TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: FREDDY RAFAEL PIÑANGO REGALADO
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: MIRIAM TUA PADILLA
ORGANISMO QUERELLADO: CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO VARGAS
APODERADOS JUDICIALES DEL ORGANISMO QUERELLADO: ROSANGELA MARÍA RONCALLO MONTERO Y MARÍA EUGENIA VELÁSQUEZ BONILLA
OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE REMOCIÓN Y RETIRO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS Y OTROS BENEFICIOS.

En fecha 04 de noviembre de 2014 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta por la abogada Miriam Tua Padilla, Inpreabogado Nro. 10.167, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano FREDDY RAFAEL PIÑANGO REGALADO, titular de la cédula de identidad Nro. 10.579.226, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DC-051-2014, dictada en fecha 15 de agosto de 2014 por la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO VARGAS, mediante la cual se removió y retiró al querellante del cargo de Asistente de Seguridad y Custodia adscrito a la referida Contraloría.

En fecha 10 de noviembre de 2014 este Órgano Jurisdiccional admitió la querella interpuesta y ordenó citar al ciudadano Procurador General del estado Vargas, para que diese contestación a la presente querella, igualmente se le solicitó a dicha Procuraduría que remitiese el expediente administrativo del querellante, de ello se ordenó notificar al Contralor General del estado Vargas.

En fecha 25 de marzo de 2015 las abogadas Rosangela María Roncallo Montero y María Eugenia Velásquez Bonilla, inpreabogado Nros. 103.541 y 49.277, respectivamente, actuando en sustitución del Procurador General del estado Vargas, presentaron escrito mediante el cual dieron contestación a la presente querella.

En fecha 08 de abril de 2015 se dejó constancia de la incorporación de la ciudadana Nelly J. Maldonado como Juez Temporal para suplir las faltas, ausencias, reposos, vacaciones, de los jueces que conforman los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud del reposo médico otorgado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al ciudadano Gary Coa León, Juez Provisorio de este Tribunal. En esa misma fecha se abrió cuaderno separado contentivo de las copias certificadas del expediente administrativo del querellante.

En fecha 15 de abril de 2015, oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia Preliminar en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, resultando infructuosa la conciliación. Asimismo, se dejó constancia que ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 09 de junio de 2015, se celebró la Audiencia Definitiva en la presente causa, a la que asistió únicamente la parte querellada, quien ratificó lo alegado en su escrito de contestación. Del mismo modo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante. Finalmente el Tribunal dejó constancia que el dispositivo del fallo sería dictado y consignado dentro de los 05 días de despacho siguientes a la celebración de dicho acto procesal.

Cumplidas las fases procesales en fecha 17 de junio de 2015 se dictó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la presente querella, informando que el texto íntegro de la misma se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I
MOTIVACIÓN

Solicita la representación judicial de la parte querellante la nulidad absoluta de la Resolución Nro. DC-051-2014, dictada en fecha 15 de agosto de 2014 por la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO VARGAS, mediante la cual se procedió a remover y retirar a su representado del cargo de Asistente de Seguridad y Custodia adscrito a la referida Contraloría, a partir del 18/08/2014, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 numeral 02 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Vargas, por considerar dicho cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; en consecuencia, solicita se ordene la reincorporación del querellante al cargo de Asistente de Seguridad y Custodia que desempeñaba en la mencionada Contraloría, con el consiguiente pago de los salarios caídos desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, así como la cancelación de sus beneficios legales, tales como la prima por antigüedad, prima por profesionalización, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año dejados de percibir, desde el 15/08/2014 hasta la definitiva reincorporación.

Narra la representación judicial de la parte querellante que su representado ingresó en fecha 01/02/1993 a prestar servicios en la extinta Policía Metropolitana de Caracas con el cargo de Agente Regular, egresando de dicho cuerpo policial en fecha 01/01/2005 con el cargo de Distinguido, egreso que se produjo por renuncia del mismo. Posteriormente, en fecha 01/07/2008 su representado ingresó a prestar servicios en la Contraloría del Estado Vargas en calidad de Obrero, según punto de cuenta que fuera presentado en dicha oportunidad por ante ese órgano Contralor.

Asimismo, señala dicha representación que en los meses de septiembre de 2009, enero 2010, julio 2010, octubre 2011, junio 2012, enero 2013 y julio 2013, fue evaluado por el organismo querellado determinándose que su rango de actuación era excepcional. De igual manera, indica que en fecha 14/02/2014 la ciudadana Directora de Recursos Humanos de la Contraloría querellada, le notifica a su representado mediante oficio Nº DRH-64-2014, que fue reclasificado para desempeñar el cargo de Asistente de Seguridad y Custodia, a partir del 16/02/2014, por cumplir con los requisitos previstos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, por ende, en virtud de dicha reclasificación su representado pasó de desempeñar un cargo de obrero a un cargo administrativo, reclasificación ésta que tuvo lugar previa solicitud presentada por su representado.

Asimismo señala que en fecha 13/06/2013 su representado fue intervenido quirúrgicamente en razón de un accidente de trabajo sufrido en el organismo querellador durante la prestación de sus servicios, siendo sugerido por el médico tratante el no cargar objetos de gran peso, no pasar mas de 30 minutos de pie o sentado y no realizar flexoextensión de columna.

Indicó que en fecha 16/06/08 el Departamento de Medicina Industrial de la Clínica Alfa del estado Vargas, realizó Evaluación Médica pre-empleo para su representado, determinándose que se encontraba en condiciones para desempeñar el cargo a desarrollar, evaluación que fuera requerida por el organismo querellado para el ingreso de su representado.

Finalmente, señala que en fecha 19/08/2014 su representado dirigió comunicación al ciudadano Procurador del estado Vargas solicitando su intervención en la solución de su problema de salud, sin obtener respuesta alguna, operando el silencio administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 04 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Contra el aludido acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver de la siguiente manera:

Aduce la representación judicial de la parte querellante que la Resolución impugnada no cumple con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto en la misma se le hace saber a su representado que si dicho acto administrativo lesiona sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer los recursos previstos en el Título VII (artículos 105 y siguientes) del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Vargas, sin hacerle referencia a los recursos o acciones que debe interponer en su defensa ni los lapsos para la interposición de los mismos, careciendo por tanto de la motivación que debe contener todo acto administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual debe declararse la nulidad de dicho acto.

