TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 22 de julio de 2015, se recibió en este Juzgado Superior la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por el ciudadano FRANCISCO TOVAR, Inpreabogado Nº 66.405, actuando en este acto en su propio nombre y representación, contra la Resolución DD/2015/Nº 093 de fecha 12 de junio de 2015, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO.

I
ADMISIBILIDAD

Ahora bien, este Juzgado luego de revisar la presente querella admite la misma en cuanto ha lugar en derecho. Cítese y envíese copia certificada del escrito contentivo de la querella, del presente auto y copias simples de los recaudos consignados por la parte querellante al ciudadano Procurador General de la República, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de aquel en que se de por consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82. En aras de la celeridad procesal se ordena a esa entidad remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en copias debidamente certificadas y foliadas correlativamente, a tal fin se le conceden quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Notifíquese al Ministro del Poder Popular para el Turismo.

La parte querellante dispone de un lapso de tres (03) días de despacho, contados a partir de la publicación de la presente decisión para consignar las copias simples que han de anexarse a las compulsas.

II
DE LA QUERELLA

Narra el querellante que, “(ingresó) al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO (Mintur), en calidad de Coordinador de Área en la Oficina (Hoy oficina Gestión Humana) en fecha 16-07-2013, (…) y el día 02-10-2014 en virtud del nacimiento del derecho constitucional a la jubilación, solicit(ó) por escrito se (le) otorgara el beneficio de JUBILACIÓN ORDINARIA, (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 3, literal (a) y (p)arágrafo segundo de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…) hoy artículo 8, numeral 1º y (p)arágrafo segundo del Decreto Nº 1.440 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, (…), cuyos requisitos concurrentes son 25 años de servicio y 60 de edad y por conversión cuando los años de servicios en exceso de (25) sean tomados en cuenta como si fueran años de edad, (…) ”. (Sic)

Alude que, “el Director General del Despacho del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO (Mintur), hizo caso omiso del derecho constitucional invocado y procedió a remover(lo) del cargo de Coordinador de Área cuando lo que procedía era otorgar(le) la jubilación, en virtud de la inamovilidad sobrevenida que (le) ampara como consecuencia del nacimiento del derecho constitucional a la jubilación, todo en flagrante violación del derecho fundamental a la jubilación como beneficio constitucional de carácter social (…), que cumplidos como han sido los requisitos exigido por el texto legal e invocado tal derecho por (su) persona en (su) condición de funcionario, se originó para el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO (Mintur), la obligación de respetar(le) (su) derecho constitucional a la jubilación, pues tal otorgamiento de la jubilación solo constituía para Mintur un simple reconocimiento o formalidad a un derecho adquirido, cuyo nacimiento ya se había perfeccionado al tiempo del cumplimiento de los requisitos de Ley ”.

Que, “luego que formul(ó) (su) solicitud de jubilación ordinaria en fecha 12 de octubre de 2014, con los recaudos requeridos ante la Oficina de Recursos Humanos (hoy oficina de Gestión Humana) de Mintur, dicha Oficina a través del Área de Bienestar Social verificó la procedencia de la jubilación solicitada, examinando los recaudos acompañados por (su) persona y en consecuencia comenzó los trámites respectivos para lo cual (se) (manifestó) verbalmente la Coordinadora de Bienestar Social ciudadana Mileidy Castellano, que solo esperaba que se pagara el salario de la primera quincena de julio 2015 para saber en cuanto habían quedado tanto la prima de antigüedad como la prima de eficiencia, y en ese sentido proceder a (su) jubilación, pero la funesta decisión del Director General del Despacho de Mintur, conculcó tal derecho constitucional”. (Sic).

DEL AMPARO CAUTELAR CONJUNTO:

En tal sentido observa este Juzgado que el querellante señala que, “(l)a Constitución de 1999 no sólo ratificó la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de una jurisdicción contencioso administrativa de rango constitucional dirigida a controlar en vía judicial la actuación administrativa, sino que a su vez consagró en términos expresos, claros y precisos el derecho a la tutela judicial efectiva como derecho fundamental de los particulares (art. 26) y lo complementó con otra series de disposiciones orientadas a garantizar la efectividad de esa protección judicial, bien asegurando el respeto al derecho al a defensa y el debido proceso (art. 49), promoviendo el acercamiento de la justicia a los ciudadanos (art. 269) o bien consagrando el establecimiento de procedimientos breves y expeditos no sujetos a formalismos extremos (art. 257)”. (Sic).

Narra que en lo referente, “al citado bloque normativo constitucional podemos afirmar que el derecho a la tutela judicial efectiva, entendido como el derecho de los particulares a una protección plena de sus intereses por parte de los órganos de justicia, comporta no sólo el acceso al órgano judicial y al proceso, sino la garantía de una defensa contradictoria y una sentencia efectiva que satisfaga, de ser procedente, las pretensiones del actor”.

