la legitimidad del Ciudadano CARLOS ALBERTO LORENZO en su carácter de director y gerente de la contribuyente BODY SHOP AUTO BLOCK, C.A. (Folios del 9 al 32 de la sexta pieza).

En relación al alegato del Municipio Baruta del estado Miranda, en cuyo texto señala:

“…Los actos de representación deberán hacerse de manera conjunta, a tenor a lo previsto en la cláusula vigésima cuarta del documento constitutivo, posteriormente reformada mediante acta de asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 18 de Diciembre de 2006…”

Este Tribunal pudo constatar, que en acta de la asamblea general extraordinaria de accionista de la mencionada contribuyente, celebrada en fecha 15 de febrero de 2012, se estableció en la cláusula décima sexta lo siguiente:

“…La Dirección y Administración de la compañía estará a cargo de una Junta Directiva compuesta por Tres (3) Directores, quienes podrán ser o no accionistas de la compañía y quienes deberán actuar siempre en forma Conjunta e Indistinta, durarán Cinco (05) años en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser reelegidos por la Asamblea de accionista, vencido este lapso, mientras no se les designen sustitutos, permanecerán en sus cargos ejerciéndolos validamente…” (Folio 16 de la sexta pieza).

En este mismo sentido este Órgano Jurisdiccional, tomando en consideración el criterio sostenido por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de Abril de 2009, mediante sentencia No. 00526 (Caso: Sucesión de Felix Neupomuceno Jordan Vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), estableció lo siguiente:

“En ese sentido, esta Sala constata del recurso contencioso tributario interpuesto en forma subsidiaria al recurso jerárquico (folio 1 del expediente judicial), que el ciudadano Luis Alfonzo Morao no señaló de dónde proviene su carácter de representante legal de la contribuyente.
Ahora bien, si bien es cierto que el mismo no subsanó ante la instancia correspondiente dicha omisión, mediante la consignación del documento en el cual se evidenciare dicha representación, observa esta Alzada que el apoderado judicial del ciudadano Luis Alfonso Morao, consignó en la oportunidad de presentar alegatos para fundamentar la apelación, acta constitutiva y estatutaria de la sociedad mercantil Auto Camiones del Llanos, C.A., de la cual se desprende en sus artículos 13 literal c, y 19, lo siguiente:
Artículo 13° Son atribuciones del Presidente:
Asimismo, se desprende de Acta de Asamblea de Extraordinaria de Accionistas de Autocamiones del Llano, C.A., celebrada el 26 de julio de 2000, la cual fue inscrita en fecha 4 de agosto de 2000, ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, bajo el N° 53, Tomo 06-A, lo siguiente:
(…)
De los documentos anteriormente señalados, se evidencia que el ciudadano Luis Alfonso Morao, integra la junta directiva de la sociedad mercantil Autocamiones El Llano, C.A., con el carácter de presidente, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 13° literal c) del documento constitutivo y estatuario de la compañía, es el encargado de representar la misma.
Siendo ello así, observa la Sala, que el recurrente comprobó ante esta Alzada, de donde proviene el carácter con el cual actúa, con la presentación del documento constitutivo y estatutario de la compañía y del acta de asamblea de accionistas de fecha 26 de julio de 2000, la cual fue inscrita en fecha 4 de agosto de 2000, ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, bajo el N° 53, Tomo 06-A septiembre de 2004.
Ahora bien, sostener la posibilidad de que las partes sólo pueden subsanar tal omisión únicamente antes de la oportunidad para la admisión del recurso contencioso tributario ante la instancia correspondiente, implicaría establecer un criterio restrictivo sobre la misma, la cual vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, al no permitirle el acceso al órgano jurisdiccional competente para el ejercicio de su derecho a la defensa y debido proceso como mecanismo fundamental para la realización de la justicia, el cual tiene por objeto garantizar la seguridad jurídica necesaria en la efectiva tutela judicial que la jurisdicción tiene como guía, la cual comienza con el acceso a la justicia y culmina con la ejecución de la sentencia dictada; en consecuencia, no existe en el caso de autos la causal de inadmisibilidad establecida en el numeral 3 del artículo 266 del vigente Código Orgánico Tributario. Así se declara”. (Destacado de la Sala).
“En tal sentido, es importante destacar que la posibilidad de las partes para subsanar tal omisión no se limita únicamente a la oportunidad previa para la admisión del recurso contencioso tributario ante la instancia correspondiente, pues ello implicaría sentar un criterio contrario al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, al no permitirle el acceso al órgano jurisdiccional competente para el ejercicio del derecho a la defensa y el debido proceso.”

