REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS PARTE ACTORA RECONVENIDA: Sociedad Mercantil FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., inscrita el 09.11.2000 en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotada bajo el No. 53, Tomo 476 vuelto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA: JUAN VICENTE ARDILA, DANIEL ARDILA, MARCO PEÑALOZA P., JUAN ARDILA V., PEDRO MATA, JOSÉ SANTANDER, ISMARY TOVAR, KARINA SAMPAYO y DANIELA TRIAS NANCY, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 7.491, 86.749, 46.968, 73.419, 43.897, 29.664, 116.552, 142.005 y 137.216, respectivamente. PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: Sociedad Mercantil TELEFÓNICA VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada TELCEL, C.A.) inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 07 de mayo de 1991, con el Nº 16, Tomo 67-A Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: LUIS ALFREDO ARAQUE BENZO, EMILIO PITTIER O., ALFREDO ALMÁNDOZ M., MARIANA RENDÓN FUENTES, JOSÉ ANTONIO ELIAZ, MARTA MARTINI BRICEÑO y INGRID GARCÍA PACHECO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 7.869, 14.829, 73.080, 93.741, 72.558 y 75.728, respectivamente. MOTIVO: Resolución de Contrato y Daños y Perjuicios. Exp. Nº: AP71-R-2015-000209 I.- ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA: Conoce este Tribunal Superior en virtud de las apelaciones interpuestas el 26.11.2014 (f.237, p2), por la abogada INGRID GARCÍA PACHECO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil TELEFÓNICA VENEZOLANA, C.A., y el 19.02.2015 (f. 247, p2), por el abogado JUAN ARDILA VISCONTI, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, Sociedad Mercantil FDL INGENIERÍA y CONSTRUCCIONES, C.A., contra la sentencia de fecha 07.05.2014 (f. 183 al 231, p2), proferida por el Juzgado Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas E Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cumplida la distribución legal, por auto de fecha 11.03.2015, (f.255, p2) este Juzgado Superior Primero dio por recibido el presente expediente, dándosele entrada y el trámite correspondiente. El 17.04.2015 (f.256 al 307, p2) y (f.308 al 314, p2), la representación judicial de la parte actora y demandada, presentan sus respectivos escritos de informes ante esta Alzada; y en fecha 30.04.2015 (f.315 al 342, p2) y (f.343 al 346, p2) presentan sus escritos de observaciones. En fecha 06.05.2015 (f.347, p2) se deja constancia que a partir del 01.05.2015, inclusive, la presente causa entró en término para dictar sentencia. El día 29.06.2015, esta alzada difiere la presente causa por treinta (30) días siguientes a la presente fecha para dictar la sentencia. Respectiva. Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, este Juzgado Superior lo hace base a las siguientes consideraciones: II.- RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS: Se inició el presente juicio por RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS, mediante demanda interpuesta en fecha 12.05.2005 (f.02 al 47) por el abogado JUAN VICENTE ARDILA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., contra la Sociedad Mercantil TELCEL, C.A., -ahora Telefónica Venezolana, C.A.- por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Por auto de fecha 26.05.2005 (f.56, p1) el Tribunal de la causa admitió la presente demanda, y ordenó el emplazamiento de la parte demandada TELCEL, C.A., en la persona de sus Directores principales para que comparecieran dentro de los veinte (20) días de Despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. El día 05.12.2005 (f.65, p1), comparece la abogada Marta Martini Briceño, actuando en su carácter de apoderada de la parte demandada y consigna poder donde acredita su representación. Por escrito del 19.01.2006 (f.70 al 104, p1), la representación judicial de la Sociedad Mercantil TELCEL, C.A., da contestación y Reconviene en la demanda incoada por la compañía FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. Mediante auto del 31.01.2006, el tribunal de la causa admite la reconvención y fija el quinto (5) día de Despacho siguiente para que tenga lugar la contestación a la Reconvención. El abogado José Santander López, en fecha 08.02.2006 (f. 122 al 140, p1), actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presenta escrito de contestación a la Reconvención planteada por la sociedad mercantil TELCEL, C.A. En diligencia del 24.02.2006 (f.149, p1), los abogados José Antonio Eliaz y Juan Vicente Ardila, actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada y actora respectivamente, convienen en suspender la causa desde el 25.02.2006 inclusive, hasta el 25.04.2006 inclusive; y en auto del 24.02.2006 el Tribunal a-quo, acuerda lo solicitado. El día 08.05.2006 (f.151, p1), los abogados Juan Vicente Ardila y José Antonio Eliaz, actuando como apoderados judiciales de la parte actora y demandada respectivamente, convienen en suspender la causa desde el 08.05.2006 inclusive, hasta el 08.06.2006 inclusive; y en auto del 08.05.2006 el Tribunal a-quo, acuerda lo solicitado. Por diligencia del 22.11.2006 (f.164, p1) y el 24.11.02006 (f.165, p1), los abogados Alfredo Almándoz, y Juan Vicente Ardila en su carácter de apoderados de la compañía TELCEL, C.A., y FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., respectivamente, consignan escrito de promoción de pruebas. En fechas 28.11.2006 (f.219 al 222) y 29.11.2006 (f.223 al 225), los apoderados judiciales de la demandada y actora, presentan escritos de oposición a las pruebas promovidas. Por auto del 06.12.2006 (f. 232 al 234, p1), el Juzgado Quinto de Primera Instancia, admite las pruebas consignadas por ambas partes. El 08.12.2006, el abogado José Antonio Eliaz, en su carácter de apoderado de la parte demandada apela del auto de admisión de pruebas del 06.12.2006; y en auto del 31.01.2007, el tribunal de la causa oye la apelación formulada en un solo efecto. En auto de fecha 15.02.2012 (f.155, p2), el Juzgado Quinto de Primera Instancia, en concordancia con la Resolución Nº 2011-0062, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia, a los fines que previa distribución conozca el Juez Itinerante de Primera Instancia y emita pronunciamiento sobre la causa. Por auto del 22.06.2012, el Juzgado Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas E Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se aboco al conocimiento de la causa. En sentencia definitiva de fecha 07.05.2014 (f. 183 al 231), el Juzgado Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas E Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró: (i) “…SIN LUGAR la RECONVENCIÓN por Resolución de Contrato y Daños y Perjuicios intentada por la sociedad mercantil TELCEL, C.A contra FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A. (…)”; y (ii) “(…) CON LUGAR la acción de Resolución de Contrato y Daños y Perjuicios, intentada por la sociedad mercantil FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A. contra la empresa TELCEL, C.A. (…)” El día 26.11.2014 (f.237,p2), la abogada INGRID GARCÍA PACHECO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil TELEFÓNICA VENEZOLANA, C.A., anteriormente TELCEL, C.A.) y el 19.02.2015 (f. 247, p2), el abogado JUAN ARDILA VISCONTI, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, Sociedad Mercantil FDL INGENIERÍA y CONSTRUCCIONES, C.A., apelan de la sentencia de fecha 07.05.2014 (f. 183 al 231, p2). Por auto de fecha 05.03.2015 (f. 251, p2), el Juzgado de la causa oye la apelación formulada en ambos efectos, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. III.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR. 1.- De la trabazón de la litis. a) Alegatos de la parte actora. Que según y conforme a instrumento del 25 de junio de 2003, TELCEL y FDL, acordaron el pago de instalación y activación de sesenta (60) líneas CPA (DDS) que se instalarían en las oficinas de FDL, por un costo de Veinte Millones (Bs.20.000.000,00), a cobrar por TELCEL al finalizar el contrato, siendo FDL exonerada siempre y cuando utilizara el servicio por un período de doce (12) meses. Que las sesenta (60) líneas CPA, sería exclusivamente para hacer llamadas a teléfonos fijos, teléfonos celulares, larga distancia nacional e internacional, asimismo, convinieron que en caso de demostrarse que el cliente no estuviera cumpliendo con ese requerimiento, sería cargado automáticamente a la facturación del mes siguiente, el monto total de la instalación y activación de las líneas. Que en fecha 14 de mayo de 2004, TELCEL comunica a FDL, que la cuenta asociada al servicio telefónico de Telefonía Corporativo Nº 1960463 presentaba un saldo pendiente de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,98), distribuido de la manera siguiente: Saldo actual: 0,00 Saldo a 30 días: Bs. 3.361.006,20 Saldo a 60 días: Bs. 17.527.901,60 Saldo a 90 días o más: Bs. 55.413.032 Que TELCEL apremiaba el pago de dichas cantidades a riesgo de evitar la desconexión parcial o definitiva del servicio, que para la fecha de la comunicación, es decir 14 de mayo de 2004, ya el servicio estaba suspendido. Que la factura Nº 5718220 del 13 de mayo de 2004, había sido emitida por TELCEL, para que fuera pagada la cantidad de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,98) antes del 04 de junio de ese mismo año, siendo que para el 22 de enero de 2004 ya TELCEL había interrumpido abruptamente el servicio. Que motivado a la suspensión, FDL en reprobación del acto, envió carta protesta a TELCEL, expresando su desagrado y sorpresa. Que FDL ignora los motivos de la actuación de TELCEL, para haber suspendido el servicio pactado. Que FDL ignora las intenciones de TELCEL, no sabe las verdaderas razones que militaron para la suspensión del servicio, al grado que TELCEL no dio información sobre el particular y posteriormente, al corte de dichos servicios pretende un pago por Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Seis Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.936,58). Que siendo el contrato bilateral, el actuar utilizado por TELCEL degenera en un grave incumplimiento a su obligación principal contraída para con FDL de suministrar el servicio CPA. Extinguió el Contrato por hecho propio, sin parar que el ordenamiento jurídico exige que los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes, no podrán revocarse sino por mutuo consentimiento o por causas autorizadas por la Ley, por lo cual no operaría siquiera la resolución de pleno derecho, debido a que debe declararla un Tribunal. Reclama los daños y perjuicios, por cuanto son producto de la conducta de TELCEL, al suspender sin aviso, el servicio telefónico a que se comprometió a suministrar a FDL, trayendo como consecuencia la paralización y cierre del establecimiento de FDL, por construir la explotación de esos servicios, la única actividad social a que ésta se dedicaba. Que en caso que ese daño no fuese previsible, habría que tomar en consideración el dolo de TELCEL, debiendo reparar a FDL, y en virtud de ello solicita la Resolución del Contrato de servicios de fecha 25 de junio de 2004. El pago a título de daños y perjuicios, en vista que por culpa de TELCEL, FDL dejó de percibir ganancias por Ocho Mil Millones Doscientos Sesenta y Un Millones Trescientos Setenta y Tres Mil Novecientos Ochenta y Seis Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 8.261.373.986,48). Asimismo, solicitó ajuste monetario por la inflación de la economía nacional, desde el día en que FDL reclamó el incumplimiento de las obligaciones de TELCEL (29 de marzo de 2004) hasta el día en que se decrete la ejecución de la sentencia. CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN: Negó, rechazó y contradijo tanto los hechos como el derecho invocado por la demandada reconviniente y desconoció los documentos fundamentales que fueron adjuntados al escrito de contestación y reconvención, distinguidos con las letras “D”, “E”, “F”, “G”, “H” e “I”, correspondientes a las facturas Nº 9565968, 0748733, 1735621, 2726714, 31210059 y 4718370, respectivamente. Negó, rechazó y contradijo que su representada adeude a la demandada reconviniente la factura Nº 9565968 emitida por TELCEL, por la cantidad de Seis Millones Quinientos Ochenta y Seis Mil Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 6.582.586,00), por cuanto la misma fue pagada en fecha 22 de diciembre de 2003, mediante cheque del Banco Mercantil, girado contra la cuenta Nº 0105-0277-21-1277007375. Negó, rechazó y contradijo, que su representada adeudara a la demandada reconviniente la factura Nº 0748733 emitida por TELCEL, en fecha 13 de diciembre de 2003, por un monto de Cincuenta y Cinco Millones Ciento Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Ochenta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 55.148.485,44). Por cuanto dicha factura contenía como monto adeudado la suma de Seis Millones Quinientos Ochenta y Dos Mil Quinientos Ochenta y Seis Bolívares (Bs. 6.582.586,00), más la cantidad de Cuarenta y Ocho Millones Quinientos Sesenta y Cinco Mil Ochocientos Noventa y Ocho Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 48.565.898,64), haciendo un total de Cincuenta y Cinco Millones Ciento Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Ochenta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 55.148.485,44). Que el saldo realmente adeudado, después de debitar el monto pagado, alcanza la suma de Cuarenta y Ocho Millones Quinientos Sesenta y Cinco Mil Ochocientos Noventa y Ocho Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 48.565.898,64), cantidad que