TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 16 de julio de 2015
205º y 156º

ASUNTO: AH14-X-2015-000038

Tal y como fue ordenado en el auto de admisión, con motivo del juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA sigue el ciudadano EVENCIO DE JESUS GOMEZ GONZALEZ contra el ciudadano GONZALO ENRIQUE CARNEVALLI LOYNAZ, que corre inserto al cuaderno principal del expediente signado con el N° AP11-V-2015-000854, se abre el presente Cuaderno de Medidas, a los fines de decidir con respecto a la medida innominada requerida por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar; al respecto este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:
La tutela cautelar es una manifestación de la “tutela preventiva” por medio del cual los órganos del Poder Público, y los entes jurisdiccionales, previenen o precaven una situación lesiva o potencialmente dañosa al estado de derecho de los justiciables, a los fines de garantizar la eficacia de la sentencia y la efectividad del proceso.
Cuando el Tribunal se enfrenta a su tarea de impartir el derecho a través de la jurisdicción, entre otras cosas, está ofreciendo una garantía genérica ante la sociedad, que se nutre de la idea de certeza que debe existir en el colectivo acerca de la eficacia de la actividad jurisdiccional, esta sensación de confianza, de fortaleza y de rectitud suele llamarse seguridad jurídica, la cual debe proporcionar en todo momento el Estado.
Así las cosas, se observa que las medidas cautelares son un instrumento del proceso (no un fin en sí mismas), llamadas a evitar que la ejecución de los fallos judiciales se torne ilusoria. La naturaleza de las medidas preventivas se encuentra inseparablemente vinculada a su naturaleza instrumental. Sobre este particular, en comunión con la escuela procesal clásica italiana, se ha pronunciado la doctrina procesal patria, concretamente el autor Ricardo Henríquez La Roche, quien en sus comentarios a nuestro Código de Procedimiento Civil, ha manifestado lo siguiente:

“La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de su efecto, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual (si me permite el símil) que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor para hacer más fácil su camino. La providencia–instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos extraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei (...) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.
La instrumentalidad es hipotética porque solo existe en la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea a favor del que ampara la medida cautelar; y diríamos aún más, que el hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio principal futuro. En este caso, la medida cautelar tiene una instrumentalidad eventual; está destinada a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. (...). La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas típicas (Art. 588 CPC) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro eventual, y podríamos llamarlas igualmente, medidas asegurativas anticipadas, o, como la denomina PODETTI, cautela preconstituida. El citado procesalista argentino incluye bajo ese rubro todas las garantías de cumplimiento que se constituyan extra-proceso, que también llama pre-procesales, como la hipoteca, la prenda, la fianza, el derecho de retención, la señal o arras, con el propósito de establecer la semejanza que presentan estos derechos materiales con las medidas cautelares de eminente naturaleza procesal.
Un ejemplo de estos actos provisionales lo encontramos en el ordinal 3º del segundo aparte del artículo 191 del Código Civil. Según esta disposición, el Juez podrá, en los juicios de divorcio y separación de cuerpos, ante la existencia de peligro que ellos suponen por las diferencias entre ambos cónyuges, dictar medidas adecuadas para salvaguardar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal. Así, podrá ordenar inventario aforado de los bienes comunes y ‘dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes’, entre estas medidas, el artículo 551 señala expresamente el embargo. Todas estas precauciones tienen como causa final, no la de estar a las resultas del juicio de divorcio o separación de cuerpos, sino a los de un futuro y eventual juicio de liquidación y partición de la comunidad conyugal; se comprende que el acto preventivo y el dispositivo de la sentencia de divorcio o separación, tiene las finalidades completamente diferentes, la eventualidad del acto cautelar, no solamente depende del interés de cualquiera de los sujetos en proponer el juicio de liquidación futuro, sino respecto a la incertidumbre del contenido de la sentencia de divorcio, porque, si ésta desestima la demanda, quedará cerrada la posibilidad de proponer un juicio de liquidación. En estos casos, la medida asegurativa anticipada quedaría inválida, pues su causa final no puede actualizarse mientras subsista el vínculo conyugal (salvo lo que dispone el artículo 190 CC). Otra medida cautelar, dentro de este tipo, lo constituye la medida de contracautela del artículo 590, con fundamento al cual se decretan el embargo y la prohibición de enajenar y gravar. Tienen por finalidad el aseguramiento de la ejecución forzosa del juicio futuro de responsabilidad civil, que propondría el actual demandado en caso que resultare victorioso en la causa en donde se constituye la cautela. En tal sentido, la medida tiene una instrumentalidad eventual que está supeditada en su operancia (tal cual la del ord. 3º art 191 CC), a la desestimación de la demanda del juicio en curso, a la instauración eventual del juicio futuro por daños y perjuicios y al carácter condenatorio de la sentencia de cosa juzgada que se produzca en este juicio.” (Henríquez La Roche, Ricardo: Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, p. 291 a 294).”