Por su parte, la representación judicial del organismo querellado señala que a los fines de garantizarle al actor su derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le indicó en el segundo resuelto del acto administrativo hoy impugnado, tal como se observa al folio 163 del expediente administrativo, los recursos de los cuales disponía de considerar lesionados sus derechos e intereses legítimos. De igual manera, aduce que mediante oficio Nº DRH-086-2014 de fecha 15/08/2014, en su último aparte, se le notificó al hoy querellante que de considerar lesionados sus derechos o sus intereses legítimos, personales y directos, podría ejercer en contra de la decisión tomada por la Contraloría del estado Vargas, los recursos previstos en el Título VII (Artículos 105 y siguientes) del Estatuto de Personal de dicho organismo, razón por la cual en criterio de dicha representación, no hubo por parte del Ente Contralor, una vulneración a los derechos del querellante relativos a la defensa y al debido proceso.

Para decidir al respecto, observa este Tribunal que la representación judicial de la parte actora denuncia principalmente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de su representado, consagrados en el artículo 49 numera 1 de nuestra Carta Magna, disposición normativa que prevé lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. ( …)”

En este orden de ideas, se observa que respecto a la violación del derecho a la defensa y la garantía al debido proceso la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 785 de fecha 08 de junio de 2011, estableció lo siguiente:
“…Respecto a la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, esta Sala, ha dejado sentado en diferentes oportunidades (vid. Sentencia No. 02425 del 30 de octubre de 2001, caso: Hyundai Consorcio), que el debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es una garantía aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el debido proceso significa que las partes, en el procedimiento administrativo y en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Bajo este orden de ideas, ha profundizado la Sala (vid. Sentencia No. 00514 de fecha 20 de mayo de 2004, caso: Servicios Especializados Orión, C.A.) que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias, entre muchos otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, el derecho al debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, donde este último, comprende no sólo la posibilidad de acceder al expediente sino de impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a hacerse parte, a ser notificado y a obtener una decisión motivada, así como el derecho a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa. [Ver Sentencia No. 00499 del 24 de abril de 2008, caso: Comercializadora Venezolana de Electrodomésticos, C.A. (COVELCA)]…” (Resaltado de este Tribunal)

Asimismo, en cuanto al contenido del aludido derecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.205 de fecha 16 de junio de 2006, caso: Cerámica Carabobo S.A.C.A., sostuvo que:

“…Así, en ese mismo sentido, en otro pronunciamiento, esta Sala señaló:
‘El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros’ (s. S.C. n° 444/01, del 04.04;caso: Papelería Tecniarte C.A’ (…)”.

Visto el artículo transcrito anteriormente, así como también los criterios jurisprudenciales a los cuales se hizo referencia ut supra, debe este Tribunal dejar claro que la garantía al debido proceso es un derecho humano complejo, dentro del cual se encuentran comprendidos un conjunto de garantías que lo conforman, tales como, el derecho a la defensa, a recurrir del fallo, la presunción de inocencia, a ser oído con las debidas garantías y en un tiempo razonable, a ser juzgado por sus jueces naturales, a no declarar contra sí mismo; lo cual denota que cada uno de los ordinales del artículo 49 de la Carta Magna contienen un derecho específico, que puede ser analizado individualmente, los cuales encuentran su razón de ser en la protección de toda persona que esté siendo juzgada o se le impute algún delito o falta grave. Asimismo, advierte este Juzgador que la violación del derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten, criterio éste que ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que el derecho a la defensa solo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses.

Así las cosas, en el caso concreto se denuncia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto según dichos de la parte actora, la Administración querellada no señaló cuales eran los recursos que tenía a su disposición en caso de considerar violentados sus derechos subjetivos e intereses legítimos en virtud de la Resolución contentiva de su remoción y retiro, contrariando así lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, careciendo de motivación el acto impugnado.

Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contempla de manera taxativa, en ocho numerales, aquellos requisitos de forma que debe cumplir todo acto administrativo, esto es, nombre del organismo que emite el acto e indicación del órgano al cual pertenece; lugar y fecha donde se dicta el acto; nombre de funcionario que lo suscribe con indicación expresa de la titularidad con la que actúa; sello de la oficina correspondiente; indicación de la persona u órgano al cual va dirigido; expresión sucinta de los hechos, las razones alegadas y fundamentos legales del acto y finalmente la decisión que corresponda. En tal sentido, en criterio de este Juzgador la parte actora se limitó a señalar como infringida dicha disposición normativa, sin indicar cuales requisitos en su criterio no fueron cumplidos por la Administración querellada, lo cual hace genérica la delación denunciada, pues la parte actora no pone en conocimiento del Tribunal por qué motivo estima que en el caso que nos ocupa se violentó lo dispuesto en el aludido artículo, razón por la cual, mal puede quien aquí Juzga entrar a analizar el incumplimiento de un requisito que no fue denunciado, en consecuencia, se desecha lo expuesto en relación a este punto por la parte actora, y así se decide.

Asimismo, observa este Tribunal que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, también denunciado como infringido por la representación judicial del querellante, contempla en cuatro numerales distintos supuestos de nulidad absoluta de los actos administrativos, no señalando la parte actora en cual de dichos supuestos incurrió la Administración querellada, siendo en consecuencia genérica la delación formulada respecto a dicha disposición normativa, razón por la cual, se desecha lo expuesto en relación a este punto por la parte querellante, y así se decide.