fue pagada por su representada de la forma siguiente: a) La suma de Treinta y Dos Millones Cuatrocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 32.450.000,00) en un cheque de gerencia, emitido por el Banco Exterior, en fecha 13 de enero de 2004, distinguido con el No. 17000460. b) La suma de Quince Millones Seiscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 15.650.000,00), en fecha 03 de febrero del año 2004 y c) la suma de Seis Millones Trescientos Ochenta y Cinco Mil Doscientos Bolívares (6.385.200,00), pagos todos que ascienden a la cantidad de Cincuenta y Cuatro Millones Cuatrocientos Ochenta y Cinco Mil Doscientos Bolívares (Bs. 54.485.200,00), quedando pagada íntegramente la factura señalada, y un remanente a favor de su representada, FDL, para ser abonado a la próxima factura de Cinco Millones Novecientos Diecinueve Mil Trescientos Un Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 5.919.301,36). Negó, rechazó y contradijo que su representada adeudara la factura Nº 1735621 emitida por TELCEL en fecha 13 de enero de 2004, por la cantidad de Ciento Cuarenta y Siete Millones Ciento Cuarenta y Nueve Mil Trescientos Treinta con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 147.159.330,72), debido a que la precitada factura le fueron abonados los pagos siguientes: a) la suma de Seis Millones Trescientos Ochenta y Cinco Mil Doscientos Bolívares (Bs. 6.385.200,00) el día 13 de febrero de 2004 y b) la suma de Catorce Millones Setecientos Sesenta Mil Bolívares (Bs. 14.760.000,00) el día 02 de marzo de 2004. Que a dicha factura no le fueron debitados la suma de Ochenta y Dos Millones Doscientos Doce Mil Novecientos Ochenta y Seis Bolívares Con Ochenta Céntimos (Bs. 82.212.986,60). Negó, rechazó y contradijo que su representada adeudara las siguientes: a) la factura Nº 2726714 emitida por TELCEL en fecha 13 de febrero de 2004, por la cantidad de Ochenta y Siete Millones Setecientos Mil Novecientos Treinta y Tres Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 87.700.933,68) b) la Factura Nº 37210059 emitida por TELCEL en fecha 13 de marzo de 2004, por la cantidad de Setenta y Seis Millones Cuatrocientos Trece Mil Novecientos Setenta y Tres Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.413.973,68) y c) La Factura Nº 4718370 emitida por TELCEL en fecha 13 de abril de 2004, por la cantidad de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,88). Negó, rechazó y contradijo que su representada adeude a TELCEL la cantidad de Veinte Millones Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 20.600.000,00) por concepto de instalación de los equipos, toda vez que el supuesto daño se le imputaría a su representada si ella hubiese suspendido el servicio. Que el corte del servicio telefónico lo produjo la demandada reconviniente en fecha 22 de enero de 2004 y no el día 12 de abril de 2004, como falsamente lo alega TELCEL en su contestación a la demanda, situación que evidencia que su representada no se encontraba en mora para el momento en el cual fue suspendido el servicio que generó los daños y perjuicios que se le demandan. Negó, rechazó y contradijo que su representada adeude intereses de mora, montos que - a su decir - no fueron señalados por TELCEL. Negó, rechazó y contradijo, que su contratada haya incumplido el uso contratado por la demandada reconviniente, en cuanto a la sesenta (60) líneas CPA (DDS), procediendo de manera unilateral a rescindir el contrato el 22 de enero de 2004, causándole daños y perjuicios a su representada, cercenándole el uso de colocar la voz IP (Protocolo de Internet) de llamadas entrantes desde los Estados Unidos de Norte América a la República Bolivariana de Venezuela. b) Alegatos de la parte demandada. La representación judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente en su escrito contestación a la demanda: Negó, rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho la demanda intentada en su contra. Que en fecha 25 de junio de 2003, TELCEL emitió comunicación dirigida a FDL, confirmando los términos del acuerdo comercial celebrado entre ellos, siendo aceptada por FDL en fecha 27 de junio de 2003. Que el Contrato contiene las cláusulas y condiciones que fueron pactadas por las partes, en consecuencia TELCEL se comprometió a instalar y activar sesenta (60) líneas telefónicas de conexión privada de acceso telefónico (CPA) (DDS) en las oficinas de FDL, y entre los términos y condiciones pactados, las partes acordaron: a) Que si FDL hacía uso del servicio de telefonía correspondiente a las líneas instaladas por un período mayor de un (1) año, no estaría obligada a cancelar a TELCEL los costos en que se incurriese en la instalación de las líneas telefónicas requeridas por FDL, y; b) Que en caso que la empresa contratante diera un uso distinto al que fue pactado a las sesenta (60) líneas telefónicas (CPA) (DDS) instaladas y activadas por nuestra representada, TELCEL tendría derecho a cargar de manera automática a la cuenta telefónica de FDL el costo de la instalación y activación. Que en el Contrato quedó asentado que dicho uso consistiría única y exclusivamente en hacer llamadas dirigidas a teléfonos fijos, teléfonos celulares, larga distancia internacional y larga distancia nacional. Que en la misma fecha de aceptación del contrato, FDL suscribió la solicitud de servicios (PBX/CPA) en la cual ratificó la solicitud de las sesenta (60) líneas CPA, se establece que la forma de pago del servicio telefónico que generasen tales líneas sería por las taquillas de TELCEL; y, se indica la dirección de instalación de las líneas. Que producto de dicha suscripción la empresa FDL quedó sujeta a los términos del contrato general de servicios de telecomunicaciones denominado “Contrato de Servicio de Telefonía Fija Modalidad Postpago” y sujeta al Anexo sobre las “Condiciones Particulares del Servicio CPA”. Que entre las condiciones asentadas que rigen a la telefonía fija modalidad post pago, se encuentran las siguientes: a. Pagar mensualmente a TELCEL el monto total de la facturación correspondiente a todos los servicios que ésta le haya prestado, durante el mes inmediato anterior, por lo que la facturación se consideraría aceptada por el abonado si éste no la objetaba por ante las oficinas de atención al cliente, con por lo menos cinco (5) días de anticipación a la fecha de vencimiento indicado en la factura respectiva. b. Darle el uso adecuado a los equipos instalados por TELCEL para la prestación del servicio, siendo responsable por daños, robo, hurto, extravío que puedan sufrir los equipos dañados en préstamo de uso, cuando se deriven de la negligencia, descuido o mal uso. c. Restituir a TELCEL los equipos instalados, en el mismo buen estado en el que lo recibió. El caso que el abonado no restituya oportunamente el equipo, pagará a TELCEL por concepto de daños y perjuicios, el diez por ciento (10%) del valor total del equipo por cada día de retraso. Transcurridos diez (10) días de retraso en la devolución del equipo, el abonado sería responsable del pago total del precio de reposición del mismo. Que las condiciones particulares del servicio de CPA, contemplan lo siguiente: a. El abonado no podría utilizar el servicio a que se refería el anexo para fines distintos a la satisfacción de sus requerimientos y necesidades comunicacionales y quedaba expresamente prohibido la utilización del servicio a los fines de terminar en la red TELCEL llamadas provenientes de otra red, distinta a la red privada del abonado. b. Que cualquier uso distinto al convenido expresamente en el contrato y en el anexo, así como la utilización del servicio en contravención a las disposiciones previstas o la utilización de cualquier práctica que de alguna forma ocasione perjuicios a TELCEL o que exista indicios de dichas prácticas puedan causar algún perjuicio a TELCEL, dará lugar a la suspensión inmediata del servicio, sin que el abonado pueda hacer ningún tipo de reclamación. c. Que queda incluído dentro de tales prohibiciones, la prestación de servicios a terceros bajo la figura de call black en la modalidad de oferta de códigos de acceso que permitan realizar llamadas telefónicas originadas en Venezuela con el fin de obtener una llamada de retorno con tono de invitación a discar, proveniente de una red básica de telecomunicaciones ubicada fuera del territorio nacional o cualquier otra modalidad de call black. d. Que cuando TELCEL comprobara que el abonado realizaba alguna práctica de las expresamente prohibidas o alguna práctica fraudulenta, adicionalmente a la desconexión del servicio, el abonado pagaría como indemnización a TELCEL la cantidad que corresponda a un año de servicio al precio aplicable para el momento de su suspensión. Que la sanción pecuniaria aplicaría de pleno derecho y sería pagada por el abonado dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de desconexión del servicio. Que la demandante, al establecer en su libelo de demanda que, la actividad por ella desarrollada a través de las sesenta (60) líneas telefónicas CPA (DDS) instaladas y activadas por TELCEL, consistente en vender un espacio en un canal para colocar voz IP, de tal manera que el cliente en Estados Unidos coloca su llamada en Venezuela a Estados Unidos, desarrolla la actividad que se conoce como call black. Que tal práctica está prohibida en nuestro país, ya que el interés principal del ente administrativo regulador de las telecomunicaciones, es proteger a todos aquellos operadores que han tramitado y obtenido la habilitación para operar servicios de telefonía y además pagan al estado los tributos correspondientes por esa actividad comercial. Que la actividad desplegada por la accionante sólo puede ser considerada como ilícita y no puede pretender indemnización alguna por la misma, bajo el amparo que esa es su actividad comercial principal. Que FDL incumplió con su obligación de pago del servicio, por cuanto presentó retrasos en el pago de las facturas emitidas por TELCEL, en algunos casos pagando parcialmente las mismas y en otros simplemente no pagando las facturas. Que consta de la notificación de saldo vencido, que el monto adeudado por FDL a nuestra representada correspondía a saldos vencidos y no pagados a treinta (30), sesenta (60) y noventa (90) días, por la cantidad de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares Con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,88), siendo que para esa fecha de notificación de saldo vencido no se había generado cargo alguno, ya que el servicio había sido suspendido de forma temporal el día 12 de abril de 2004 y no el día 22 de enero de 2004, por lo que los servicios reclamados obedecían al servicio prestado con anterioridad a esa fecha. Niegan que TELCEL adeude cantidad de dinero alguna a la actora por los conceptos señalados en el libelo de la demanda. Que los pretendidos daños por parte de FDL no pueden prosperar, porque TELCEL cumplió con las obligaciones asumidas en el Contrato, así como en las Condiciones de Servicio de Telefonía Fija Modalidad Postpago y en las Condiciones Particulares del Servicio CPA. DE LA RECONVENCIÓN: ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: La parte demandada propone la reconvención para que la empresa FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., demandante, convenga o sea condenada por este Tribunal en: La resolución del Contrato incluyendo las Condiciones de Servicio de Telefonía Fija Modalidad Postpago y las Condiciones Particulares del Servicio de CPA. El pago de los Daños y Perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato, específicamente por el pago del servicio de telefonía fija prestado, el cual asciende a la cantidad de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares Con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs.76.301.939,88), por el servicio de telefonía prestado correspondiente a las facturas Nros. 9765968, 0748733, 1735621, 2726714, 37210059 y 4718370, la cantidad de Veinte Millones Seiscientos Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 20.600.000,00), la cual en su totalidad asciende a la cantidad de Noventa y Seis Millones Novecientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 96.901.939,88). Intereses de mora calculados sobre las cantidades adeudadas, desde el día 14 de mayo de 2004, fecha de la notificación. Las costas y los costos originados por la reconvención. Solicitan la corrección o indexación monetaria de la cantidad adeudada desde el día 14 de mayo de 2004 hasta la fecha de la sentencia definitiva, a través de experticia complementaria del fallo. 3.- Aportaciones Probatorias.- a.- De la parte actora: *Recaudos acompañados al escrito libelar.- 1. Marcado con el número “2” (f.51, p1) copia simple de comunicación emitida por Telcel, C.A., en fecha 25.06.2003 y suscrita por la ciudadana Valentina Ríos, Ejecutiva de Ventas y aceptada el 27.06.2003 por el ciudadano Franklin Fermín en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. 2. Marcado con el número “3” (f.52, p1) copia de factura Nº 5718220, emitida por Telcel, C.A., a la compañía la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., en fecha 13.05.2004, por un monto de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,88). 