El autor Piero Calamandrei precursor de la Escuela Clásica Italiana, respecto de la instrumentalidad que acompaña a las medidas cautelares ha considerado lo siguiente: “…La instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal..”
En el mismo sentido, el autor venezolano Rafael Ortiz en relación al principio de la instrumentalidad ha realizado las siguientes consideraciones:
“...es un carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica, de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.”
Aunado a lo anterior, hay que señalar que las medidas cautelares de instrumentalidad eventual constituyen una verdadera objetivación de la tutela judicial efectiva, proclamada por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, en decisión Nº 01209 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de octubre de 2011 (Exp. Nº 2010-0790), se cita una sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la que se analiza la instrumentalidad eventual, en los siguientes términos:
“(...) se identifica con una medida cautelar anticipada con instrumentalidad eventual, la cual, de conformidad con parte de la doctrina patria, citando al maestro Piero Calamandrei, encuentran definición en las siguientes palabras: ‘Hemos denominado medidas cautelares con instrumentalidad eventual aquellas providencias que aseguran el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados de sus efectos; presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial. La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas típicas (Art. 588 CPC) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a juicio cierto, sino a un juicio ya existente’. (Vid. HENRIQUEZ La Roche. Ricardo. Medidas Cautelares Según el Código de Procedimiento civil, Ediciones Liber, Caracas 2000, Pág.58).
En este orden de ideas la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 01716 de fecha 1º de diciembre de 2009, (Caso: estado Mérida vs. Construcciones y Servicios, C.A.) estableció lo siguiente:
(…omissis…)
Como se observa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reconoce el alcance constitucional de las medidas anticipativas al vincularlas con la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, dejando claro que las primero no pueden constituirse en sentencia definitiva, toda vez que pueden ser perfectamente reversibles.”

Bajo el mismo contexto, debemos señalar, sin embargo, que el objeto de las medidas cautelares, es garantizar a los justiciables la justicia en materia preventiva del caso concreto, a los fines de garantizar la ejecución de la sentencia dictada en un determinado proceso judicial. Por tanto, las mismas están revertidas de unas características para su existencia, esto es, la autonomía e independencia, instrumentalización, proporcionalidad, provisionalidad, homogeneidad y flexibilidad.
En general, la base legal de la cautelar innominada está preceptuada en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que literalmente establece lo siguiente:

“Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

De la revisión de la norma precedentemente anteriormente transcrita puede apreciarse que la misma confiere al Tribunal algún margen al momento de dictar una cautelar innominada. Sobre este tema, el autor Arístides Rengel Romberg en su obra “Estudios Jurídicos” afirma que las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En efecto, las medidas cautelares atípicas o innominadas han sido definidas en cuanto a su contenido y alcance por Arístides Rengel Romberg, en su trabajo titulado “Medidas Cautelares Innominadas”, contenido en la obra “Estudios Jurídicos”, así:

“(...) Las medidas innominadas las dicta el Juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales difícilmente pueden estar todas contempladas en la ley. Discreción del Juez –dice GALENO LACERDA- no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial –según COUTURE- ha de entenderse en general, como ‘Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender’. No se trata, pues, de una arbitraria discrecionalidad, sino de una discrecionalidad técnica concedida al Juez en este campo, que la autoriza para obrar consultando lo más equitativo o racional, según la conocida máxima recogida en algunas legislaciones procesales, que asienta: ‘Cuando la ley dice: el Juez o Tribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad’.”