Leído y analizado dicho extracto jurisprudencial, esta sentenciadora, percibe que para la representación judicial de alguna persona jurídica en vía judicial, no debe limitarse o sacrificarse el acceso a la justicia por falta de alguna atribución estatutaria de las personas que constituyan una sociedad mercantil por cuanto se le estaría vulnerando el artículo 26 constitucional. Ello así, para los casos en que haya vacío o laguna en los estatutos en cuanto, a quien o quienes les corresponde la defensa judicial de los intereses patrimoniales de una empresa, debe asimilarse siempre y cuando la defensa vaya dirigida a prevalecer activamente el interés patrimonial de alguna persona jurídica.

Ahora bien, de lo expuesto por la parte recurrida, se concluye que la misma se opone a la admisión del recurso contencioso tributario en base a que no consta en autos documento alguno que acredite la condición de director gerente de la contribuyente que detenta el ciudadano CARLOS ALBERTO LORENZO LUÍS.

En vista de lo anterior, esta Juzgadora luego de una revisión de las actas que componen el presente expediente evidenció que en fecha 21 de mayo de 2014, el abogado ALEJANDRO JOSÉ VIDAL JAIMES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 130.988, consignó copia del instrumento poder debidamente autenticado ante la Notaria Publica Primera del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 24 de Marzo de 2014, el cual fue presentado junto con su original ante la secretaria de este Tribunal para su vista, certificación y devolución, el cual acredita su representación como apoderado judicial de la contribuyente, de ese mismo documento se evidencio, que el Notario Publico tuvo a la vista los estatutos sociales de dicha Sociedad tal y como se evidencia de la lectura del folio 37 de la sexta pieza. En razón de ello, este Tribunal considera que en el presente caso tanto el ciudadano CARLOS ALBERTO LORENZO LUÍS quien actúa como director y gerente de la contribuyente, como el apoderado judicial se encuentran debidamente facultados y legitimados para actuar en el presente juicio con el fin de defender los intereses patrimoniales de la sociedad mercantil afectada. Así se establece.

Por consiguiente, este Tribunal declara improcedente la oposición formulada por la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda. Así se decide.
III
DE LA ADMISIÓN DEL
RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Aclarada oposición propuesta, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la admisión o no del recurso contencioso tributario, y a tal efecto observa que el mismo fue interpuesto por el ciudadano JENFELD BERTORELLI, titular de la cédula de identidad No. 11.733.029, actuando en su carácter de director de la contribuyente “BODY SHOP AUTO BLOCK, C.A.”; debidamente asistido por el abogado GONZALO SALIMA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo No. 55.950; en contra del acto administrativo anteriormente identificado.

Cumplidas como han sido las respectivas notificaciones a los ciudadanos, Fiscal Vigésimo Noveno (29°) a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativo y Tributario, Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda, a la contribuyente y al Síndico del Municipio Baruta del estado Miranda, tal y como consta a los folios 161, 163, 199 y 201, de la quinta pieza, respectivamente, a los fines de dictar la decisión prevista en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso.

Consta en autos que se encuentran cumplidos todos los extremos legales del caso, contenidos en los artículos 266, 267 y 268 del Código Orgánico Tributario vigente, a saber; se trata de actos administrativos recurribles en la vía jurisdiccional, impugnados por ante la autoridad competente, dentro del lapso legal, mediante escrito en el cual se expresan las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, al que se anexaron originales de los actos recurridos.

Igualmente consta la cualidad y el interés de la recurrente, así como también queda demostrada la legitimidad de las personas que se presentan como apoderados judiciales de la contribuyente.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, decide admitir el presente recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, y se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 276 del Código Orgánico Tributario, la causa quedará abierta a pruebas al primer día de despacho siguiente.
IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de anulación, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no de la citada medida de amparo cautelar.

En tal sentido y con base a ese marco conceptual se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso tributario, al conocer del amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación; todo ello siguiendo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, explanado en Sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco; el cual es del tenor siguiente
“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.”
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
(Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). (Destacado del Tribunal y ratificada en sentencia No. 01881 de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: ANAYANSI, C.A).