3. Marcado con el número “4” (f.53, p1) copia simple de comunicación emitida por Telcel, C.A., en fecha 14.05.2004, donde se refleja un saldo pendiente de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,88), con un saldo actual de Cero Bolívares (Bs. 0,00), saldo a 30 días de Tres Millones Trescientos Sesenta y Un Mil Seis Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 3.361.006,20), saldo a 60 días de Diecisiete Millones Quinientos Veintisiete Mil Novecientos Un Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 17.527.901,60) y saldo a 90 días o más de Cincuenta y Cinco Millones Cuatrocientos Trece Mil Treinta y Dos Bolívares con Ocho Céntimos (Bs. 55.413.032,08), suscrita por Gioconda Rodríguez Gerente de Cobranzas Especiales. 4. Marcado con el número “5” (f.54, p1) copia simple de misiva emitida por FDL Ingeniería y Construcción, C.A. a Telcel, C.A., en fecha 16.05.2003 y recibida por Valentina Ríos el 20.05.2003. 5. Marcado con el número “5” (f.55, p1) original de misiva emitida por FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. a Telcel, C.A., en fecha 29.03.2004, mediante la cual exige el retiro de las sesenta (60) líneas instaladas. En cuanto a los medios probatorios contenidos en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5, esta Alzada observa que se tratan de documentos privados, traídos a los autos en copia simple y original, y por no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por las partes, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1.363 del Código Civil, éste Tribunal le otorga todo valor probatorio para acreditar (i) la aceptación de la instalación de 60 líneas CPA por parte de Telcel a FDL Ingeniería y Construcciones, C.A.; (ii) el monto adeudado por la compañía FDL a telcel para la fecha 13.05.2004; (iii) los montos que adeuda la parte actora a telcel en 30 días, 60 días y 90 días; (iv) la disposición de la compañía FLD para entregar en calidad de garantía, un afianza de fiel cumplimiento; y (v) la disposición de FDL en que telcel retire las 60 líneas CPA por cuanto no cuenta con el servicio desde el 22.01.2004. ASÍ SE DECLARA. **Recaudos acompañados al escrito de Contestación de la Reconvención: 1. Marcado con la letra “A” (f.141, p1) original de recibo de caja Nº 56572, de fecha 22.12.2003, por la cantidad de Seis Millones Quinientos Ochenta y Dos Mil Quinientos Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 6.582.586,80) emitido por Telcel, C.A., a favor de la compañía FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. 2. Marcado con la letra “A” (f.142, p1) copia simple de comprobante de egresos, emitido por FDL Ingeniería y Construcción, C.A., donde consta cancelación de factura Nº 9765968, por la cantidad de Seis Millones Quinientos Ochenta y Dos Mil Quinientos Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 6.582.586,80), con sello de recibido de Telcel Celular, C.A. de fecha 22.12.2003, y recibido por Josmar Fuentes en fecha 22.12.2003. 3. Marcado con la letra “B” (f.143, p1) copia simple de comprobante de egresos, emitido por FDL Ingeniería y Construcción, C.A., donde consta cancelación de factura Nº 0748733, por la cantidad de Treinta y Dos Millones Cuatrocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 32.450.000,00), con sello de recibido de Telcel Celular, C.A., de fecha 19.01.2004. 4. Marcado con la letra “B” (f.144, p1) original de recibo de caja Nº 57567, de fecha 20.01.2004, por la cantidad de Treinta y Dos Millones Cuatrocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 32.450.000,00), emitido por Telcel, C.A., a favor de la compañía FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. 5. Marcado con la letra “C” (f.145, p1) original de recibo de caja Nº 58307, de fecha 03.02.2004, por la cantidad de Quince Millones Seiscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 15.650.000,00), emitido por Telcel, C.A., a favor de la compañía FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. 6. Marcado con la letra “D” (f.146, p1) original de recibo de caja Nº 58308, de fecha 03.02.2004, por la cantidad de Seis Millones Trescientos Ochenta y Cinco Mil Doscientos Bolívares (Bs. 6.385.200,00), emitido por Telcel, C.A., a favor de la compañía FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. 7. Marcado con la letra “E” (f.147, p1) original de recibo de caja Nº 58748, de fecha 13.02.2004, por la cantidad de Seis Millones Trescientos Ochenta y Cinco Mil Doscientos Bolívares (Bs. 6.385.200,00), emitido por Telcel, C.A., a favor de la compañía FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. 8. Marcado con la letra “F” (f.148, p1) copia simple de comprobante de egresos, emitido por FDL Ingeniería y Construcción, C.A., con sello de recibido de TELCEL CELULAR, C.A. en fecha 02 de marzo de 2004, donde no consta ningún concepto. Esta Alzada observa que los medios probatorios contenidos en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, y 8 se tratan de documentos privados, traídos a los autos en original, y por no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por las partes, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1.363 del Código Civil, éste Tribunal les otorga todo valor probatorio para acreditar el pago por parte de la compañía FDL Ingeniería y Construcción, C.A., a telcel por las cantidades expresadas en cada uno de los comprobantes. ASÍ SE DECLARA. ***En la etapa probatoria 1. Promovió la Testimonial del ciudadano Daniel José Poletto Varela (15.02.2007), venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-6.233.057, de profesión ingeniero en sistemas. Consta en autos que en fecha 15.02.2007, compareció al Tribunal el referido ciudadano quien rindió declaración y señaló entre otras cosas lo siguiente: SEGUNDA PREGUNTA: Diga el testigo si le presto (sic) servicio a FDL INGENIERIA (sic) Y CONSTRUCCIONES C.A.?.- CONTESTÓ: Si. TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo en que constituyeron los servicios prestados a FDL INGENIERIA (sic) Y CONSTRUCCIONES C.A.?.- CONTESTÓ: “Mis servicios constituyo (sic) en la verificación de la configuración de un enrutador, que estaba ubicado en sus instalaciones para diagnosticar (sic) cual era su comportamiento, esencialmente el equipo estaba configurado para colocar llamadas de una red IP a una red de telefonía, a través de una CPA, se circunscribían a llamadas en la red local Caracas y la red celular todas, en ningún momento este equipo estaba configurado para recibir llamadas entrantes, de la red pública… SEXTA PREGUNTA: Diga el testigo si por el conocimiento que tiene, FDL tenia (sic) la configuración tecnológica para realizar CALL BLACK? CONTESTÓ: En la configuración que yo vi y revisé no, la infraestructura solo estaba habilitada para colocar llamadas en la red pública provenientes de la red IP, en ningún momento el equipo tenía configuración para recibir llamadas entrantes.- SEPTIMA PREGUNTA: Diga el testigo por el conocimiento que tiene el por que FDL, no estaba en condiciones tecnológicas para realizar CALL BLACK?.- CONTESTÓ: Del momento de la evaluación existen dos aspecto (sic) que no le daban la capacidad para poder ejecutar CALL BLACK, el primero para hacer CALL BLACK yo necesitaría algún tipo de central telefónica para hacer la llamada de vuelta la cual no vi, y segundo el proveedor de servicio de telefonía nunca le asigno (sic) un número entrante por lo cual era imposible que alguien lo llamara para establecer el CALL BLACK.- OCTAVA PREGUNTA: Diga el testigo si por el conocimiento que tuvo recuerda que numero (sic) asigno (sic) el proveedor de servicio de telefonía?.- CONTESTÓ: La configuración que yo vi solo tenía llamadas salientes, quiero aclarar que mi análisis se circunscribió al enrutador, cualquier tipo de configuración en la CPA la tuvo que hacer el proveedor de telefonía. Hasta donde yo recuerdo no existe número entrante…” PRIMERA REPREGUNTA: Diga el testigo por el conocimiento que tiene si FDL, realizaba actividades de prestación de servicios que permitían la comunicación de personas a distancia internacional?.- CONTESTÓ: Por la configuración y la evaluación que yo vi FDL, colocaba llamadas en la red local provenientes de la red IP. Puedo asegurar que las llamadas salientes eran a caracas (sic) y a celulares… TERCERA REPREGUNTA: Diga el testigo por el conocimiento que tiene si FDL, tenia (sic) autorización de CONATEL para la prestación de servicios de telecomunicaciones?.- CONTESTÓ: Lo que se FDL, tenia (sic) puesta una solicitud ante CONATEL, desconozco el final de esa acción.- QUINTA REPREGUNTA: Diga el testigo cuanto tiempo trabajo (sic) para la empresa FDL y si usted estaba permanentemente en la empresa? CONTESTÓ: Yo no soy personal de FDL, FDL me contrató específicamente para revisar la configuración del enrutador que revisé… OCTAVA REPREGUNTA: Diga el testigo por el conocimiento que tiene si FDL, cobraba a sus clientes o usuarios por los servicios que prestaba?.- CONTESTÓ: Desconozco eso, mi revisión fue meramente técnica, desconozco el modelo de negocios que el manejaba y no estoy calificado para contestar eso… DÉCIMA REPREGUNTA: Diga el testigo por el conocimiento que tiene, si el enrutamiento de las llamadas entrantes a través del protocolo IP, eran luego entregadas por la empresa FDL, a números telefónicos en la red pública?.- CONTESTÓ: Si pero cabe acotar que solo llamadas a número de Caracas y la red celular.- DÉCIMA PRIMERA REPREGUNTA: Diga el testigo por el conocimiento que tiene si es posible recibir llamadas internacionales vía protocolo IP, y luego colocarlas en la red nacional?.- CONTESTÓ: Tecnológicamente hablando es posible sin embargo normalmente los proveedores de Internet verifican el uso de esos protocolos y es un tema del contrato de servicio que se tenga con el proveedor de Internet, en el caso de FDL y lo que yo revisé no puedo decir hacia donde estaba conectada esta red IP…” 2. Promovió la Testimonial del ciudadano Francisco Eugenio Acosta Fragachan, (f. 305-311), venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-6.816.184, de profesión economista. Consta en autos que en fecha 16.02.2007, compareció ante el Tribunal el referido ciudadano quien señaló entre otras cosas lo siguiente: “…TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo si le presto (sic) servicios a FDL INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES C.A.?.- CONTESTÓ: En dos oportunidades, a mediados del 2013, se me solicitó el desarrollo de un estudio de factibilidad de una empresa ubicada en el área de las telecomunicaciones el cual fue desarrollado y entregado también a la empresa. QUINTA PREGUNTA: Diga el testigo, en razón de su deposición anterior, como hizo la valoración financiera para determinar la afección sufrida por FDL, caso de mediar paralización de sus actividades?.- CONTESTÓ: En primer lugar se determinó (sic) el mercado potencial al cual tenia (sic) acceso la compañía, en segundo lugar se comprobó su capacidad técnica para prestar el servicio señalado, se determino (sic) una tarifa referencial para esos servicios, se determino (sic) la posibilidad cierta de prestar el servicio a su cliente en el exterior, por que es importante señalar que FDL, dependía o depende no se si lo siga haciendo de un acuerdo comercial con un solo cliente en el exterior al cual la empresa le prestaría el servicio de recibir llamadas provenientes del extranjero y colocar dichas llamadas a los receptores de las mismas en territorio venezolano, posterior a eso se proyecto (sic) el ingreso a unos ocho años o diez años no me acuerdo con exactitud, reproyectaron los costos y gastos para igual período y se actualizaron a valor presente dicho ingresos, costos y gastos, aplicándoles una tasa de descuentos conocida como costo promedio ponderado de capital, operación que determino (sic) una aproximación en bolívares en valor presente neto de la afección monetaria sufrida por la empresa FDL…” SEPTIMA PREGUNTA: Indique el testigo por el conocimiento que tiene o tuvo cual es el efecto económico para FDL, caso de existir terminación del contrato con TELCEL C.A.? CONTESTÓ: De acuerdo el plan de negocios de la empresa no contar con los servicios de TELCEL, determinaría su inviabilidad inmediata, ya que de acuerdo dicho plan de negocios TELCEL era el único vehículo que tenía la empresa FDL para colocar las llamadas recibidas del exterior, igual sucedería si la empresa ubicada en Estados Unidos de Norteamérica terminara su relación contractual con FDL ya que la empresa dependía única y exclusivamente de los ingresos que recibiría de dicha empresa Norteamericana por recibir sus llamadas del extranjero y colocarlas en territorio venezolano a través de TELCEL C.A.- OCTAVA PREGUNTA: Diga el testigo si por el conocimiento que tiene, recuerda a cuanto alcanzaba los daños económicos caso de existir interrupción o paralización de la actividades económicas de FDL?.- CONTESTÓ: De acuerdo al tamaño del mercado a la magnitud de la demanda potencial del servicio prestado por FDL y a la capacidad de la empresa para atender una porción de ese mercado potencial hablamos de una cifra cercana o superior a las (sic) ocho millardos de bolívares en valor presente neto para el momento de la realización del modelo matemático…” SEGUNDA REPREGUNTA: Diga el testigo por el conocimiento que tiene cual es la actividad económica o comercial a la que se dedica o dedicaba en ese momento la empresa FDL?.