En este mismo orden de ideas se hace la observancia de los requisitos de Procedibilidad contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
La disposición del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala:
Articulo 585: “…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

En base a la citada norma, la propia jurisprudencia venezolana ha venido señalando que el análisis del Juez para calibrar estos requisitos de procedencia de las medidas cautelares no entraña un juicio definitivo ni de certeza o demostración plena, pues, al contrario, se limita a una apreciación de verosimilitud de tales extremos, así lo ha venido señalando nuestro máximo Tribunal de la Justicia, según sentencia N° 16.150, de fecha 21-03-00 la cual se transcribe a continuación:
“Es criterio de este Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y, por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al segundo de los requisitos (fomus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”

Dicho esto, es importante destacar, la obligación del juez de valorar los requisitos de procedibilidad que debe existir por imperativo de ley, para así poder decretar la medida cautelar que corresponda al caso concreto.
Cuando nos referimos el PERICULUM IN MORA, señalamos que dicho requisito comprendía el daño por la tardanza en la tramitación del juicio, en el cual podría estar comprendido lo antes indicado, respecto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar, pero el daño que se pudiera causar adquiere una gran relevancia, tanto así, que no sólo el legislador se refiere a ello de manera expresa, sino que la Jurisprudencia ha considerado en estos casos la existencia de un requisito adicional a las antes mencionadas, es decir, el denominado PERICULUM IN DAMNI. Sobre este aspecto, la jurisprudencia ha indicado que, “… Como se puede colegir, no sólo es necesario la demostración para el decreto de la medida preventiva de los requisitos exigidos establecidos por el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que además también es necesario que el solicitante demuestre el riesgo o temor fundado de que una de las partes pueda ocasionar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra, el denominado Periculum in damni, tal cual lo dispone el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem. La no concurrencia de tales extremos imposibilita al juez a decretar la medida preventiva (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 09-10-97, ratificada el 14-05-98, en el juicio de DINA Camiones S.A).
En virtud a todo lo antes expresado, y por cuanto se encuentran llenos los requisitos exigidos de Ley, y siendo que de una revisión de las actas que conforman el presente expediente se desprende que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; con esta presunción y por cuanto se acompañan el documento fundamental de sustanciación de la presente demanda que prueba la existencia del derecho aludido, quedan de manifiesto los extremos de ley, y en virtud de la manifestación de la parte demandante en su escrito libelar, el cual solicita la protección cautelar, en la siguiente forma:
PRIMERO: La suspensión temporal de los efectos decisiones tomadas en la asamblea celebrada el día 13 de abril de 2012, anotada ante el Registro correspondiente en fecha 06-07-2012, anotada bajo el Nº 101, tomo 207-A-SDO y de cualquier otra asamblea de fecha posterior a aquella, cuya nulidad se pretende.-
SEGUNDO: Prohibición de celebrar e inscribir por ante el Registro Mercantil correspondiente, Asambleas Ordinarias o Extraordinarias de Accionistas de la sociedad mercantil ALMACO ALMACENADORA DE CONTENEDORES, C.A., que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición, o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, asi como venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa ALMACO ALMACENADORA DE CONTENEDORES, C.A., y/o que contenga o implique modificación alguna del Capital Social (aumento, disminución, reducción), así como documento alguno que contenga modificación alguna de la composición accionaría de la sociedad mercantil ALMACO ALMACENADORA DE CONTENEDORES, C.A., para lo cual la representación judicial de la parte actora solicitó se oficie lo conducente al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, así como Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN).-