Por último, debe quien aquí decide revisar si en el caso que nos ocupa, tal como fuera denunciado por la parte actora, no se le indicó al querellante cuales eran los recursos que tenía a su disposición en caso de considerar violentados su derechos subjetivos e intereses legítimos en virtud de la Resolución hoy impugnada. En tal sentido, se observa que riela del folio 167 al 172 del expediente administrativo del querellante, copia certificada del oficio Nro. DRH-086/2014 de fecha 15/08/2014, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría General del estado Vargas y dirigido al actor, mediante el cual se le notificó del contenido de la Resolución Nro. DC-051-2014 dictada en fecha 15/08/2014 por el Contralor General del aludido estado, a través de la cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo que desempeñaba, de donde se evidencia que en la parte final de dicho oficio, luego de transcribir el texto íntegro del acto administrativo, concretamente en la parte infine del folio 167 del aludido expediente, se procedió a notificarle al actor que “en caso de considerar lesionados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer en contra de (dicha) decisión, los Recursos previstos en el Título (artículos 105 y siguientes) del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Vargas, publicado en la Gaceta Oficial del estado Vargas Nº 269 del 19 de septiembre de 2013”. Asimismo, del contenido del acto administrativo impugnado, el cual riela en copias certificadas del folio 163 al 166 del expediente administrativo del querellante, se observa que se le indicó al actor en el resuelve segundo de dicho acto (ver folio 163), que “a los fines de garantizar su derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el caso de que considere lesionados sus derechos e intereses legítimos, podrá ejercer en contra de (dicha) decisión, el Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 105 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Vargas o el Recurso Contencioso Administrativo, por ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 108 ejusdem”, texto éste que fuera a su vez transcrito en el oficio de notificación dirigido al accionante (ver folio 168), con lo cual, en criterio de este Órgano Jurisdiccional se cumplió con lo dispuesto por nuestro legislador en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo muestra de ello la oportuna interposición de la presente querella funcionarial, razón por la cual, mal puede considerarse violentado el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, en consecuencia se declara improcedente la denuncia formulada en este punto, y así se decide.

Por otro lado, aduce que la Contraloría General del estado Vargas incumplió con las disposiciones establecidas en los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos referente a la falta de motivación del acto impugnado, toda vez que en el resuelve primero del mismo se indica que se remueve y retira al funcionario del cargo de Seguridad y Custodia, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 numeral 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Vargas, sin referirse al contenido expreso de la norma citada, razón por la cual debe declararse la nulidad del acto impugnado.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada arguye que el Contralor o Contralora del Estado, como máxima autoridad es quien tiene la dirección y responsabilidad del Órgano de control querellado, teniendo así la potestad de diseñar y dictar las normas reglamentarias internas sobre la estructura organizativa y funcionamiento de las dependencias de la Contraloría Estadal, así como la administración del personal y potestad jerárquica, todo ello en el ejercicio de la autonomía orgánica y funcional atribuida constitucional y legalmente, por ende, sobre la base de las competencias conferidas el entonces Contralor General del estado Vargas estatuyó el régimen normativo que regula a los funcionarios de dicho organismo Contralor, es así como en fecha 19/09/2013, mediante Resolución Nº DC-004-2013 dictó el Estatuto de Personal de dicho Ente, el cual fue publicado en Gaceta Oficial del estado Vargas Nº 269 ordinaria del 19/09/2013, estableciéndose en el artículo 5 del mismo que todos los cargos de la Contraloría querellada son de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Continua señalando dicha representación que en razón de lo anterior, es que el Contralor del estado Vargas, para la fecha dictó Resolución Nº DC-051-2014 de fecha 15/08/2014, a través de la cual resolvió remover y retirar al querellante del cargo de Asistente de Seguridad y Custodia, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio; siendo ello así, dicha remoción tampoco requiere de mayor fundamentación fáctica y jurídica que la sustente, basta con el señalamiento expreso de la norma que le atribuye la competencia a la máxima autoridad y la tipificación del cargo que ostentaba el funcionario objeto de remoción, según el Estatuto de Personal que rige sus funciones vigente para el momento de su efectiva separación del cargo, vale decir, que en el presente caso, su fundamentación se circunscribe en la normativa y principios relativos al régimen de personal de la Contraloría del estado Vargas, razón por la cual considera dicha representación que no se incurrió en el vicio de in motivación del acto administrativo impugnado .

Para decidir al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte actora procede nuevamente a denunciar como infringidos los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, punto respecto al cual emitió pronunciamiento este Órgano Jurisdiccional con anterioridad, razón por la cual se reproduce la motiva expuesta por este Juzgador en relación a tal denuncia, haciendo especial mención a que la parte querellante no procedió a señalar cuales requisitos contenidos en el artículo 18 de la mencionada Ley no fueron cumplidos por la Administración querellada, así como tampoco indicó en cual de los supuestos de nulidad absoluta consagrados en el artículo 19 ejusdem incurrió el organismo querellado, siendo en consecuencia genérica la denuncia formulada.

De igual manera, denuncia la representación judicial del querellante que en el resuelve primero del acto administrativo impugnado se procede a remover y retirar al actor del cargo que desempeñaba, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 numeral 5 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Vargas, no indicándose en el texto del acto el contenido expreso de dicha norma, lo cual en su criterio acarrea la nulidad de la Resolución impugnada. Respecto a lo alegado por la parte querellante, observa este Órgano Jurisdiccional que ciertamente en el resuelve primero del acto impugnado se señaló que se procedía a remover y retirar al querellante del cargo de Asistente de Seguridad y Custodia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 numeral 2 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Vargas, no indicándose el contenido de dicha disposición normativa, sin embargo en criterio de este Juzgador tal actuación no hace nulo el acto administrativo impugnado, toda vez que basta que la Administración señale la norma jurídica que tuvo como fundamentación la decisión a la cual arribó para que se entienda suficientemente motivado el acto administrativo, pues la transcripción del texto de dicha norma resulta innecesaria, siendo suficiente invocar la misma a los fines de tener conocimiento de cual fue el fundamento jurídico del cual se valió la Administración a los fines de remover y retirar al querellante del cargo que desempeñaba, razón por la cual se declara improcedente la denuncia formulada en este punto, y así se decide.