- CONTESTÓ: Para el año 2004, la empresa tengo conocimiento que se dedicaba a la recepción de llamadas del extranjero para ser colocadas en territorio venezolano específicamente si no me equivoco en el área de la gran caracas por telefonía fija o celular, por lo cual cobraba a una empresa en los Estados Unidos de Norteamérica cuyo nombre lamento no recordar ahora, no se si la empresa se dedicaba a otras áreas de comercio u otra actividad económica distinta ya que me fue dicho que analizara y estudiara únicamente el asunto relacionado con la recepción de llamadas del extranjero y a su distribución en Venezuela…” CUARTA REPREGUNTA: Diga el testigo por el conocimiento que tiene y que tuvo de las condiciones de la empresa, si FDL tenía habilitación de CONATEL para prestar el servicio de recibir llamadas del extranjero y colocarlas en la red nacional de telecomunicaciones? CONTESTÓ: Al momento de solicitar nuestros servicios uno de los primeros requerimientos hechos a la empresa FDL se refería a la capacidad legal que tenia la empresa para efectuar la actividad económica que nos solicitaba evaluar y nos fue dicho que para tal actividad en particular no se requería permisos o autorizaciones de CONATEL, no esta en nuestro alcance verificar si lo que nos fue dicho se apega o no al marco legal venezolano, ya que sólo se nos pidió evaluar la factibilidad económica y financiera del negocio mas no la factibilidad legal…” SEXTA REPREGUNTA: Diga el testigo si al momento de realizar los estudios contratados por la empresa FDL tuvo a la vista o analizo (sic) los estados financieros de esa empresa?. CONTESTÓ: Para el estudio de factibilidad del año 2003, no fueron requeridos por que hablábamos de un estudio sobre una actividad que aun no estaba en operación, para el del año 2004 me fueron suministradas cifras por parte de la gerencia de la empresa que no estaban refrendadas por un contador público pero que entiendo se apegaban a su realidad financiera…” SEPTIMA REPREGUNTA: Diga el testigo si por el conocimiento que tiene o que tuvo de los estados financieros de la empresa FDL si dichos estados financieras se encontraban debidamente auditados?.- CONTESTÓ: Como ya mencione (sic) la cifras entregadas a mi no venían refrendadas en el sentido de haber sido revisadas por un contador público colegiado que es el único profesional autorizado para dar fe pública de las cuentas de una empresa en particular…” En cuanto a las anteriores testimoniales, referidas a los ciudadanos Daniel José Poletto Varela y Francisco Eugenio Acosta Fragachan, observa este Tribunal de Alzada que las mismas fueron hechas por personas hábiles, contestes y que no incurrieron en contradicciones en su declaración, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se apreciarían las mismas a los efectos de la decisión. ASÍ SE DECLARA.- 3. Exhibición de Documentos, (f. 276-277) a los fines de exhibir las facturas originales identificadas con los números 9765968 de fecha 13.11.2003, 0748733 de fecha 13.12.2003, 1735621 de fecha 13.01.2004, 2726714 de fecha 13.02.2004, 3721059 de fecha 13.03.2004, y 4718370 de fecha 13.04.2004. Consta en autos que en fecha 23.01.2007, se llevo a cabo el acto de exhibición, en el que se dejó constancia que las facturas originales no se encontraban en poder de la parte actora y en virtud de ello, exhibió copias simples de las facturas Nº 9765968 de fecha 13.11.2003, Nº 0748733 de fecha 13.12.2003 y N° 1735621 de fecha 13.01.2004, siendo que el resto no se encontraba en poder de FDL; en virtud de ello la parte accionada solicitó se tuvieran como exacto el contenido de las instrumentales que reposan en el expediente. De la anterior prueba, esta sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, teniéndose como exactas las documentales que reposan en el expediente. ASÍ SE DECLARA.- 4. Exhibición de Instrumento Privado (f. 278) en poder de Telcel, C.A., de fecha 25 de junio de 2003 y suscrita por Valentina Ríos, Ejecutiva de Ventas. Consta en autos que en fecha 23.01.2007, se llevo a cabo el acto de exhibición, en el que se dejó constancia que la referida documental reposa en el expediente, en el folio 105. En cuanto al anterior elemento probatorio, observa esta sentenciadora que el mismo ya fue analizado por esta Alzada cuando fue acompañado por la actora junto a su líbelo de demanda, y el valor probatorio dado se ratifica en esta oportunidad. ASÍ SE DECLARA.- 5. Experticia para que peritos dictaminen el margen ganancial que habría tenido FDL, usando el método de flujo de caja libre descontado. Consta en autos en fecha 28.03.2007 (f. 349 al 376, p1) informe de experticia suscrita por los expertos Mauricio Fuenmayor Sánchez e Isabel Monedero, consignada el 25.03.2007, la cual concluye que: “… al proyectar por diez (10) años los ingresos y gastos para obtener el Valor Presente Neto, desde la fecha en que se canceló el contrato, 22 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2013, arrojando un resultado mínimo que asciende a la cantidad de Siete Millardos Doscientos Treinta Y Seis Millones Quinientos Treinta y Tres Mil Ochenta y Dos Bolívares (Bs. 7.236.533.082,00)…” 6. Informe Técnico de Experticia realizada para FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., sobre el litigio entre la prenombrada y Telcel, C.A., con el fin de determinar si la compañía FDL realizaba el CallBack. Rielan a los autos, informe técnico de fecha 10.04.2007, suscrito por los expertos Verónica Akit Ng Au, Alejandro Landaeta y José Pirrone, que entre otras cosas señala lo siguiente: “…de acuerdo a las facturas revisadas, la primera llamada de FDL fue realizada durante el periodo de tiempo comprendido entre el día 14 de octubre y el día 13 de noviembre del año 2003… la última llamada de FDL registrada en las facturas de TELCEL fue realizada durante el periodo de tiempo comprendido entre el día 14 de enero y el día 13 de febrero del año 2004… Durante el periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2004 y el 13 de marzo de 2004 no se reflejaron cargos por minutos de uso en la factura. Durante este periodo solo se refleja el cargo por la renta básica de las líneas CPA para el periodo comprendido del 14 de febrero de 2004 y el 13 de marzo de 2004… el cobro que aparece en la factura emitida el 13-03-2004, corresponde a la renta básica del periodo comprendido entre el 14-03-2004 y el 13-04-2004. En la factura correspondiente al periodo 14-04-2004 al 14-05-2004, TELCEL reintegra a FDL una cantidad de dinero probablemente correspondiente a los días de renta básica no utilizados debido a la terminación del contrato… Las facturas emitidas por TELCEL en fechas posteriores al 13 de mayo solo reflejan el saldo que FDL tenía para la fecha de su emisión… Las líneas arrendadas por FDL a TELCEL estaban conectadas en el equipo ROUTER marca CISCO modelo 3640 que COLATEL envío a FDL, ya que las líneas arrendadas eran 60… eran usadas por la empresa COLATEL para realizar llamadas a números telefónicos en el área de Caracas y a números telefónicos de las operadoras celulares a fin de completar las llamadas iniciadas en Estados Unidos u otros países con destino a Venezuela y transportadas por canal IP que proveía FDL… Los ingresos generados a FDL por este servicio eran función de los minutos de llamada de la operación de COLATEL y no tiene los elementos técnicos para ser llamada “CallBlack”… la lectura de la demanda de FDL parece indicar, que su actividad era la de transportar las llamadas desde los Estados Unidos a Venezuela, a través de un canal IP y permitir el uso de las líneas arrendadas a TELCEL por COLATEL. Es decir, no generaban intentos de llamada con el fin de obtener una llamada de retorno con tono de invitación a discar, con lo cual, su actividad no correspondería a la actividad expresamente descrita en el artículo 1º de la providencia antes mencionada.” Referente a las pruebas contenidas en los numerales 5 y 6, relativas a las experticias, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y cumpliéndose con las reglas contenidas en el artículo 1.425 del Código Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.- 7. Testimonial del ciudadano Luís Latouche, para que ratifique comunicación cruzada entre Colatel, Inc. y FDL Ingeniería y Construcción, C.A. Consta en autos traducción al idioma español de la deposición del ciudadano antes mencionado, quien señaló entre otras cosas lo siguiente: “… P. Y cual es el nombre de su compañía? R. En este momento es “Business Telecomunication Services”. P. Bien. Y en el momento de escribir esa carta, en dónde trabajaba usted? R. El momento de esa carta fue en 2003. P. Bien. Y en el momento de escribir esa carta, en dónde trabajaba usted? R. El momento de esa carta fue en 2003… Y tenía una compañía llamada Colatel, Inc. P… Reconoce usted esta carta? R. Si. P… Puede describir lo que dice la carta? Puede resumirlo? R. Bien. Era un contrato que yo escribí en 2003 con FDL Ingeniería para comprarles terminación de tráfico de celulares, específicamente 414 que era el código de Telcel en aquel momento… Y acordamos el precio que allí se indica, $ 12.80 el minuto, por minuto. Básicamente era eso… Recuerdo que envié un equipo, un router 3640. Luego los entregué. P. Escribió usted esa carta?. R. Para ese propósito si yo escribí esa carta. P. “…usted ratifica que el contenido de esa carta es verídico, que describe ciertamente lo que aconteció en ese momento? R. Si, correctamente. P. En cuanto a la firma al pie. R. Es mi firma… P… Cual es la actividad comercial desarrollada por Colatel? R… Colatel vende minutos de todas partes del mundo… La gente llama desde los Estados Unidos y nosotros vendemos terminación en cualquier país del mundo… Yo no prestó ningún servicio a nadie… yo vendo minutos a quien quiera, yo compro y FDL me vendía minutos…” Esta Alzada observa, que el anterior elemento probatorio fue traído a los autos en original, y consta en autos su traducción al español y al no haber sido impugnado, tachado o desconocido por las partes, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1.363 del Código Civil, éste Tribunal le otorga todo valor probatorio para ratificar el contenido de la misiva enviada en octubre de 2003. ASÍ SE DECLARA. 6. Marcado con la letra “A” (f.169, p1) copia simple de comunicación emitida por Telcel, C.A., en fecha 25.06.2003 y suscrita por la ciudadana Valentina Ríos, Ejecutiva de Ventas y aceptada el 27.06.2003 por el ciudadano Franklin Fermín en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. 7. Marcado con la letra “A” (f.170, p1) copia simple de misiva, en idioma inglés emitida por Colatel Inc., a FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., en fecha octubre de 2003, suscrita por Luis Latouche. 8. Marcado con la letra “A” (f.170 al 190, p1) original de Modelo Matemático, suscrito por el economista Francisco Acosta. En cuanto a los anteriores elementos probatorios, contenidos en los numerales 6, 7 y 8, observa esta sentenciadora que los mismos ya fueron analizados por esta Alzada y el valor probatorio dado, se ratifica en esta oportunidad. ASÍ SE DECLARA.- b.- De la parte demandada: *Recaudos acompañados a la Contestación y Reconvención: 1. Marcado con la letra “A” (f.105, p1) original de comunicación emitida por Telcel, C.A., en fecha 25.06.2003 y suscrita por la ciudadana Valentina Ríos, Ejecutiva de Ventas y aceptada el 27.06.2003 por el ciudadano Franklin Fermín en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. En relación al anterior elemento probatorio, observa esta sentenciadora que el mismo ya fue analizado por esta Alzada y el valor probatorio dado, se ratifica en esta oportunidad. ASÍ SE DECLARA.- 2. Marcado con la letra “B” (f.106 al 112, p1) original de solicitud de Servicios (PBX/CPA) realizada por FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. a Telcel, C.A., en fecha 27.06.2003. Esta Alzada observa que el anterior elemento probatorio, se trata de un documento privado, traído a los autos en original, y por no haber sido impugnado, tachado o desconocido por las partes, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y 1.363 del Código Civil, éste Tribunal le otorga todo valor probatorio para acreditar la solicitud de servicios (PBX/CPA) por parte de la compañía FDL Ingeniería y Construcción, C.A., a Telcel, C.A. ASÍ SE DECLARA. 3. Marcado con la letra “C” (f.113 al 114, p1) copia simple de Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 284.070 del 31 de marzo de 1993, contentiva de la Providencia Nº 002 del 23 de marzo de 1993, emitida por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. Al tratarse de documentos administrativos, acogiendo el criterio de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (st. Nº 51 del 18.12.2003), se le otorga valor de veraz de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA. 4. Marcado con la letra “D” (f.115, p1) copia de factura Nº 9765968, de fecha 13.11.2003, emitida por Telcel, C.A., por la cantidad de Seis Millones Quinientos Ochenta y Dos Mil Quinientos Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 6.582.586,80), que debía pagarse antes del 04.12.2003. 5. Marcado con la letra “E” (f.116, p1) copia de factura Nº 0748733, de fecha 13.12.2003, emitida por Telcel, C.A., por la cantidad de Cincuenta y Cinco Millones Ciento Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Ochenta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos, (Bs. 55.148.485,44), que debía pagarse antes del 04.01.2004. 6. Marcado con la letra “F” (f.117, p1) copia de factura Nº 1735621, de fecha 13.01.2004, emitida por Telcel, C.A., por la cantidad de Ciento Cuarenta y Siete Millones Ciento Cincuenta y Nueve Mil Trescientos Treinta Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 147.159.330,72), que debía pagarse antes del 04.02.2004. 7. Marcado con la letra “G” (f.118, p1) copia de factura Nº 2726714, de fecha 13.02.2004, emitida por Telcel, C.A., por la cantidad de Ochenta y Siete Millones Setecientos Mil Novecientos Treinta y Tres Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 87.700.933,68), que debía pagarse antes del 04.03.2004. 