ASUNTO: AF49-X-2015-000002 Sentencia Interlocutoria Nº 098/2015
Asunto Principal: AP41-U-2015-000055
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 7 de julio de 2015
205º y 156º
El 10 de febrero de 2015, el ciudadano Enrico Giganti Castro, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.817.465, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 216.912, actuando en carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil FLINT INK VENEZUELA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 07 de julio de 1999, bajo el número 54, Tomo 37-A-Qto., e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) J-30689946-4, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2014-0676 de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el Gerente de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declara inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto el 14 de diciembre de 2010, contra la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2010-000149 de fecha 25 de octubre de 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, a través de la cual se determina el pago de impuesto, multa e intereses moratorios por la suma UN MILLÓN DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs.1.273.229,00), en materia de Impuesto sobre la Renta, para el ejercicio fiscal 2002.
En esa misma fecha, 10 de febrero de 2015, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.
El 11 de febrero de 2015, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de ley.
El 11 de mayo de 2015, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se libra boleta de notificación a la Procuraduría General de la República.
El 20 de mayo de 2015, la representación del recurrente ratifica su solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido.
El 30 de junio de 2015, el Tribunal ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la suspensión de efectos.
Con respecto a la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, el recurrente expresa:
“…solicitamos a este Tribunal que acuerde a favor de nuestra representada, la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto del presente Recurso Contencioso Tributario de nulidad, toda vez que el mismo se encuentra viciado y dicha medida cautelar resulta imprescindible para evitar perjuicios irreparables, o de difícil reparación por la sentencia definitiva...” (Destacado de la sociedad recurrente).
En cuanto a este particular, vale destacar la norma contenida en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, la cual es del tenor siguiente:
“Artículo 270. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá Recurso de Apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida.” (Destacado de este Tribunal Superior).
De la disposición antes transcrita, se observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.
Asimismo, se desprende del contenido del artículo 270 del Código Orgánico Tributario, que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “…que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”.
En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con respecto a la suspensión de efectos de los actos administrativos, lo siguiente:
“Tomando en consideración tal circunstancia, la Sala juzga necesario y pertinente citar, en esta oportunidad, el criterio plasmado en su Sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente ratificado por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A.; 01023 del 11 de agosto de 2004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A.; 01677 del 6 de octubre de 2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A. y; 04258 del 16 de junio de 2005, caso: Inversiones Camirra, S.A., el cual es del tenor siguiente:
“En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.
De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.
Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.
En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?
Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Negrillas de la Sala). (Sentencia número 5992 de fecha 26 de octubre de 2005).
Se aprecia del criterio transcrito precedentemente, que para que el Juez Contencioso Tributario pueda decretar la suspensión de efectos de un acto administrativo, deben verificarse en forma concurrente dos requisitos, a saber, la apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado (periculum in damni y fumus boni iuris).
Adaptando lo anterior al presente caso, este Juzgador observa que la sociedad recurrente alega como fundamento de su solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2014-0676 de fecha 30 de septiembre de 2014, que “…existe sobradamente la apariencia del buen derecho invocado por nuestra representada, así como el peligro de causarle daños irreparables en su esfera patrimonial, como consecuencia del transcurso del tiempo de sustanciación de la presente causa.”; sin embargo, no demostró en el presente caso, los perjuicios que le causaría la ejecución del acto.
En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender los efectos del acto administrativo, sino que además la ejecución del acto debe causar perjuicios al interesado, vale decir, que la concurrencia de la apariencia del buen derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado, es lo que hace procedente la suspensión de los efectos del acto, ya que la existencia de uno solo de estos requisitos no es capaz de lograr dicha consecuencia jurídica; debiéndose demostrar igualmente la existencia de ambos requisitos: periculum in damni y fumus boni iuris, es decir, no basta sólo con alegar la existencia de tales enunciados sino que también deben demostrarse.
Así, se observa del contenido del escrito recursivo que la sociedad recurrente, en cuanto al periculum in mora, sostiene lo que a continuación se transcribe:
“…de no otorgarse la protección cautelar solicitada, nuestra representada se vería obligada a pagar el supuesto tributo omitido y la multa e intereses moratorios liquidados en su contra, y de obtenerse una sentencia definitiva a favor de la empresa, el monto que pudiera ser objeto de un embargo deberá solicitarse en devolución o reintegro a través de los procedimiento legales pertinentes.
A este respecto, es importante señalar que si bien nadie duda de la solvencia del Fisco Nacional, la práctica administrativa-tributaria ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su dilación. De allí que, es evidente que a nuestra representada le asisten razones legales y fácticas suficientes para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado…” (Folio número 18 vto. del expediente judicial).
Ahora bien, el Tribunal aprecia que los hechos que sirven de base a la recurrente a los efectos de demostrar el periculum in damni, no son suficientes para demostrar la procedencia del mismo, por cuanto, no se aprecia elemento probatorio alguno que demuestre el peligro inminente en que pueda incurrir el recurrente por el pago de la cantidad impuesta mediante la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2014-0676 de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el Gerente de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y que conlleve a causarle un grave perjuicio patrimonial. En consecuencia, este Tribunal declara improcedente la suspensión de efectos solicitada. Así se declara.
III
DISPOSITIVA
En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos efectuada por la sociedad mercantil FLINT INK VENEZUELA, S.A., contra la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2014-0676 de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el Gerente de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los siete (07) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,
Raúl Gustavo Márquez Barroso
La Secretaria,
Bárbara L. Vásquez Párraga
ASUNTO: AF49-X-2015-000002
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2015-000055
RGMB/nvos
En horas de despacho del día de hoy, siete (07) de julio de dos mil quince (2015), siendo las doce y diez minutos de la tarde (12:10 p.m.), bajo el número 098/2015, se publicó la presente sentencia interlocutoria.
La Secretaria,
Bárbara L. Vásquez Párraga
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