Por otro lado, denuncia la representación judicial de la parte querellante que se violentó el derecho a la defensa de su representado, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el organismo querellado incurre en incongruencia de las fechas en que se entiende removido y retirado el hoy querellante, puesto que en el resuelve primero de la Resolución impugnada se indica que la remoción y retiro es a partir del 18 de agosto de 2014, mientras que la Resolución de marras es de fecha 15 de agosto de 2014, siendo recibida por su representado en esa misma fecha, situación que evidencia en su criterio un verdadero estado de indefensión.

Por su parte, la representación judicial del organismo querellado señala que la apoderada judicial del querellante incurre en error al argumentar que el acto administrativo de remoción y retiro es violatorio del derecho a la defensa al ser dictado en fecha 15/08/2014, para surtir efectos a partir del 18/08/2014, por cuanto se trata del día hábil siguiente a la fecha de la decisión, y en nada contraviene el cumplimiento del texto constitucional el hecho de que la decisión fuese tomada y debidamente notificada en una fecha para surtir efectos a partir del día hábil siguiente a la misma.

Para decidir al respecto, debe precisar este Órgano Jurisdiccional que el vicio de indefensión ocurre cuando existe por parte de la Administración Pública la negativa de alguno de los medios legales establecidos para que los particulares puedan hacer valer sus derechos, por ende, resulta absolutamente esencial para que se configure el aludido vicio, que la parte denunciante de éste no haya podido ejercer algún medio o recurso procesal establecido en el ordenamiento jurídico, como resultado de una determinación o conducta de la Administración que lo niegue o limite injustamente, impidiéndole así al administrado la posibilidad de ejercer alguno de los medios legales contemplados para hacer valer sus derechos.

Dicho lo anterior, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente judicial, no observa este Tribunal que la presunta incongruencia de fechas alegada por la representación judicial de la parte actora, le haya privado o limitado injustamente su derecho de ejercer algún medio legal contemplado en el ordenamiento jurídico a los fines de impugnar el acto administrativo dictado por el organismo querellado, pues contrario a ello, observa quien aquí Juzga que una vez notificado el querellante del acto administrativo contentivo de su remoción y retiro, esto es, en fecha 15 de agosto de 2014, tal como se evidencia al folio 18 del expediente judicial y folio 167 del expediente administrativo, éste procedió a ejercer de manera oportuna el presente recurso contencioso administrativo funcionarial a los fines de atacar el acto administrativo mencionado, lo cual demuestra que el querellante hizo uso de los medios legales establecidos en el ordenamiento jurídico vigente a los fines de hacer valer sus derechos presuntamente infringidos. Aunado a ello, del texto de la Resolución impugnada, la cual riela del folio 163 al 166 del expediente administrativo, se observa que en el resuelve primero de dicho acto se procedió a remover y retirar al actor del cargo de Asistente de Seguridad y Custodia a partir del 18 de agosto de 2014, siendo dictado y notificado el mismo en fecha 15 de agosto de 2014, lo cual de modo alguno deja en estado de indefensión a la parte actora, toda vez que, el hecho de que dicho acto haya sido dictado y notificado en fecha 15/08/2014, mal podría violentar el derecho a la defensa del destinatario del mismo si se establece que surtirá sus efectos a partir del 18/08/2014, lo cual evidencia que no hubo incongruencia alguna en cuanto a las fechas indicadas con anterioridad, por ende, tal como señala la representación judicial de la parte querellada, en nada contraviene el cumplimiento del texto constitucional (artículo 49), el hecho de que la decisión de remover y retirar al actor fuese tomada y debidamente notificada en una fecha para surtir efectos a partir del día hábil siguiente a la misma, en consecuencia se declara improcedente la denuncia formulada en este punto, y así se decide.

Por otro lado, denuncia la representación judicial de la parte querellante que la consideración que hace el organismo querellado de estimar que el cargo desempeñado por su representado es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, viola los legítimos derechos e intereses del querellante, toda vez que en detrimento de los mismos la Contraloría querellada lo cataloga de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo dos clasificaciones de cargo de naturaleza totalmente distintas, por cuanto la clasificación de confianza implicaría la actuación del funcionario comprometiendo completamente al ente al cual presta sus servicios y de libre nombramiento y remoción por ejercer actividades directas del Superior, en este caso del Contralor, pero no se evidencia de manera alguna el por qué de la clasificación de los mismos, ya que cuando se le notificó al querellante del cargo administrativo que se le había otorgado, tal como se evidencia de la comunicación DRH-64-2014, sólo se limita a indicar que el cargo de Asistente de Seguridad y Custodia, según el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del estado Vargas, es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no indicándose en dicha comunicación cuales eran las funciones que debía cumplir su representado en dicho ente Contralor, ya que el mismo sólo cumpliría funciones de preguntar a los usuarios que acudían a la sede de dicha Contraloría hacia donde se dirigían e indicarles el lugar respectivo, actividades éstas que no se pueden considerar ni de dirección ni mucho menos de confianza, razón por la cual debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado.