8. Marcado con la letra “H” (f.119, p1) copia de factura Nº 3721059, de fecha 13.03.2004, emitida por Telcel, C.A., por la cantidad de Setenta y Seis Millones Cuatrocientos Trece Mil Novecientos Setenta y Tres Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.413.973,68), que debía pagarse antes del 04.04.2004. 9. Marcado con la letra “H” (f.120, p1) copia de factura Nº 4718370, de fecha 13.04.2004, emitida por Telcel, C.A., por la cantidad de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,88), que debía pagarse antes del 04.05.2004. Vistos los anteriores elementos probatorios, contenidos en los numerales 4, 5, 6, 7, 8 y 9 observa esta juzgadora que los mismos ya fueron analizados por esta Alzada y el valor probatorio dado, se ratifica en esta oportunidad. ASÍ SE DECLARA.- **En la etapa probatoria 1. Reproduce y hace valer el Mérito Favorable de los Autos. En cuanto al mérito favorable de los autos, ha expresado reiteradas veces, quien aquí decide, que ello constituye una simple invocación usada en la práctica forense, que no requiere pronunciamiento del Tribunal, en virtud de que el juez por disposición del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, esta obligado a analizar indefectiblemente el vertimiento de todas cuantas pruebas cursen en autos. Y ASÍ SE DECLARA. 2. Invocó las Confesiones Espontáneas hechas por la parte actora reconvenida, contenidas en el libelo de la demanda como en la contestación a la reconvención, donde reconoce que su única actividad económica llevada a cabo es el call black. 3. Invocó las Confesiones Espontáneas hechas por la parte actora reconvenida, contenidas en el libelo de la demanda como en la contestación a la reconvención, donde opone la compensación judicial y que las partes contendientes sean simultánea y recíprocamente acreedores y deudores de los daños y perjuicios que se están demandando, reconociendo a su vez la existencia de un deuda a favor de Telcel, C.A. En lo que respecta a éstos medios probatorios, contenidos en los numerales 2 y 3, observa esta sentenciadora que se tratan de afirmaciones de hecho de la parte actora que emite para apoyar sus defensas, que no se configuran en la prueba de confesión, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal. En otras palabras, cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con “animus confitendi”, motivo por el cual esta Juzgadora desecha dichas pruebas. ASÍ SE DECLARA. 4. Marcado con la letra “A” (f.206 al 211, p1) original de Gestión de Cobranza, de fecha 10.01.2006, emitida por Venamerica dirigida a Movistar (actual nombre de TELCEL, C.A.), en la cual constan las gestiones de cobranzas hechas por VENAMERICA a FDL. En cuanto a este medio probatorio, esta Alzada observa que se trata de un documento privado, traído a los autos en original, y por no ser contraria a derecho o impertinente, y al no haber sido objeto de impugnación y tacha durante la secuela del proceso, éste Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, para acreditar la gestión de cobro realizado por Venamerica a FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. ASÍ SE DECLARA. 5. Marcado con la letra “B” (f.212, p1) copia de factura Nº 9765968, de fecha 13.11.2003, emitida por Telcel, C.A., por la cantidad de Seis Millones Quinientos Ochenta y Dos Mil Quinientos Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 6.582.586,80), que debía pagarse antes del 04.12.2003. 6. Marcado con la letra “C” (f.213, p1) copia de factura Nº 0748733, de fecha 13.12.2003, emitida por Telcel, C.A., por la cantidad de Cincuenta y Cinco Millones Ciento Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Ochenta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos, Seis (Bs. 55.148.485,44), que debía pagarse antes del 04.01.2004. 7. Marcado con la letra “D” (f.214, p1) copia de factura Nº 1735621, de fecha 13.01.2004, emitida por Telcel, C.A., por la cantidad de Ciento Cuarenta y Siete Millones Ciento Cincuenta y Nueve Mil Trescientos Treinta Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 147.159.330,72), que debía pagarse antes del 04.02.2004. 8. Marcado con la letra “E” (f.215, p1) copia de factura Nº 2726714, de fecha 13.02.2004, emitida por Telcel, C.A., por la cantidad de Ochenta y Siete Millones Setecientos Mil Novecientos Treinta y Tres Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 87.700.933,68), que debía pagarse antes del 04.03.2004. 9. Marcado con la letra “F” (f.216, p1) copia de factura Nº 3721059, de fecha 13.03.2004, emitida por Telcel, C.A., por la cantidad de Setenta y Seis Millones Cuatrocientos Trece Mil Novecientos Setenta y Tres Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.413.973,68), que debía pagarse antes del 04.04.2004. 10. Marcado con la letra “G” (f.217, p1) copia de factura Nº 4718370, de fecha 13.04.2004, emitida por Telcel, C.A., por la cantidad de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,88), que debía pagarse antes del 04.05.2004. Vistos los anteriores elementos probatorios, contenidos en los numerales 4, 5, 6, 7, 8 y 9 observa esta Juzgadora que los mismos ya fueron analizados por esta Alzada y el valor probatorio dado, se ratifica en esta oportunidad. ASÍ SE DECLARA.- 11. Invocó las Confesiones Espontáneas hechas por la parte actora reconvenida, contenidas en el libelo de la demanda como en la contestación a la reconvención, donde opone la compensación judicial y que las partes contendientes sean simultánea y recíprocamente acreedores y deudores de los daños y perjuicios que se están demandando, reconociendo a su vez la existencia de un deuda a favor de Telcel, C.A. Observa esta Alzada que se tratan de afirmaciones de hecho de la parte actora que emite para apoyar sus defensas, que no se configuran en la prueba de confesión, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal. En otras palabras, cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con “animus confitendi”, motivo por el cual esta Juzgadora desecha dicha prueba. ASÍ SE DECLARA. 12. Promovió prueba de Exhibición de Documentos de las instrumentales siguientes: factura Nº 9765968, factura Nº 0748733, factura Nº 1735621, factura Nº 2726714, factura Nº 3721059 y factura Nº 4718370. Consta en autos que en fecha 23.01.2007, se llevo a cabo el acto de exhibición, en el que se dejó constancia que las facturas originales no se encontraban en poder de la parte actora y en virtud de ello, exhibió copias simples de las facturas Nº 9765968 de fecha 13.11.2003, Nº 0748733 de fecha 13.12.2003 y N° 1735621 de fecha 13.01.2004, siendo que el resto no se encontraba en poder de FDL; en virtud de ello la parte demandada reconviniente solicitó se tuvieran como exacto el contenido de las instrumentales que reposan en el expediente. De la anterior prueba, esta sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, teniéndose como exactas las documentales que reposan en el expediente. ASÍ SE DECLARA.- 13. Promueve Informe Técnico de Experticia realizada para Telcel, C.A. sobre el litigio entre la prenombrada con FDL Ingeniería y Construcciones, C.A suscrita por los expertos Verónica Akit Ng Au, Alejandro Landaeta y José Pirrone Rielan a los autos, informe técnico de fecha 10.04.2007, suscrito por los expertos Verónica Akit Ng Au, Alejandro Landaeta y José Pirrone, que entre otras cosas señala lo siguiente: “…En la página 14 de la demanda que presenta FDL contra TELCEL se especifica FDL vende espacio en un canal IP (Protocolo Internet) cuantificado según números de minutos transmitidos…El término Voz IP, o VolP … corresponde a una tecnología que permite enviar muestras digitales de voz agrupadas en una unidad conocida como paquete. El uso de esta tecnología no está prohibido en Venezuela… Los ingresos generados por FDL por este servicio eran función de los minutos de llamada de la operación de COLATEL y no tiene los elementos técnicos para ser llamada “CallBlack”…” Referente a la anterior prueba relativa al Informe Técnico, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y cumpliéndose con las reglas contenidas en el artículo467 eiusdem y el artículo 1.425 del Código Civil. ASÍ SE DECLARA.- 14. Promovió Prueba de Informes a fin de oficiar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), para que informe sobre los requisitos que debe cumplir una empresa privada para que se le otorgue la habilitación para ser operadora en materia de telecomunicaciones en Venezuela. Consta en autos, Oficio Nro. 003283 de fecha 03.11.2008, emanado por CONATEL, en el cual indica entre otras cosas lo siguiente: “…la sociedad mercantil denominada FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A. no posee habilitación administrativa alguna para la prestación de servicio de telecomunicaciones en Venezuela, ni cursa solicitud de ningún tipo por parte de dicha empresa antes esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones.” 15. Promovió Prueba de Informes a fin de oficiar a la sociedad de comercio Recuperaciones Venamerica Rva, C.A., para que de parte sobre el informe de gestión de cobranza realizada a la compañía FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. Consta en auto respuesta a dicha solicitud, del 12.03.2007, emanado de la empresa Recuperaciones Venamerica Rva, C.A., en la cual informa sobre las gestiones de cobranzas realizadas a la parte actora reconvenida y en la cual incluyó copia de la referida gestión. Esta Juzgadora observa, que las pruebas de informes contenidas en los numerales 14 y 15, fueron promovidas y evacuadas en su oportunidad procesal, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.- IV.- DEL MÉRITO DE LA CAUSA. Reclama la parte accionante la Resolución del Contrato suscrito con la Sociedad Mercantil Telcel, C.A., el 25.06.2003 cuando acordaron, el pago de instalación y activación de sesenta (60) líneas CPA (DDS) en las oficinas de la actora, y estas serían exclusivamente para hacer llamadas a teléfonos fijos, teléfonos celulares, larga distancia nacional e internacional. Alega la actora que Telcel le comunica el 14.05.2004, que la cuenta asociada al servicio telefónico de Telefonía Corporativo Nº 1960463 presentaba un saldo pendiente de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,98), que apremiaba el pago de dichas cantidades a riesgo de evitar la desconexión parcial o definitiva del servicio, que para la fecha de la comunicación, -14.05.2004-, ya el servicio estaba suspendido. Sostiene además que ignora las intenciones de TELCEL, no sabe las verdaderas razones que militaron para la suspensión del servicio, al grado que TELCEL no dio información sobre el particular y posteriormente, al corte de dichos servicios pretende un pago por Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Seis Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.936,58). Por último, reclama los daños y perjuicios, en vista que por culpa de TELCEL, dejó de percibir ganancias por Ocho Mil Millones Doscientos Sesenta y Un Millones Trescientos Setenta y Tres Mil Novecientos Ochenta y Seis Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 8.261.373.986,48). La representación judicial de la parte demandada en su contestación, niega, rechaza y contradice la pretensión de la parte actora en su contra, y que el 25.06.2003, TELCEL emitió comunicación dirigida a FDL, confirmando los términos del acuerdo comercial celebrado entre ellos, siendo aceptada por FDL el día 27.06.2003, y que el Contrato contiene las cláusulas y condiciones que fueron pactadas por las partes, en consecuencia TELCEL se comprometió a instalar y activar sesenta (60) líneas telefónicas de conexión privada de acceso telefónico (CPA) (DDS) en las oficinas de FDL. Sostiene además que el Contrato quedó asentado que dicho uso consistiría única y exclusivamente en hacer llamadas dirigidas a teléfonos fijos, teléfonos celulares, larga distancia internacional y larga distancia nacional. Alega que la demandante, al establecer en su libelo de demanda que, la actividad por ella desarrollada a través de las sesenta (60) líneas telefónicas CPA (DDS) instaladas y activadas por TELCEL, consistente en vender un espacio en un canal para colocar voz IP, de tal manera que el cliente en Estados Unidos coloca su llamada en Venezuela a Estados Unidos, desarrolla la actividad que se conoce como call black. Expresa igualmente, que tal práctica está prohibida en nuestro país, ya que el interés principal del ente administrativo regulador de las telecomunicaciones, es proteger a todos aquellos operadores que han tramitado y obtenido la habilitación para operar servicios de telefonía y además pagan al estado los tributos correspondientes por esa actividad comercial. Que incumplió con su obligación de pago del servicio, por cuanto presentó retrasos en el pago de las facturas emitidas por TELCEL, en algunos casos pagando parcialmente las mismas y en otros simplemente no pagando las facturas. Por último alega que los pretendidos daños por parte de FDL no pueden prosperar, porque TELCEL cumplió con las obligaciones asumidas en el Contrato, así como en las Condiciones de Servicio de Telefonía Fija Modalidad Postpago y en las Condiciones Particulares del Servicio CPA. a.- Del contrato. * Precisiones Conceptuales. Dispone el artículo 1.133 del Código Civil que el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico. De la anterior definición puede concluirse que el contrato es una convención que comprende el concurso de las voluntades de dos o más personas enlazadas para la realización de un determinado efecto jurídico, que consiste en la creación, regulación, transmisión, modificación o extinción de un vínculo jurídico de naturaleza patrimonial. Así mismo, se encuentra lo establecido en los artículos 1.159, 1.167 y 1.264 eiusdem, los cuales establecen que: Artículo 1.159: Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley. Artículo 1.167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello. Artículo 1.264. Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención. b.- Del contrato de servicios suscrito. A mayor abundamiento, se permite transcribir quien sentencia, extracto del contrato suscrito entre las partes, el cual es del siguiente tenor: CLÁUSULA CUARTA: CONTRAPRESTACIÓN. Como contraprestación por la utilización del servicio contratado, EL ABONADO pagará a TELCEL los cargos correspondientes, conforme a los precios vigentes de TELCEL para el servicio y serán cobrados de acuerdo al tipo de cargo de que se trate conforme a los conceptos que seguidamente se mencionan y podrán ser pagados por el abonado a través de la domiciliación en una tarjeta de crédito, debido, o cualquier tipo de cuenta bancaria, así como a través de cualquier sistema de postpago aceptado por TELCEL. CLÁUSULA QUINTA: PAGO. El abonado pagará mensualmente a TELCEL el monto total de la facturación correspondiente a todos los servicios que ésta le haya prestado, durante el mes inmediato anterior. La facturación se considerará aceptada por el Abonado si éste no la objeta en la Oficinas de atención al cliente de TELCEL o a través de los mecanismos que a tales efectos implemente TELCEL, con por lo menos cinco (5) días de anticipación a la fecha de vencimiento indicado en la factura respectiva. La facturación y cobro de los servicios podrá ser realizada directamente por TELCEL o podrá facturarlos por un tercero que podrá ser otra operadora de servicios de telecomunicaciones u empresa contratada a tales efectos por TELCEL, para que ésta realice en su nombre la facturación de los cargos correspondientes. Cuando la facturación y cobro de alguno de los servicios prestados por TELCEL sea delegada en otro operador de servicios básicos, las condiciones para el pago y la presentación de reclamos, serán aquellas contenidas en el contrato de servicio del operador que presentó la factura al cobro. Solo se dará curso a las reclamaciones extemporáneas una vez realizado el pago de la totalidad del monto facturado. CLÁUSULA SEXTA: SUSPENSIÓN DEL SERVICIO. TELCEL podrá suspender el servicio a que se refiere este contrato, si el abonado no ha efectuado el pago correspondiente dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de vencimiento indicada en la factura, en cuyo caso TELCEL podrá establecer la restricción total o progresiva del acceso del abonado a los diferentes servicios hasta la suspensión total. El servicio suspendido por falta de pago, no será restablecido hasta que el abonado haya efectuado el pago total de la deuda más los intereses de mora correspondientes, los gastos administrativos o de cobranza en que haya incurrido TELCEL, así como el cargo correspondiente a la reconexión del servicio. TELCEL restablecerá el servicio dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, a la realización del pago de la totalidad del monto facturado más los intereses correspondientes, TELCEL no aceptará solicitudes de servicio ni prestará el servicio a aquellos abonados morosos a los que se les haya retirado el servicio por falta de pago, mientras se mantenga esa situación de mora. CLÁUSULA SÉPTIMA: RECLAMOS. TELCEL establecerá un mecanismo de recepción de quejas y reclamos por facturación a través de Oficinas de Atención al Cliente o a través de cualquier sistema que implemente a tales efectos. TELCEL deberá dar respuesta a los reclamos del abonado dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su formulación. En este caso, si el reclamo es por concepto de facturación y TELCEL o hadado respuesta dentro del lapso antes indicado, el abonado quedará liberado del pago del monto reclamado. CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: TERMINACIÓN DEL CONTRATO. “TELCEL podrá dar por terminado el presente contrato y en consecuencia procederá al retiro de los equipos e instalaciones de su propiedad, sin que el abonado pueda formular reclamación alguna en los casos siguientes: a.- Cuando hayan transcurrido sesenta (60) días desde la fecha de vencimiento de la factura del servicio sin que el abonado hubiere efectuado el pago. b.- Cuando el abonado modifique o cambie la ubicación de las instalaciones o equipos sin autorización expresa de TELCEL. c.- Cuando se compruebe que el abonado ha hecho traspasos del equipo y de las instalaciones a terceras personas sin autorización expresa de TELCEL. Ch.- Cuando se demuestre que el abonado utiliza el servicio con fines diferentes a los establecidos en el presente contrato o hace uso indebido o comercialización del mismo, sin la autorización expresa de TELCEL. (…)” CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA: TERMINACIÓN FALTA DE PAGO. TELCEL podrá unilateralmente dar por terminado este contrato y en consecuencia desconectar el servicio a que se refiere este contrato, sin que el abonado pueda hacer reclamación de ningún tipo, cuando el abonado se encuentre en mora por el pago de cualquier otro servicio que tenga contratado con TELCEL. Del contenido de las cláusulas contractuales parcialmente transcritas ut supra, colige esta Juzgadora que en dichas cláusulas están contenidas de manera clara y precisa las modalidades de pago, cuando pueden suspender el servicio, como se realizan los reclamos y el tiempo de respuesta, las causas por las cuales se puede dar la terminación del contrato y en que casos el contrato termina por falta de pago, es decir, las condiciones que van a regir el contrato suscrito por las partes, estableciéndose las obligaciones reciprocas para ambas partes. En este mismo orden de ideas, se encuentra lo contenido en el “ANEXO DE CONDICIONES PARTICULARES DEL SERVICIO CPA”, donde en su numeral 12 establece que: “EL ABONADO no podrá utilizar el servicio a que se refiere este anexo para fines distintos a la satisfacción de sus requerimientos y necesidades comunicacionales y queda expresamente prohibido la utilización del servicio a los fines de terminar en la red de TELCEL llamadas provenientes de otra red, distinta a la red privada del abonado. Cualquier uso distinto al convenido expresamente en el contrato y su anexo, así como la utilización del servicio en contravención a las disposiciones aquí previstas o la realización de cualquier práctica que de alguna forma ocasione perjuicios a TELCEL o que exista indicios de dichas prácticas puedan causar algún perjuicio a TELCEL, dará lugar a la suspensión inmediata del servicio, sin que el abonado pueda hacer ningún tipo de reclamación. Queda incluida dentro de las prohibiciones antes referidas, la prestación de servicios a terceros bajo la figura de Call Back en la modalidad de oferta de códigos de acceso que permitan realizar llamadas telefónicas originadas en Venezuela con el fin de de obtener una llamada de retorno con todo de invitación a discar, proveniente de una red básica de telecomunicaciones ubicada fuera del territorio nacional o cualquier otra modalidad de Call Back (…)” c.- De la suspensión del servicio de telefonía.- La Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., sostiene que recibió comunicado emanado de Telcel en fecha 14.05.2004, donde se le comunica que la cuenta asociada al servicio telefónico de Telefonía Corporativo Nº 1960463 presentaba un saldo pendiente de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,98), y que apremiaba el pago de las cantidades antes mencionada, con el fin de evitar la desconexión parcial o definitiva del servicio, siendo que para la fecha en que envían la comunicación -14.05.2004-, el servicio estaba suspendido. La Sociedad Mercantil TELCEL, C.A., sostiene que la actividad desarrollada por la actora, a través de las sesenta (60) líneas telefónicas CPA (DDS), consistente en vender un espacio en un canal para colocar voz IP, de tal manera que el cliente en Estados Unidos coloca su llamada en Venezuela a Estados Unidos, desarrolla la actividad que se conoce como “CALL BLACK”, y que tal práctica está prohibida en nuestro país, ya que el interés principal del ente administrativo regulador de las telecomunicaciones, es proteger a todos aquellos operadores que han tramitado y obtenido la habilitación para operar servicios de telefonía y además pagan al Estado los tributos correspondientes por esa actividad comercial. *Del Incumplimiento en el uso de las líneas telefónicas.- Ahora bien, pasa esta Alzada a determinar si la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., incumplió ó no con el uso de las líneas telefónicas, específicamente en la prestación del servicios a terceros bajo la figura de Call Back. En este sentido, establece la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL), en su artículo 4 lo siguiente: Se entiende por telecomunicaciones toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos, u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse. Concatenado con lo anterior, el artículo 16 eiusdem, contenido en el Título III, De la prestación de servicios y del establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones, Capítulo I, establece que: La habilitación administrativa es el título que otorga la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para el establecimiento y explotación de redes y para la prestación de servicios de telecomunicaciones, a quienes hayan cumplido con los requisitos y condiciones que a tales fines establezca dicho ente, de conformidad con esta Ley. Las actividades y servicios concretos que podrán prestarse bajo el amparo de una habilitación administrativa se denominarán atributos de la habilitación administrativa, los cuales otorgan los derechos y deberes inherentes a la actividad para la cual ha sido habilitado el operador, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 15 de esta Ley. (Cursiva de esta Alzada) Es decir, para poder realizar una transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos, u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse, primero se debe contar con una habilitación administrativa que otorga la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para el establecimiento y explotación de redes y para la prestación de servicios de telecomunicaciones. En este orden de ideas, se evidencia de las actas que conforman la presente causa, que en la etapa probatoria se evacuó la Testimonial del ciudadano Daniel José Poletto Verela, en su condición de Ingeniero de Sistemas, donde se constató de su testimonio que la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., no contaba con la configuración tecnológica, no poseía una central telefónica y equipos suficientes para realizar Call Back. Igualmente, constata esta Alzada que en el Informe Técnico de Experticia, realizado por los expertos Verónica Akit Ng Au, Alejandro Landaeta y José Pirrone, se evidencia que el resultado de dicha experticia arrojó que la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., no tiene los elementos técnicos para ser llamadas “CallBack”, y su actividad no generaba intentos de llamada con el fin de obtener una llamada de retorno con tono de invitación a discar, con lo cual, su actividad no correspondería a la actividad expresamente descrita en el artículo 1° de la providencia Nº 002, publicada en la Gaceta Oficial Nº 35.183 de fecha 31.03.1993. Aunado a lo anterior, se desprende del informe emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), donde expresa que la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., no posee habilitación administrativa alguna para la prestación de servicio de telecomunicaciones en Venezuela, ni cursa solicitud de ningún tipo por parte de la referida sociedad mercantil. En conclusión, del análisis de las pruebas aportadas y evacuadas durante el proceso, colige esta Juzgadora que la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., no posee los elementos administrativos ni técnicos necesarios para prestar o desarrollar la actividad conocida como CallBack, y como consecuencia de ello, la referida sociedad mercantil no ha incumplido con el uso de las líneas telefónicas y por ende no ha violado el citado contrato según lo alegado por TELCEL, por lo tanto, en el caso bajo análisis no cabe dudas que el alegato formulado por la parte demandada es improcedente. ASÍ SE DECIDE. **Del Incumplimiento en el pago.