Igualmente, es oportuno traer a colación la Sentencia No. 431 de fecha 6 de marzo de 2002, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual sostuvo lo siguiente:

“…Cuando, como en el caso de autos, se ejerce el amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso tributario de anulación de un acto administrativo de efectos particulares, que equivale al recurso contencioso administrativo dentro de la especial jurisdicción contencioso tributaria, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante la cual el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional, mientras dure el juicio principal.
Así, la reiterada jurisprudencia de la Sala ha señalado que en estos casos, basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad.
Es suficiente entonces, la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el Juez pueda proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe produciéndose…”

De conformidad con los criterios jurisprudenciales antes reseñados, deberá analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual será necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; siendo que, respecto del periculum in mora, el mismo resultará determinable por la sola verificación del extremo anterior, ya que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Así las cosas, esta juzgadora esta en la obligación de dilucidar la procedencia o no del amparo cautelar solicitado por la representación judicial de la parte recurrente, para lo cual tenemos que la materialización de la presente solicitud tiene como finalidad suspender la ejecución del acto objeto de impugnación, por lo que debe previo a ello analizarse, el cumplimiento de los requisitos ut supra mencionados, que condicionan la procedencia de todo amparo cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de dicha institución que se caracteriza en la especialidad de proteger los derechos constitucionales que están sujetos a ser vulnerados.

Ello así, tenemos en el presente caso, que la representación de la parte recurrente en el libelo de la demanda específicamente en el capítulo III “DEL AMPARO CONSTITUCIONAL” (folios del 6 al 8 de la primera pieza), fundamenta el amparo cautelar constitucional en los siguientes supuestos:

i) Derecho a la igualdad y no discriminación “…supuestos idénticos, como lo son la existencia de numerosos locales que ejercen el comercio dentro de la poligonal que define el sector donde se encuentra ubicado el inmueble donde ejerzo mi actividad comercial, a los cuales, aún estando dentro del mismo supuesto, no se aplicó ni la sanción de multa, ni la sanción de clausura, por lo que se hace incontestable y palmaria la violación a este derecho…”

ii) Violación del derecho a la defensa y al debido proceso cuando “…el acto lesivo basado en un mismo supuesto, ausencia de licencia de actividades económicas, me impone una doble sanción, a saber, multa y clausura del establecimiento donde ejerzo mis actividades comerciales…”.

iii) Derecho a la libertad económica “…el ejercicio de este Derecho, me fue suspendido por el acto lesivo, por haber sido dictado en violación de Derechos Fundamentales; La violación se hace más palmaria y evidente, cuando la administración conoce y acepta que estaba en trámites de obtención de dicha licencia, cuando se dicto el acto lesivo.…”

Ahora bien, una vez efectuado el análisis correspondiente, aprecia esta Juzgadora que la accionante se limitó a exponer, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre supuestas violaciones constitucionales, y que bajo tal razonamiento como supra se describió, implicaría para esta Sentenciadora un examen de normas legales y sublegales, además de un adelanto de pronunciamiento sobre el fondo de la causa, la cual se encuentra vedado para los Jueces en esta fase del proceso. Igualmente, el accionante no probó de manera fehaciente la presunción grave de la violación o amenaza de violación denunciada, y no existiendo en autos elementos de convicción que induzcan a esta Juzgadora presumir la existencia de una violación actual o inminente de los derechos en referencia, es por lo que este Tribunal Superior considera IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar invocada. Así se decide.

V
DECISIÓN

Con fundamento a los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la oposición a la admisión propuesta por el Municipio Baruta del estado Miranda.
SEGUNDO: Se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “BODY SHOP AUTO BLOCK, C.A.”, en contra del acto administrativo anteriormente identificado.
TERCERO: IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar incoado por la prenombrada contribuyente, en contra de los actos administrativos anteriormente identificados.
CUARTO: Se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva.
QUINTO: Se ordena notificar al Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Miranda, remitiéndole copia certificada, de la presente decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, así como a la Alcalde de ese Municipio y a la Contribuyente, que una vez conste en autos la última de las boletas libradas, la causa quedará abierta a pruebas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 276 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitres (23) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZA;

BEATRIZ B. GONZALEZ.-
LA SECRETARIA;

YANIBEL LOPEZ RADA.-

BBG/YLR/Win.
ASUNTO: AP41-U-2014-000054