Por su parte, la representación judicial del organismo querellado argumenta que mediante Resolución Nº DC-006-2014 de fecha 30/01/2014, publicada en Gaceta Oficial del estado Vargas Nº 279 Ordinaria del 13/02/2014, se dictó el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, dentro del cual se evidencia en su página 90, lo referente al Cargo de Asistente de Seguridad y Custodia, cuyo propósito y funciones implica el manejo de información y documentos de los entes y organismos sujetos a control, así como los relacionados con la gestión interna de la Contraloría del estado Vargas, demandando discreción y reserva debido al grado de confidencialidad de las funciones que realizaba, razón por la cual el querellante ostentaba claramente un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual, tomando en cuenta el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante fallo Nº 2012-0381 de fecha 06/03/2012, en el caso que nos ocupa es perfectamente viable que el ente recurrido dictara su propio Manual Descriptivo de Clases de Cargos, y cualquier otro instructivo o normativa destinada a regular y administrar el personal adscrito a sus departamentos y oficinas, por ende, considerando que en la presente litis la razón por la cual fue removido el querellante de su cargo se debió a que este tenía la condición de personal de confianza, en atención a lo estipulado en el artículo 5 del ya mencionado Estatuto de Personal, es por lo que, en criterio de la parte querellada, la actuación desplegada por la máxima autoridad del organismo fue realizada en estricto apego a su competencia legal, dictando así la Resolución impugnada, por ser el cargo detentado por el actor de la naturaleza antes indicada, no resultando necesaria la instrucción de un procedimiento administrativo previo para que la máxima autoridad del Órgano Contralor procediera a su remoción, puesto que la adopción de dicha medida no significó de modo alguno la imposición de una sanción, sino que muy por el contrario, la remoción se traduce en la manifestación del poder discrecional del Órgano Contralor, quien decide de manera unilateral y por razones de mérito, oportunidad y/o conveniencia si en un caso específico debe operar la remoción, siendo necesario y suficiente que el cargo esté calificado como tal.

Para decidir al respecto, observa este Tribunal que de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte querellante se infiere que lo denunciado en este punto, es el vicio de falso supuesto de hecho, debido a la calificación de confianza del cargo desempeñado por el actor que fuera conferida por el órgano Contralor querellado, alegando la representación judicial del querellante que las funciones desempeñadas por éste eran las de preguntar a los usuarios que acudían a la sede de la Contraloría querellada hacia donde se dirigían e indicarles el lugar respectivo, actividades que en su criterio no pueden considerarse como de confianza. Sin embargo, no puede dejar pasar por alto este Juzgador el error en el que incurre la representación judicial del querellante al señalar, que la clasificación de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, constituyen dos calificaciones de cargo de naturaleza distintas, aseveración ésta totalmente errada, tal como se explicará posteriormente.

Así las cosas, con respecto al falso supuesto de hecho alegado, este Juzgado considera pertinente traer a colación el contenido de la sentencia Nº 01415, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de noviembre de 2012, que en lo referente al tema de falso supuesto, señaló lo siguiente:

“Con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)” (Resaltado de este Tribunal)

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional advierte que, el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo, así como cuando se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, producida exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración se encuentra dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante esta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras que la segunda modalidad, denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, calificarla erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

En criterio del Tribunal, tal como se mencionara con anterioridad, la representación judicial de la parte querellante lo que denuncia es el vicio de falso supuesto de hecho, señalando que el querellante al desempeñar el cargo de Asistente de Seguridad y Custodia, no ejercía actividades que pudieran ser consideradas como de confianza. En este sentido, a los fines de determinar la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante, se hace necesario destacar que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 146 la carrera administrativa como la regla general en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla radica en lo concerniente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción; los de elección popular; así como al personal obrero y contratado; siendo ello así, tomando en consideración que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, es indispensable dejar claro la imposibilidad de aplicarse de modo extensivo la normativa dispuesta para regular lo relativo a las situaciones jurídicas originadas en relación a los cargos de carrera, a aquellos cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción. En ese orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1412, de fecha 10 de julio de 2007, al interpretar el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dejó establecido lo siguiente:
“Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos. (…)
No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.” (Énfasis de este Tribunal)

En este sentido, tenemos que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “(l)os funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; estableciéndose además que éstos últimos son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Asimismo, el artículo 20 ejusdem clasifica los cargos de libre nombramiento y remoción en dos categorías, esto es, los cargos de alto nivel y los de confianza, estableciendo además de manera taxativa que cargos deben ser considerados de alto nivel, de allí que la afirmación sostenida por la representación judicial de la parte actora resulta a todas luces errada, puesto que la calificación de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción no constituyen calificaciones distintas o contrapuestas, todo lo contrario, precisamente una se encuentra inmersa en la otra, toda vez que el legislador estableció que los cargos de libre nombramiento y remoción se clasifican en las dos categorías ut supra indicadas, esto es, de alto nivel y de confianza, razón por la cual, al determinarse que cierto cargo es de confianza, consecuencialmente es considerado de libre nombramiento y remoción. De igual modo, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece respecto a la definición de cargos de confianza lo siguiente:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Énfasis de este Tribunal)

De la norma transcrita anteriormente, podemos observar que el legislador estableció que los cargos de confianza son aquellos que requieren para el desempeño de sus funciones de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o sus equivalentes. De igual modo, se observa como nuestro legislador también clasifica como cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley; razón por la cual debe concluirse que el elemento esencial que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta dicho cargo. Aunado a lo anterior, resulta necesario distinguir entre los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen exclusivamente de su ubicación en la estructura organizativa de la Administración Pública y se encuentran indicados de manera expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden no a la existencia de un mero y simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público, sino que señala taxativamente donde ha de desempeñarse dichos cargos para ser considerados como de confianza, contemplándose adicionalmente, tal como se mencionó con anterioridad, que los cargos de confianza atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer los funcionarios que ostentan dichos cargos; por tanto, a fin de calificar un cargo como de Confianza se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende “principalmente” las funciones que lo califican como de Confianza.

Por ello, al referirnos a este tipo de cargos por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de Confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o que las funciones que realiza en el ejercicio del cargo se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de Confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad o las funciones.

Así las cosas, tenemos que le corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, en la que se declaró ha lugar la solicitud de revisión extraordinaria de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 20 de mayo de 2009, en dicha decisión la Sala de forma clara y expresa estableció:

“…que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…”.

En ese orden de ideas, quien aquí decide comparte el criterio jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignadas el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende es un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, esto es, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último requisito le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato, donde el primero al suscribir dichos instrumentos (R.I.C. y O.D.I.) reconoce y acepta que esas son las funciones que realiza.