- En este punto, corresponde a esta Superioridad verificar si la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., ha incumplido ó no con el pago de la obligación contraída con TELCEL. Ahora bien, pasa a analizar esta Sentenciadora las facturas de cobro emitidas por la compañía TELCEL de la siguiente manera: Factura Nº 9765968 0748733 1735621 2726714 37210059 4718370 Emisión 13.11.2003 13.12.2003 13.01.2004 13.02.2004 13.03.2004 13.04.2004 Vencimiento 04.12.2003 04.01.2004 04.02.2004 04.03.2004 04.04.2004 04.05.2004 Saldo (Bs.) 6.582.586,80 55.148.485,44 147.159.330,72 87.700.933,68 76.413.973,68 76.301.939,88 Prorroga Cláusula 6° (+15 días) 19.12.2003 19.01.2004 19.02.2004 19.03.2004 19.04.2004 19.05.2004 Fecha de Pago 22.12.2003 20.01.2004 03.02.2004 03.02.2004 02.03.2004 03.02.2004 Monto (Bs.) 6.582.586,80 32.450.000,00 6.385.200,00 15.650.000,00 14.760.000,00 6.385.200,00 Antes de entrar en el análisis del cuadro supra plasmado, es necesario mencionar que de conformidad con lo establecido en la Cláusula Sexta del contrato, la cual estipula que: “TELCEL podrá suspender el servicio a que se refiere este contrato, si el Abonado no ha efectuado el pago correspondiente dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de vencimiento indicada en la factura…” se concluye que a la fecha de vencimiento de cada factura, se le adicionarán quince (15) días de prórroga tal y como lo establece la referida Cláusula Sexta. Como primer punto, tenemos que en la factura signada con el Nº 9765968, emitida el 13.11.2003, con de vencimiento de fecha 04.12.2003, consta a los autos Recibo de Caja Nº 56572 del día 22.12.2003, por un monto de Seis Millones Quinientos Ochenta y Dos mil Quinientos ochenta y seis Bolívares con ochenta Céntimos (Bs. 6.582.586,80), con lo cual se da por satisfecho el pago de la deuda correspondiente a la factura Nº 9765968. ASÍ SE DECIDE. En segundo lugar, tenemos la factura Nº 0748733 de fecha 13.12.2003, y con vencimiento 04.01.2004 por un monto de Cincuenta y Cinco Millones Ciento Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Ochenta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 55.148.485,44). En cuanto a dicha factura, se constata: (i) Aparece reflejado el saldo deudor del mes anterior, el cual es por el monto de Seis Millones Quinientos Ochenta y Dos mil Quinientos ochenta y seis Bolívares con ochenta Céntimos (Bs. 6.582.586,80), el cual fue cancelado en fecha 22.12.2003, con lo cual el monto a pagar es la cantidad de Cuarenta y Ocho Millones Quinientos Sesenta y Cinco Mil Ochocientos Noventa y Ocho Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 48.565.898,64). (ii) Con respecto a dicha factura se realizarón los siguientes pagos: según consta en Recibo de Caja Nº 57567 del 20.01.2004 la cantidad de Treinta y Dos Millones Cuatrocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 32.450.000,00), posteriormente en fecha 03.02.2004, según consta en recibos de Caja Nros. 58307 y 58308, respectivamente, fueron canceladas las cantidades de Quince Millones Seiscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 15.650.000,00), y Seis Millones Trescientos Ochenta y Cinco Mil Doscientos Bolívares (Bs. 6.385.200,00), para un total cancelado de Cincuenta y Cuatro Millones Cuatrocientos Ochenta y Cinco Mil Doscientos Bolívares (Bs. 54.485.200,00), monto que sobrepasa lo adeudado, quedando un remanente a favor de la actora por la cantidad de Cinco Millones Novecientos Diecinueve Mil Trescientos Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 5.919.301,36). ASÍ SE DECIDE. En tercer lugar, se encuentra la factura signada con el Nº 1735621 de fecha 13.01.2004 y con fecha de vencimiento del 04.02.2004 por un monto de Ciento Cuarenta y Siete Millones Ciento Cincuenta y Nueve Mil Trescientos Treinta Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 147.159.330,72). En atención a dicha factura, evidencia esta Alzada que: (i) Se refleja el monto erróneo correspondiente a la factura del mes anterior (Bs. 55.148.485,44), que como se dejó asentado anteriormente, correspondía el monto de Cuarenta y Ocho Millones Quinientos Sesenta y Cinco Mil Ochocientos Noventa y Ocho Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 48.565.898,64), el cual ya fue cancelado por la deudora, quedando a su favor un monto de Cinco Millones Novecientos Diecinueve Mil Trescientos Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 5.919.301,36). (ii) En virtud del cálculo erróneo realizado por TELCEL en la emisión de la factura Nº 0748733, y siendo que dicho error igualmente se vio reflejado en la factura 1735621, conllevando a un una indeterminación del monto a pagar por parte de la compañía FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. (iii) En el pago de la factura Nº 1735621, nos encontramos a favor de FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., un monto de Cinco Millones Novecientos Diecinueve Mil Trescientos Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 5.919.301,36), un pago reflejado en el Recibo de Caja Nº 58748 por un monto de Seis Millones Trescientos Ochenta y Cinco Mil Doscientos Bolívares (Bs. 6.385.200,00) y por último un pago reflejado en el comprobante de egresos recibido por TELCEL el 02.03.2004, por un monto de Catorce Millones Setecientos Sesenta Mil Bolívares (Bs. 14.760.000,00), para un total de Veintisiete Millones Sesenta y Cuatro Mil Quinientos Un Bolívar con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 27.064.501,36), pagados y aceptados por la compañía TELCEL. ASÍ SE DECIDE. En cuarto lugar, nos encontramos con las facturas Nros. (i) 2726714 emitida por TELCEL en fecha 13.02.2004, por la cantidad de Ochenta y Siete Millones Setecientos Mil Novecientos Treinta y Tres Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 87.700.933,68). (ii) 37210059 emitida por TELCEL en fecha 13.03.2004, por la cantidad de Setenta y Seis Millones Cuatrocientos Trece Mil Novecientos Setenta y Tres Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.413.973,68). (iii) 4718370 emitida por TELCEL en fecha 13.04.2004, por la cantidad de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,88). De las facturas anteriormente mencionadas, se desprende de las actas que conforman la presente causa, que quedó evidenciado que el servicio prestado por la Sociedad Mercantil TELCEL, C.A., fue suspendido antes del período comprendido entre el 14.02.2004 y el 13.03.2004, período éste en el que no se reflejaron cargos por minutos de uso en la factura, según se desprende del Informe Técnico de Experticia, realizado por los expertos VERÓNICA AKIT NG AU, ALEJANDRO LANDAETA y JOSÉ PIRRONE, motivo por el cual no le son oponibles su pago a la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, del análisis realizado a las facturas Nº 9765968; Nº 0748733 y Nº 1735621, observa esta Sentenciadora que la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., realizó los pagos correspondiente, las dos primeras de manera extemporánea, los cuales fueron recibidos y aceptados por TELCEL sin imponer sanción alguna por dichos pagos en su momento. Referente a la factura Nº 1735621, observa esta Alzada que se realizaron abonos a favor de TELCEL, y que dicha factura posee errores en cuanto al monto reflejado en ella, en virtud que le fueron anexadas los montos de los meses anteriores ya cancelados por la compañía FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., lo cual recae en una indeterminación del monto real a cancelar, respecto a esta factura. En conclusión, si bien los pagos se hicieron de forma extemporánea, los mismos fueron recibidos por Telcel, C.A., por lo cual se purga la deuda, en virtud que FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., pagó bien, extinguiendo en su momento el pasivo, por lo cual no da lugar a incumplimiento contractual. ASÍ SE DECIDE. d.- De los daños y perjuicios.- Reclama la parte actora, el pago a título de daños y perjuicios, en vista que –a decir de la actora- por culpa de TELCEL, la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., dejó de percibir ganancias por Ocho Mil Millones Doscientos Sesenta y Un Millones Trescientos Setenta y Tres Mil Novecientos Ochenta y Seis Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 8.261.373.986,48). 1.- Del lucro cesante. * Precisiones conceptuales. Establece el artículo 1.273 del Código Civil, lo siguiente: Artículo 1.273: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepcional establecidas (…)”.- En este mismo orden de ideas, el autor patrio Eloy Maduro Luyano, en su obra “Curso de Obligaciones, Derecho Civil II, Tomo I, define al lucro cesante como: “…el no aumento del patrimonio del acreedor por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiere ingresado en su patrimonio de no haber incurrido el incumplimiento”. Puntualiza el mismo autor, que el tipo de daño conocido como “lucro cesante” es un caso también de daño futuro indemnizable. Siendo la perdida de una ganancia futura pero que era segura para la víctima. Y agrega, que para la indemnización del lucro cesante se tienen que dar dos condiciones concurrentes, las cuales son: (i) Cuando el daño futuro es una prolongación o consecuencia necesaria de un daño actual. (ii) Cuando existan los medios para apreciar de antemano la extensión y cuantía del daño futuro. De lo anteriormente citado, considera este Tribunal, que la concepción misma de lucro cesante establecida en el Código Civil, en el artículo 1.273 estipula que los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor por la utilidad de que se le haya privado, y el cual no puede extenderse a otras, pero que para ello se requiere una expectativa legítima y natural respecto del aporte o ingreso que dejo de percibir, ósea los aportes probatorios necesarios, no necesariamente evidentes, pero que tampoco pueden estar fundamentadas en especulaciones, en la mera posibilidad de obtener un lucro. ** De las actas procesales. Como se expresó anteriormente, para la procedencia del lucro cesante, es necesario que concurran dos (2) supuestos, los cuales son: (i) Cuando el daño futuro es una prolongación o consecuencia necesaria de un daño actual; y (ii) Cuando existan los medios para apreciar de antemano la extensión y cuantía del daño futuro. En este orden de ideas, pasa esta Juzgadora de a analizar los dos (2) supuestos y verificar la procedencia o no de la pretensión de la parte actora. A.- Cuando el daño futuro es una prolongación o consecuencia necesaria de un daño actual. En este punto tenemos el siguiente escenario procesal. (i) La suscripción de un contrato de servicios, por parte de las sociedades mercantiles FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., y TELCEL C.A., donde la segunda se obligaba a brindar servicios de telecomunicaciones, cuyo uso consistiría única y exclusivamente en hacer llamadas dirigidas a teléfonos fijos, teléfonos celulares, larga distancia internacional y larga distancia nacional. (ii) La suspensión del servicio por parte de TELCEL, C.A., a FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., por cuanto sostiene telcel que FDL hacia un uso indebido de las líneas telefónicas y se encontraba insoluto en sus obligaciones de pago, causándole un daño a FDL ya que su actividad comercial dependía del uso de dichas líneas telefónicas (daño actual). Ahora bien, en primer lugar, ha quedado asentado que la compañía FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., no desarrolla –tal como sostiene TELCEL- la actividad que se conoce como callblack; en segundo lugar tenemos que telcel ha aceptado todos y cada uno de los pagos erogados por la compañía FDL quedando estos satisfechos; y por último, la suspensión realizada por parte de la demandada a la actora, que se traduce en la paralización de la actividad comercial que desempeñaba. En conclusión, al haber suspendido el servicio de telecomunicaciones que venía prestando TELCEL a FDL, ocasionó el cese de las actividades comerciales de FDL, trayendo como consecuencia el no poder cumplir las obligaciones contraídas con sus clientes -la cual dependía del uso de las líneas telefónicas instaladas por telcel-, deviniendo esto en una paralización de sus ganancias (daño futuro). B.- Cuando existan los medios para apreciar de antemano la extensión y cuantía del daño futuro. Con respecto a este presupuesto, considera esta Superioridad, que la interrupción del servicio por parte de la demandada, le ocasiona a la parte actora la imposibilidad de cumplir con el servicio que prestaba a la empresa COLATEL, INC., igualmente le limita la prestación con cualquier otra institución mercantil ó persona jurídica, con la cual pudiera tener algún tipo de relación comercial, con respecto de la actividad que desarrollaba la compañía FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., es decir, la suspensión por parte de TELCEL, C.A., impidió las posibles ganancias que recibiría la actora, con respecto a COLATEL, INC., y con cualquier otra persona natural ó jurídica con la cual pudiera prestar sus servicios, ya que ha quedado demostrado en los autos, que la circunstancia generada de las posibles ganancias a futuro que pudo haber recibido la compañía FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., lo limita precisamente la suspensión del servicio que realizaba la empresa TELCEL. Por tanto, de autos se evidencia que la empresa actora se encontraba plenamente operativa en el desempeño de sus funciones, como empresa especializada en vender un espacio en un canal IP (Protocolo de Internet) cuantificado según números de minutos transmitidos, al momento de la suspensión del servicio por parte de TELCEL, por lo que resulta procedente el reclamo realizado por la parte accionante, con fundamento a lo previsto en el artículo 1.273 del Código Civil. De lo anterior, considera esta Juzgadora de Alzada que la cantidad a cancelar por concepto de Daños y Perjuicios –Lucro Cesante- por parte de la Sociedad Mercantil TELCEL, C.A., a la empresa FDL es el monto de Seis Millones de Bolívares (Bs. 6.000.000,00) (anteriormente Seis Mil Millones de Bolívares -6.000.000.000,00-). ASÍ SE DECIDE. e.