Alude que, “Mintur (lo) deja en estado de indefensión por cuanto (su) único sustento es el salario proveniente de (su) relación de empleo público con Mintur y (su) posterior expectativa de jubilación la cual garantiza (su) sustento como derecho humano fundamental que tiene toda persona a la seguridad social, lo que impone la posibilidad de disfrutar de una pensión de jubilación una vez que llega a la etapa de la vejez, sin embargo la conducta inconstitucional asumida por el Director General del Despacho del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, conculca (sus) derechos a obtener un medio de manutención, digno que permita a (su) familia y a mi sobrevivir frente a la coyuntura inflacionaria que vive la República, situación que estaba garantizada a través del pago mensual del salario derivado de (su) relación de empleo público que sostenía con Mintur, mientras esperaba la tramitación y otorgamiento de la pensión de jubilación que constitucionalmente y legalmente (le) corresponde; (…) mientras transcurre el tiempo (su) situación (se) hace más critica pudiendo agudizase por la falta de un ingreso digno y justo, por lo que resulta necesario y urgente paralizar los efectos del Acto Administrativo signado DD/2015/ Nº 093 de fecha 12-07-2015 que (lo) removió cuando lo que procedía era otorgar(le) (su) jubilación ordinaria, constituyendo tal situación de hecho una lesión de difícil reparación por la definitiva”. (Sic).

Alega que se le han violentado los derechos consagrados en los artículos 8 del Decreto Nº 1440 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.156 Extraordinario, de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 19-11-2014, en el Titulo II, asimismo, lo dispuesto con relación al derecho a la jubilación en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 80 y 86.

Solicita se ordene la suspensión de los efectos del Acto Administrativo impugnado, con el objeto de evitar se causen daños de difícil reparación por la definitiva o por la tardanza del proceso.

IV
MOTIVACIÓN

De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado por la querellante, y en tal sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 109 consagra que, el Juez en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar las medidas cautelares si considerarse que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En ese mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, de allí que las dos normas antes mencionadas requieren la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, pero además de estos para su procedencia el juez debe verificar la verosimilitud del que está solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, eso no significa que se esté realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se está garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y la apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.

En ese orden de ideas, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido uniformes y reiteradas al establecer que a los efectos de la procedencia de un amparo cautelar debe cumplirse con los requisitos de toda medida cautelar, aunado a que la denuncia debe ser directa a la violación o amenaza de violación de una garantía o derecho constitucional, puesto que cuando se juzga actuando en sede constitucional le esta vedado al juzgador descender al análisis de normas infraconstitucionales (legales o sublegales) aunque éstas desarrollen garantías o derechos constitucionales, pues de ser este último el caso serían procedentes otras medidas cautelares distintas al amparo cautelar. Igualmente le corresponderá al solicitante de la medida cautelar de amparo exponer de forma precisa cuales son los hechos que llevan consigo la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o garantías denunciados.

Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyéndose el amparo cautelar, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado, medios probatorios éstos que no requieren ser fehacientes, sino como se manifestara que creen verosimilitud.

Dentro de este marco y a los fines de solicitar la medida cautelar de amparo, el querellante, denuncia que se le está violando, de manera flagrante, los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, requiere como amparo cautelar que se suspendan los efectos del acto impugnado, es decir, el que acordó su remoción ya que lo que procedía era su jubilación, por ello solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida mientras dure el proceso. No indicando de forma expresa en que consiste la situación jurídica infringida, no obstante a esta omisión este Tribunal presume que lo requerido por el querellante consiste en que este Tribunal ordene la reincorporación del cargo al ejercicio del mismo mientras dure el presente proceso.

Ahora bien, este Juzgado observa que la acción principal esta referida a que este Tribunal declare la nulidad del acto impugnado, se ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida, se ordene la reincorporación al cargo de Coordinador de Área en la oficina de Recursos Humanos (hoy Gestión Humana), la cancelación de sueldo que haya dejado de percibir con todas sus incidencias salariales y la tramitación de su jubilación. En ese sentido verifica el Tribunal que lo pretendido por el querellante a través de la medida cautelar esta implícito en el petitorio del recurso principal, es decir la reincorporación y pago de los salarios de manera pues que su pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar lleva consigo pronunciamiento sobre el fondo del asunto; aunado al hecho que a los efectos de constatarse si al querellante le asiste el derecho de otorgársele el beneficio de jubilación, debe hacerse un análisis más profundo que en etapa cautelar a los efectos de verificarse si cumplía para el momento de su remoción con los requisitos exigidos legalmente, aunado al hecho que emitir un pronunciamiento en este estado de la causa para determinar la violación alegada, implicaría por parte del Tribunal el realizar un examen de legalidad que no es posible efectuar, si ya que dicha revisión implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, para lo cual necesariamente debe este Tribunal descender al análisis de normas de rango legal, lo cual le esta vedado al Juez cuando actúa en sede constitucional, de allí que resulta IMPROCEDENTE la acción de amparo con carácter cautelar solicitada, y así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Se ADMITE la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, en consecuencia se ordena citar y notificar al ciudadano Procurador General de la República, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de aquel en que se dé por consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82. En aras de la celeridad procesal se ordena a esa entidad remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en copias debidamente certificadas y foliadas correlativamente, a tal fin se le conceden quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Notifíquese al Ministro del Poder Popular para el Turismo.

TERCERO: Declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN
LA SECRETARIA

ABG. DESSIREE MERCHAN.

En esta misma fecha 29 de julio de 2015, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREE MERCHAN

Exp.: 15-3737/GC/DM/WS