Siendo así, observa el Tribunal, luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman la pieza principal y el expediente administrativo del querellante, que no consta el Registro de Información del Cargo (RIC), ello a fin de constatar las funciones desempeñadas por el mismo, sin embargo, ante la ausencia de tal documento puede tomarse en consideración aquellos de donde se vislumbren las supuestas funciones desempeñadas por el actor, en tal sentido, no deja de observar este Juzgador que riela al folio 95 del expediente judicial, copia simple de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) que fueran formulados al funcionario Freddy Piñango (querellante), los cuales fueron suscritos tanto por el funcionario supervisor como por el propio actor, documental ésta que fuera promovida por la representación judicial de la parte querellada, de donde se observa que en cinco numerales fueron establecidos como Objetivos de Desempeño Individual los siguientes:

“1. Elaborar y ejecutar planes en materia de seguridad integral para el personal y el cuido de las instalaciones, el cual se revisara (SIC) semanalmente para su actualización y adecuación de acuerdo a lo establecido.
2. Realizar diariamente la apertura y/o cierre del acceso principal de la sede donde opera la Contraloría del Estado y realizar recorrido a pie con el fin de verificar el buen estado de las instalaciones.
3. Registrar diariamente la situación actual y observaciones realizadas a su vez las novedades o irregularidades en el cuaderno de novedades de acuerdo a lo establecido, verificando la seguridad de las instalaciones y el resguardo de sus bienes.
4. Velar diariamente por el cumplimiento de las políticas y normas establecidas de acuerdo a las disposiciones y principios emanados por la Contraloría en materia de seguridad.
5. Elaborar informes técnicos y reportes periódicos semanales con el formato establecido para ello, al supervisor inmediato, relacionado con las tareas asignadas.”

Asimismo, no deja de observar este Juzgador que riela del folio 90 al 93 del expediente judicial, copias simples del Manual Descriptivo del Cargo de Asistente de Seguridad y Custodia que fuera consignado por la parte querellada en la etapa probatoria del presente juicio, de donde se desprenden las funciones inherentes al mencionado cargo, indicándose en dicha documental que las mismas comprenden:

“- Velar por el cumplimiento de las políticas y normas establecidas de acuerdo a las disposiciones y principios emanados por los entes reguladores en materia de seguridad.
- Realizar recorridos a pie verificando el funcionamiento de los accesos y las instalaciones de la Contraloría del estado Vargas.
- Planificar y coordinar la ejecución de las actividades en materia de seguridad a fin de lograr metas establecidas y cumplir con el plan operativo.
- Establecer conjuntamente con el supervisor inmediato las políticas a seguir, en materia de seguridad.
- Organizar y coordinar los planes en materia de seguridad.
- Coordinar las guardias programadas al personal de acuerdo a las situaciones y/o se amerite el caso.
- Atender y canalizar las soluciones de los incidentes y accidentes que puedan ocurrir en el área.
- Dictar charlas relacionadas con normas de seguridad y previsión.
- Participar en el diseño, desarrollo y material divulgativo, dirigido a la prevención de accidentes, seguridad y manejo de equipos.
- Participar y colaborar en eventos relacionado con la seguridad integral e higiene laboral.
- Elaborar claves para comunicarse con el personal a través de los radio contactos.
- Vigilar y controlar el funcionamiento del Tablero Principal de Servicios Generales TPSG y/o Tableros Principal de Servicios Preferenciales –TPSP).
- Vigilar y controlar el funcionamiento del sistema de relojes del hidroneumático y luminarias (externas-internas) de acuerdo a las horas previamente establecidas.
- Abrir y cerrar puertas (accesos) oficinas, salas sanitarias, activar y desactivar equipos de enfriamiento (unidades Split).
- Atender y orientar al persona y al público en general.
- Guardar las llaves de las direcciones bajo su responsabilidad.
- Coordinar acciones a tomar por el personal de la Contraloría del estado Vargas en los simulacros y operativos de emergencia.
- Implementar operativos de seguridad.
- Llevar el control de los documentos legales de las unidades y de los choferes.
- Velar por la seguridad y el resguardo de la integridad física del personal.
- Vigilar que los funcionarios cumplan con las normas de prevención y seguridad establecidas.
- Realizar la apertura y cierre del acceso principal de la sede donde opera la Contraloría del estado Vargas, verificando la seguridad de las instalaciones y bienes.
- Permitir el acceso al personal obrero para el inicio de la jornada laboral.
- Controlar el acceso vehicular y peatonal de acuerdo a las normas y procedimientos establecidos.
- Supervisar el traslado de materiales y equipos a las distintas direcciones y/o fuera del organismo.
- Impedir la entrada a personas no autorizadas y con vestimentas no adecuadas al Órgano de Control Fiscal.
- Inspeccionar las condiciones de las instalaciones, maquinarias y equipos.
- Velar y cuidar los bienes patrimoniales, evitando que se extravíen o salgan sin autorización de las direcciones respectivas, verificando la entrada y salida de equipos, materiales y vehículos de la Contraloría del estado Vargas.
- Efectuar llamadas telefónicas a los cuerpos de seguridad, en caso de ser necesario.
- Impedir desordenes y alteraciones en el orden público.
- Registrar, reportar y de ser necesario elaborar informe al supervisor inmediato, de cualquier novedad o irregularidad que se presente en las instalaciones y/o entorno.
- Realizar cualquier otra función o tarea que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada.
- Cumplir las instrucciones emanadas del Director o Directora.
- Ejercer las demás funciones y atribuciones que le señalen la Constitución y las leyes, así como aquellas órdenes, circulares o providencias emanadas del Contralor o Contralora del estado Vargas.”