- De la indexación judicial. Solicita la parte actora que la parte demandada sea condenada a la indexación judicial, de las cantidades de dinero reclamadas. Como consecuencia de ello, la corrección monetaria comprende el reajuste del valor real de la moneda por efecto del retardo procesal y así evitar un mayor perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso. Sobre el particular, resulta fundamental citar el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia de fecha 28 de abril de 2009, caso: recurso de revisión: de Giancarlo Virtoli Billi, en cuya oportunidad estableció lo siguiente: “…La Sala cree necesario un estudio de la apreciación que se acogió en el fallo objeto de la solicitud, según la que la indexación “comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios”, lo que motivó que declarara sin lugar la petición de indexación de la solicitante. La Sala aprecia que está autorizada a la evaluación de tal afirmación, en tanto que ella impide la aplicación de la actualización monetaria. Además, dicha afirmación contradice el criterio que se expresó en el caso Teodoro de Jesús Colasante Segovia en el sentido de que “el poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda…”. Y se agrega que, la indexación deberá ser acordada sólo en lo que respecta al monto del capital demandado y no sobre los intereses reclamados, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta el día en que quedó firme el fallo proferido por la alzada en la causa principal (Vid. sentencia de la Sala de Casación Civil n.° RC.000435 de 25 de octubre de 2010, caso: Juan Carlos Balaguera Villamizar contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.), debiendo excluirse para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, tomándose como base para ello el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitido por el Banco Central de Venezuela. (Véase. Sala Constitucional Nº 120348, 12 de Junio de 2.013) Del anterior precedente jurisprudencial, al caso sub examine se evidencia que los fenómenos inflacionarios ocurridos durante el transcurso del tiempo en un proceso y que impliquen una sentencia condenatoria, influyen es en un ajuste de la moneda y no una indemnización, siendo que hay existencia de un equilibrio económico que se encuentra desquebrajado ante la minusvaloración del valor real de la moneda por un retardo procesal relucido. En consecuencia, esta Superioridad acorde con la jurisprudencia supra descrita, acuerda la presente indexación judicial sobre la cantidad de Seis Millones de Bolívares (Bs. 6.000.000,00), a partir de la fecha de admisión de la demanda (26.05.2005), hasta el momento en que se acuerde la ejecución definitiva del presente fallo, en función a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas emitido por el Banco Central de Venezuela; cálculo éste que se hará mediante una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, excluyéndose para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, los cuales los expertos deberán tomar en cuenta. Y ASÍ SE DECIDE.- f.- De la reconvención o mutua petición. Solicita la demandada-reconviniente la resolución del Contrato incluyendo las Condiciones de Servicio de Telefonía Fija Modalidad Postpago y las Condiciones Particulares del Servicio de CPA. Además del pago de los Daños y Perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato, específicamente por el pago del servicio de telefonía fija prestado, el cual asciende a la cantidad de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares Con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs.76.301.939,88), por el servicio de telefonía prestado correspondiente a las facturas Nros. 9765968, 0748733, 1735621, 2726714, 37210059 y 4718370, la cantidad de Veinte Millones Seiscientos Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 20.600.000,00), la cual en su totalidad asciende a la cantidad de Noventa y Seis Millones Novecientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 96.901.939,88). Por otra parte, la accionante-reconvenida negó, rechazó y contradijo lo afirmado por la demandada-reconvenida en los puntos referenciales ut supra transcritos. *Precisiones conceptuales. A los fines de decidir se impone hacer algunas precisiones conceptuales sobre la reconvención. La reconvención, mutua petición o contrademanda, dice el profesor Arístides Rengel Romberg (vid. Código de Procedimiento Civil, t. III, p. 145), puede definírsele “como la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia”. Se destaca de esta definición, tres notas básicas de la reconvención: (i) que es una pretensión independiente; (ii) que puede estar fundada en el mismo o diferente título del actor; y (iii) que debe de ser resuelta en el mismo proceso en la que se interpuso. La Sala Político Administrativa (cfr. PIERRE TAPIA, Oscar: Jurisprudencia CSJ, Año 1992, N° 11, p. 222), ha señalado que: “La reconvención, según definición de Voet, es la petición por medio del cual el reo reclama, a su vez, alguna cosa al actor, fundándose en la misma o en distinta causa que él (.....) La reconvención, independiente de la defensa o reforzándola por medio de un ataque que sirva para hacerla más eficaz, es una demanda nueva, el ejercicio de una nueva acción y constituye una segunda causa, que aunque deducida en el mismo juicio que la primera, tiene vida y autonomía propias, y pudo haber sido intentada en juicio separado, o como sostiene el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra : ‘La reconvención antes que un medio de defensa, es una contraofensiva explícita del demandado’; es decir, la reconvención viene a ser una nueva demanda interpuesta, en el curso de un juicio, por el demandado contra el demandante, con el objeto de obtener el reconocimiento de un derecho –o el resarcimiento de unos daños y perjuicios- que atenuará o excluirá la acción principal”. **Del Incumplimiento en el uso de las líneas telefónicas.- Tal y como ha quedado desmostrado anteriormente, del examen realizado a las pruebas aportadas y evacuadas durante el proceso, colige esta Sentenciadora que la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., no cuenta con los elementos administrativos ni técnicos para prestar o desarrollar la actividad conocida como “CallBack”, y como consecuencia de ello, la parte actora-reconvenida no ha incumplido con el uso de las líneas telefónicas, no habiendo violado el citado contrato según lo alegado por TELCEL. ASÍ SE DECLARA. ***Del Incumplimiento en el pago de las facturas.- De las facturas signadas con los nros, 2726714, 37210059 y 4718370, se desprende de las actas que conforman la presente causa, que el servicio prestado por la Sociedad Mercantil TELCEL, C.A., fue suspendido antes del periodo comprendido entre el 14.02.2004 y el 13.03.2004, periodo este en el que no se reflejaron cargos por minutos de uso en la factura, según se desprende del Informe Técnico de Experticia, realizado por los expertos Verónica Akit Ng Au, Alejandro Landaeta y José Pirrone, motivo por el cual no le son oponibles su pago a la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. ASÍ SE DECIDE. De las facturas Nº 9765968; Nº 0748733 y Nº 1735621, observa esta Alzada que la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., realizó los pagos correspondiente de las dos primeras de manera extemporánea, los cuales fueron recibidos y aceptados por TELCEL sin imponer sanción alguna por dichos pagos en su momento y respecto a la factura Nº 1735621, se observan abonos a favor de TELCEL, y que dicha factura posee errores en cuanto al monto reflejado en ella, en virtud que le fueron anexadas los montos de los meses anteriores ya cancelados por la compañía FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., lo cual recae en una indeterminación del monto real a cancelar. En conclusión –se repite- si bien los pagos se hicieron de forma extemporánea, los mismos fueron debidamente recibidos por Telcel, C.A., por lo cual se purga la deuda, en virtud que FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., pagó bien, extinguiendo en su momento el pasivo, por lo cual no da lugar a incumplimiento contractual. ASÍ SE DECIDE. ****Del pago de instalación de las líneas telefónicas.- Reclama la parte demandada-reconviniente la cantidad de Veinte Millones Seiscientos Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 20.600.000,00), por concepto de costos en la instalación de las líneas telefónicas requeridas por parte de FDL Ingeniería y Construcciones, C.A. Ahora bien, se desprenden de las actas que conforman la presente causa que en la comunicación emitida por Telcel, C.A., en fecha 25.06.2003 y suscrita por la ciudadana Valentina Ríos, Ejecutiva de Ventas y aceptada el 27.06.2003 por el ciudadano Franklin Fermín en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., se estableció lo siguiente: a) Que si FDL hacía uso del servicio de telefonía correspondiente a las líneas instaladas por un periodo mayor de un (1) año, no estaría obligada a cancelar a TELCEL los costos en que se incurriese en la instalación de las líneas telefónicas requeridas por FDL, y; b) Que en caso que la empresa contratante diera un uso distinto al que fue pactado a las sesenta (60) líneas telefónicas (CPA) (DDS) instaladas y activadas por nuestra representada, TELCEL tendría derecho a cargar de manera automática a la cuenta telefónica de FDL el costo de la instalación y activación. De lo anteriormente expresado, concluye esta Juzgadora que en la presente causa la compañía Telcel, C.A., suspendió el servicio que prestaba a FDL antes del transcurso de un (1) año, y que la parte actora no incumplió con el uso de las líneas telefónicas solicitadas a Telcel, C.A., y tal como se desprende del acuerdo aceptado por las partes que “este monto será cobrado íntegramente por Telcel al momento de la terminación del contrato, sin embargo dicho monto será exonerado en su totalidad cuando FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., utilice el servicio por un período mayor a doce (12) meses”, es decir, si FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., no incumple con el uso de la líneas instaladas y conserva el servicio por un lapso mayor a doce (12) meses el monto correspondiente a la instalación no sería cobrado por parte de Telcel. En conclusión, del material probatorio y de las actas analizadas por esta Juzgadora, no se constató que la compañía FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., estuviera incursa en alguna causal que diera lugar al cobro de la cantidad correspondiente a la instalación de las líneas telefónicas, es decir, no es un hecho imputable a la actora reconvenida que telcel haya errado en la calificación del uso de las referidas líneas por parte de FDL, trayendo como , motivo por el cual considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho es declarar la improcedencia de la pretensión de cobro del costo de instalación de las líneas telefónicas por parte de telcel. ASÍ SE DECIDE. Por cuanto la parte demandada-reconviniente, no demostró el incumplimiento por parte de la demandante-reconvenida, se hace inoficioso analizar los demás alegatos esgrimidos en el escrito de reconvención, motivo por el cual considera esta Juzgadora que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la Reconvención interpuesta por la sociedad mercantil TELCEL, C.A. ASÍ SE DECIDE. V.- DISPOSITIVA En mérito de los razonamientos de hecho y derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 26.11.2014 (f.237, p2), por la abogada INGRID GARCÍA PACHECO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil TELEFÓNICA VENEZOLANA, C.A., (antes TELCEL, C.A.) y CON LUGAR la apelación interpuesta el 19.02.2015 (f. 247, p2), por el abogado JUAN ARDILA VISCONTI, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, Sociedad Mercantil FDL INGENIERÍA y CONSTRUCCIONES, C.A., contra la sentencia de fecha 07.05.2014 (f. 183 al 231, p2), proferida por el Juzgado Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas E Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la RECONVENCIÓN que por Resolución de Contrato y Daños y Perjuicios incoara la Sociedad Mercantil TELEFÓNICA VENEZOLANA, C.A., (antes TELCEL, C.A.), contra FDL INGENIERÍA y CONSTRUCCIONES, C.A. TERCERO: CON LUGAR la demanda que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS, incoara la Sociedad Mercantil FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., contra la Sociedad Mercantil TELCEL, C.A., -ahora Telefónica Venezolana, C.A.- por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, esta Superioridad, declara resuelto el contrato de autos y se ordena a la parte demandada la Sociedad Mercantil TELEFÓNICA VENEZOLANA, C.A., (antes TELCEL, C.A.), cancelar a la parte accionante compañía FDL Ingeniería y Construcciones, C.A., de la cantidad de Seis Millones de Bolívares (6.000.000,00), por concepto de Daños y Perjuicios (Lucro Cesante). CUARTO: Se ordena la INDEXACIÓN sobre la cantidad de Seis Millones de Bolívares (6.000.000,00), a partir de la fecha de admisión de la demanda (26.05.2005), hasta el momento en que se acuerde la ejecución definitiva del presente fallo, en función a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas emitido por el Banco Central de Venezuela; cálculo éste que se hará mediante una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, excluyéndose para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, los cuales los expertos deberán tomar en cuenta. QUINTO: Se modifica la sentencia apelada. SEXTO: Se le impone las costas del recurso a la parte demandada, por haber resultado perdidosa en todas sus partes conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 281 eiusdem. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE en su oportunidad. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, el primer (01) día del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. LA JUEZ, Dra. INDIRA PARIS BRUNI LA SECRETARIA, Abg. MARIELA ARZOLA PADILLA En la misma fecha se dictó y publicó el anterior fallo, siendo las tres de la tarde. LA SECRETARIA Abg. MARIELA ARZOLA PADILLA Exp. Nº AP71-R-2015-000209 Resol. Contrato/Def. Materia: Civil IPB/MAP/eduardo