TERCERO: Solicitó el nombramiento de Veedor Judicial, a los fines de garantizar la seguridad jurídica de los activos de dicha sociedad mercantil.-
En consecuencia este Juzgado de conformidad a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para garantizar las resultas del juicio y salvaguardar la posesión de la parte accionante, Decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, y a tal efecto, se ordena:
PRIMERO: La suspensión temporal de los efectos decisiones tomadas en la asamblea celebrada el día 13 de abril de 2012, anotada ante el Registro correspondiente en fecha 06-07-2012, anotada bajo el Nº 101, tomo 207-A-SDO y de cualquier otra asamblea de fecha posterior a aquella.-
SEGUNDO: La prohibición de celebrar e inscribir por ante el Registro Mercantil correspondiente, Asambleas Ordinarias o Extraordinarias de Accionistas de la sociedad mercantil ALMACO ALMACENADORA DE CONTENEDORES, C.A., que conlleve o contenga venta, enajenación, disposición, o traspaso alguno de las acciones que conforman el capital social de dicha empresa, asi como venta o enajenación de bienes muebles o inmuebles propiedad de la empresa ALMACO ALMACENADORA DE CONTENEDORES, C.A., y/o que contenga o implique modificación alguna del Capital Social (aumento, disminución, reducción), así como documento alguno que contenga modificación alguna de la composición accionaría de la sociedad mercantil ALMACO ALMACENADORA DE CONTENEDORES, C.A., para lo cual se ordena se oficie lo conducente al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, así como Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN).-
TERCERO: En cuanto al pedimento de la designación de un VEEDOR JUDICIAL, este Tribunal, considerando de acuerdo a la documentación presentada por la actora, y adminiculando el resto del material probatorio que riela en las actas de este expediente, considera procedente dicha solicitud, y, en consecuencia, designa a la ciudadana INES JACQUELINE MARTIN MARTEL, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad V-6.437.820, e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 29.479, la cual no deberá obstruir en el desarrollo de sus funciones, el giro ordinario de la mencionada sociedad mercantil, por lo que deberá vigilar la conservación del activo y cuidar que los bienes de la referida empresa no sufran deterioro o menoscabo, y al observar cualquier irregularidad en la administración, debe dar cuenta inmediata al Juez, informando personalmente al Tribunal del resultado de su gestión. En este sentido, la gestión del Veedor Judicial designado consistirá en:
a) Observar y determinar cómo está siendo manejada la empresa antes mencionada, ejerciendo funciones de supervisión, control y vigilancia sobre la misma, sin que esto signifique funciones de administración, ni disposición.
b) Revisar los Balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual.
c) Asistir a las Asambleas de Socios de la mencionada Sociedad Mercantil.
d) Deberá proceder a la realización de un Inventario de los activos y los pasivos que tiene la Sociedad Mercantil ALMACO ALMACENADORA DE CONTENEDORES C.A., incluyendo el dinero circulante, los clientes, los bienes y en general todo aquello que pudiera ser susceptible de afectación a la Empresa.

Así mismo, se advierte a la ciudadana INES JACQUELINE MARTIN MARTEL, ya identificada, en su carácter de VEEDOR JUDICIAL designada en el presente juicio, que deberá comparecer por ante este Tribunal, al tercer (3er) día de despacho siguiente a su notificación a los fines de que acepte o se excuse del cargo para el cual fue designada y en el primero de los casos, preste el juramento de Ley. Líbrese Boleta de Notificación.

En tal sentido y a los fines de dar cumplimiento a la dispositiva del presente fallo, se ordena librar los oficios correspondientes a los correspondientes entes, así como también se ordena librar la correspondientes boleta de notificación a la Veedora Judicial designada. Líbrese lo conducente. Cúmplase con lo ordenado.
El Juez,

Abg. Carlos A. Rodriguez Rodriguez
El Secretario

Abg. Adriano Antonio Rojas Palmera

Asunto: AH14-X-2015-000038
CARR/AARP/Mv