Ahora bien, del análisis de las documentales mencionadas con anterioridad y revisadas las funciones señaladas en las mismas, quien aquí decide considera que tales documentos resultan idóneos para determinar si las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Asistente de Seguridad y Custodia se encuentran dentro del marco de los cargos catalogados como de confianza, así pues, se desprende de los elementos probatorios que rielan en autos que el querellante tenía a su cargo una serie de funciones que para su desempeño no requerían de un alto grado de confidencialidad, por el contrario, de los Objetivos de desempeño Individual (ODI) y del Manual Descriptivo del Cargo desempeñado por el actor, se evidencia que las funciones ejercidas por el mismo se limitaban únicamente a vigilar, controlar y garantizar la seguridad del ente Contralor querellado, ejerciendo las mismas bajo supervisión, toda vez que, tal como consta de las funciones transcritas con anterioridad, el querellante tenía la obligación de establecer conjuntamente con el supervisor inmediato aquellas políticas a seguir en materia de seguridad, así como realizar recorridos a pie a fin de verificar el correcto funcionamiento de las instalaciones de dicho órgano y el resguardo los bienes pertenecientes al mismo, elaborando informes técnicos y reportes periódicos al supervisor inmediato a fin de informar las irregularidades o acontecimientos acaecidos en dicho organismo, entre otras funciones, las cuales no suponen un alto grado de confidencialidad por parte del querellante, por ende, al fundamentar la Administración Pública querellada en el acto administrativo impugnado que el hoy querellante en esa “Contraloría Estadal desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción (cargo de confianza)” (parte infine folio 164 del expediente administrativo), procediendo a removerlo y retirarlo del cargo de Agente de Seguridad y Custodia sin señalar cuales eran las funciones desempeñadas por el querellante que entrañaban un alto grado de confidencialidad, a los fines de considerar dicho cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no actuó dentro del marco legal establecido, no realizando un análisis exhaustivo de las funciones asignadas al hoy querellante de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos y a los Objetivos de desempeño Individual (ODI), a fin de corroborar si las mismas en efecto implicaban un alto grado de confidencialidad, por tal razón, resulta procedente lo alegado por la parte querellante referente a que el cargo desempeñado por su persona no podía ser catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que mal podía la Administración proceder a la remoción y retiro del actor, resultando en consecuencia procedente el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, y así se decide.

Aunado a lo anterior, no deja de observar este Órgano Jurisdiccional que en el considerando cuarto del acto administrativo impugnado (folio 165 del expediente administrativo), se estableció que “en el ejercicio de la autonomía constitucional prevista en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es(a) Contraloría Estadal dictó el Estatuto de Personal, publicado en la Gaceta Oficial del estado Vargas Extraordinaria Nº 269, de fecha 19 de septiembre de 2013, cuyo artículo 5 establece que los cargos de la Contraloría del estado Vargas, a excepción del auditor interno, son de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, en virtud de las atribuciones del Organismo Contralor, a los fines de garantizar la ejecución oportuna, reservada, transparente y eficaz de sus funciones, habida cuenta que quienes la ejercen se encuentran vinculados y tienen acceso a cualquier fuente o sistema de información, registros y/o documentos que requieren la más estricta discreción y llevan implícito un alto grado de confidencialidad” – énfasis de este Tribunal-; así mismo, argumentó la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación a la querella (folio 54 del expediente judicial), que el referido instrumento normativo “regula lo relativo a la gestión de la función pública en la Contraloría del estado Vargas; el sistema de administración y desarrollo de los recursos humanos y de las situaciones y sanciones administrativas; así como lo atinente a los derechos, deberes, prohibiciones, incompatibilidades e inhibiciones de los funcionarios de la Contraloría del estado Vargas, en consecuencia, establece en su artículo 5 que los cargos del referido Órgano Contralor, a excepción del Auditor Interno, son de confianza, por ende, de libre nombramiento y remoción (…)” –énfasis de este Tribunal-, razón por la cual, sostiene la representación judicial de la parte querellada, que en atención a lo establecido en el referido Estatuto de Personal y tomando en consideración que “la Contraloría del estado Vargas en pleno ejercicio de su autonomía orgánica y funcional aprueba las denominaciones de clases de cargos mediante Resolución Nº DC-006-2014 del 30 de enero de 2014, publicado en la Gaceta Oficial de estado Vargas 279, (SIC)Ordinaria del 13 de febrero de 2014, instrumento normativo este que califica el cargo de Asistente de Seguridad y Custodia como un cargo den confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción”, es por lo que se dictó la Resolución Nº DC-051-014 de fecha 15/08/2014, mediante la cual se procedió a remover y retirar al querellante del cargo de Asistente de Seguridad y Custodia.

En atención a los alegatos esgrimidos por la parte querellada en defensa de la Resolución hoy impugnada, estima pertinente este Juzgador traer a colación, nuevamente, parte del contenido de la sentencia Nº 1412, de fecha 10 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, a la que se hizo mención con anterioridad, la cual al interpretar el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dejó establecido lo siguiente:

“Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación.

(OMISSIS)
La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna (…)
(OMISSIS)
Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.
En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (…)
(OMISSIS)
Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

(OMISSIS)
En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.

(OMISSIS)

Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la Republica permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación.” (Énfasis de este Tribunal)

Del criterio jurisprudencial parcialmente trascrito con anterioridad se desprende que la carrera administrativa es la regla general y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, sin embargo, permite nuestra Constitución realizar ciertas exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga mediante estatutos que tengan rango legal. Así las cosas, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia considera que aún siendo materia de reserva legal, es constitucionalmente válido que el legislador faculte a ciertas autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, lo cual no implica necesariamente que dichos estatutos se encuentren contenidos en leyes, siempre y cuando sea clara la voluntad del legislador de delegar esa facultad de dictar estatutos funcionariales a las autoridades administrativas que estime pertinente. En ese sentido, observa este Juzgador que el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece que “(l)as contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa”, siendo considerada dicha disposición normativa como aquellas que faculta a las Contralorías Estadales para autonormarse y establecer de manera especial el régimen estatutario del personal que labore para dichos entes, tal como ocurrió en el presente caso, pues la Contraloría General del estado Vargas procedió a dictar su estatuto de personal a fin de establecer las normas que regularán las relaciones de trabajo y establecer las condiciones laborales de los funcionarios que presten sus servicios en la referida Contraloría, no siendo necesario, conforme al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito ut supra que dicho estatuto se encuentre contenido en una ley, pues resulta clara la voluntad del Legislador de otorgar dicha facultad a las Contralorías Estadales, ello al establecer que las Contralorías de los estados gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa.

Sin embargo, no deja de observar quien aquí decide que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fue clara y tajante al establecer que ningún estatuto de personal, general o especial, puede contener una negación absoluta de la carrera administrativa, al establecerse que la totalidad de los funcionarios que prestan servicios para un determinado Ente u Órgano de la Administración sean considerados como de libre nombramiento y remoción, pues ello sería contrario a lo establecido por el Constituyente patrio; criterio éste compartido por este Órgano Jurisdiccional, pues dichos estatutos deben estar guiados por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre nombramiento y remoción, pues si bien es cierto que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, no puede olvidarse que los mismos constituyen excepciones dentro de la organización de la Administración Pública. Así las cosas, observa este Tribunal que el Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Vargas, procede a establecer en su artículos 5 que todos los cargos de dicha Contraloría “a excepción del auditor interno, son de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción”, lo cual delata en criterio de quien aquí Juzga el frecuente error en el que incurre la Administración Pública Venezolana, en este caso la Contraloría Estadal querellada, de limitar de manera excesiva la carrera administrativa a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción, razón por la cual este Tribunal considera que mal puede la Administración Pública querellada fundamentar su decisión de remover y retirar al actor, tomando como base un Estatuto de Personal que a todas luces no tiene como norte salvaguardar el principio básico constitucional según el cual prevalece la carrera administrativa y solo excepcionalmente existen cargos de libre nombramiento y remoción.
Finalmente, denuncia la representación judicial del querellante que la Contraloría General del estado Vargas al momento de dictar la Resolución hoy impugnada no tomó en cuenta que su representado durante la prestación de sus servicios en dicho ente Contralor, sufrió un accidente laboral que le ocasionó limitaciones en la prestación de sus servicios, no cumpliendo la Contraloría al momento de removerlo y retirarlo del cargo con las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tomando en consideración que según informe médico pre-empleo su representado estaba apto para desempeñar el cargo asignado en dicho organismo.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señala que conforme lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también en el artículo 85 de su Reglamento Parcial, el trabajador se encuentra expresamente facultado, así como también los familiares del mismo, de notificar en forma inmediata al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales respecto a la ocurrencia inmediata de un accidente o enfermedad ocupacional, sin perjuicio del deber de declaración por parte del empleador. Asimismo niega, rechaza y contradice en su totalidad lo argumentado por el querellante ya que no existe evidencia en la Contraloría del estado Vargas, de alguna comunicación o reporte de la ocurrencia de tal accidente laboral en el que estuviere involucrado el hoy querellante.

Para decidir al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte querellante se limita a denunciar que el ente Contralor al momento de remover y retirar al actor del cargo que desempeñaba, violentó normas consagradas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sin embargo, no indica dicha representación cuales disposiciones normativas fueron infringidas por la Administración querellada al momento de proferir su decisión, siendo en consecuencia genérica la denuncia formulada en este punto, lo cual impide a quien aquí juzga determinar si en el caso que nos ocupa se violentó alguna disposición normativa consagrada en la referida ley orgánica, por no indicar expresamente la parte denunciante que norma fue quebrantada, en consecuencia, se desecha la denuncia formulada en este punto, y así se decide.

Vista la procedencia del vicio de falso supuesto de hecho denunciado, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DC-051-2014, dictada en fecha 15 de agosto de 2014 por la Contraloría General del Estado Vargas, mediante la cual se procedió a remover y retirar al querellante del cargo de Asistente de Seguridad y Custodia adscrito a la referida Contraloría, y así se decide.

Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordena a la Contraloría General del estado Vargas que proceda a la reincorporación inmediata del querellante al cargo de Asistente de Seguridad y Custodia en el mencionado organismo o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su remoción y retiro (15 de agosto de 2014), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo, y así se decide.

Por lo que se refiere a la pretensión de la parte querellante, relativa que le sean cancelados “sus beneficios legales tales como: Prima por Antigüedad, Prima por Profesionalización, Vacaciones, Bono Vacacional, Bonificación de Fin de Año dejados de percibir cuantificados todo ello, desde el 15 de agosto de 2014, hasta la definitiva reincorporación”, observa este Juzgador que dichos conceptos para generarse requieran la prestación efectiva del servicio, la cual no se dio en el presente caso, por lo que resulta improcedente condenar su pago, y así se decide.

A los fines de los cálculos aquí ordenados los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

“Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.” (Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada Miriam Tua Padilla, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano FREDDY RAFAEL PIÑANGO REGALADO, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO VARGAS.

SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DC-051-2014, dictada en fecha 15 de agosto de 2014 por la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO VARGAS, mediante la cual se removió y retiró al querellante del cargo de Asistente de Seguridad y Custodia adscrito a la referida Contraloría, y así se decide.

TERCERO: Se ordena la REINCORPORACIÓN inmediata del querellante al cargo de Asistente de Seguridad y Custodia, que venía desempeñando en el órgano Contralor querellado o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración.

CUARTO: Se CONDENA a la parte querellada al pago como indemnización de los sueldos dejados de percibir por el querellante, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su ilegal remoción (15 de agosto de 2014), hasta que se haga efectiva su reincorporación al cargo.

QUINTO: Se NIEGA el pago pretendido de la “Prima por Antigüedad, Prima por Profesionalización, Vacaciones, Bono Vacacional, Bonificación de Fin de Año dejados de percibir cuantificados todo ello, desde el 15 de agosto de 2014, hasta la definitiva reincorporación”, por la motivación ya expuesta en este fallo.

SEXTO: A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar al querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, por un solo experto, que designará el Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme, en los términos establecidos en la parte motiva de este fallo.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Contralor General del estado Vargas y al Procurador General del estado Vargas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ocho (08) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años: 205° de Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,

ABG. GARY JOSEPH COA LEON
LA SECRETARIA,

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

En esta misma fecha 08 de julio de 2015, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN
Exp.- 14-3621/GC/DM/AB