TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL
MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION
JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA

YLIANA ANGÉLICA MEJIAS GARAY, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.418.528; APODERADOS JUDICIALES: Zoraida Zerpa Urbina y Edwin Herrera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 30.142 y 222.176, respectivamente.

PARTE DEMANDADA

Sociedad mercantil DIARIO GRAFIVOZ C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 09 de octubre de 2003, bajo el Nro. 31, Tomo 141-A-2003; APODERADOS JUDICIALES: Javier Yñiguez Armas y Ernesto Ferro Urbina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado del abogado bajo los Nros. 39.163 y 59.510, respectivamente.

MOTIVO
NULIDAD DE ASAMBLEA
(CUADERNO DE MEDIDAS)
I

Con motivo de la decisión dictada el 26 de febrero de 2015 por el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la Medida Cautelar Innominada de suspensión de efectos de las decisiones tomadas en Asamblea Extraordinaria celebrada el 24 de septiembre de 2014, registrada en fecha 10 de octubre de 2014 bajo el Nro. 27, Tomo 207-A en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda en el Juicio de Nulidad de Asamblea que incoara la ciudadana Yliana Angélica Mejías Garay en contra de la sociedad mercantil Diario Grafivoz, C.A., ejerció recurso de apelación el 02 de marzo de 2015 la apoderada judicial de parte actora-accionante.

Oído en un solo efecto el referido recurso el 05 de marzo de 2015, se remitieron los autos a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual los asignó a esta Alzada para su conocimiento y decisión, abocándose a tales efectos el ciudadano Juez Titular de este Despacho Judicial el 11 de mayo de 2015, fijando el décimo (10º) día de despacho siguiente a dicha data para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

En el acto de informes verificado el 25 de mayo de 2015, compareció el apoderado judicial de la parte recurrente y comparecieron los apoderados judiciales de la parte recurrida y consignaron sus escritos respectivos.

Vencido el lapso previsto para las observaciones a los informes, los apoderados judiciales de la parte recurrida y el apoderado judicial de la parte recurrente hicieron uso de ese derecho, por lo que el 05 de junio de 2015 se dijo “Vistos”, entrando la causa en estado de sentencia.

II
MOTIVA

Vista la apelación interpuesta el 02 de marzo de 2015 por la apoderada judicial de la parte actora-recurrente, contra la decisión dictada el 26 de febrero de 2015 por el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Superioridad se adentra al análisis de la misma y al subsecuente pronunciamiento.

En el juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA sigue la ciudadana YLIANA ANGÉLICA MEJÍAS GARAY en contra de la empresa GRAFIVOZ C.A., el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario de Medidas de esta Jurisdicción, negó el decreto de medida innominada solicitada en el libelo por la parte actora.

Por sentencia del 22 de octubre de 2013 (Folios 78 al 83), el A-quo al negar la medida cautelar innominada solicitada, señaló lo siguiente:
(…) Es indudable que el solicitante de la medida innominada tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte interesada de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición de la medida innominada, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo.
En este orden de ideas el Tribunal observa, que en el caso concreto no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva innominada solicitada, pues si bien podría considerarse de la lectura de los anexos del libelo de la demanda la eventual existencia de una presunción grave del derecho que se reclama, no existe presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, ni la existencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Entonces al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en los artículos 585 y Parágrafo primero del 588 del Código de Procedimiento Civil, esta Instancia niega la solicitud de la medida innominada ya señalada, y así se decide.-
III
DISPOSITIVA
De conformidad con los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que confiere la Ley, Niega la medida Cautelar Innominada de suspensión de efectos de las decisiones tomadas en la Asamblea Extraordinaria celebrada en fecha 24 de Septiembre de 2014 registrada en fecha 10 de octubre de 2014 bajo el Nro. 27, Tomo 207-A en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda en el Juicio de Nulidad de Asamblea incoara la ciudadana Yliana Angélica Mejias Garay en contra de la Sociedad Mercantil Diario Grafivoz, C.A. en la persona de su Directora Ciudadana Elena Beatriz Ramírez Blanco, identificados al inicio del fallo (…)

Negada la medida cautelar solicitada, la apoderada judicial de parte actora, recurrió la mencionada decisión, cuya apelación fue oída en un solo efecto.

En el acto de informes verificado el 25 de mayo de 2015 ante esta Alzada, la representación judicial de la parte recurrente consignó su escrito manifestando lo siguiente:

• Que conoce este Tribunal en Alzada la apelación interpuesta contra la sentencia interlocutoria proferida por el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta misma competencia territorial, en fecha 26 de febrero de 2015, la cual Negó la Medida Cautelar Innominada, solicitada por esta representación, en el juicio que por Nulidad de Asamblea se ha intentado contra la sociedad mercantil DIARIO GRAFIVOZ C.A., que cursa en el expediente Nº AP31-M-2015-000002, y cuyo Cuaderno de Medidas es el Nº AN3CX-2015-000001, ambos de la nomenclatura interna del Circuito Judicial Civil de los Tribunales de Municipio Ordinarios y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;
• Que en fecha 08 de enero de 2015, en representación de la ciudadana YLIANA ANGÉLICA MEJIAS GARAY, interpuso demanda de Nulidad de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 24 de septiembre de 2014, por haberse contravenido en ella el artículo 277 del Código de Comercio al deliberarse sobre un objeto no expresado en las Convocatorias Publicadas en El Diario Vea los días 30 de agosto y 14 de septiembre del año 2014, para llevar a cabo su celebración;
• Que igualmente, en la mencionada pretensión, solicitó que de conformidad con lo preceptuado en los artículos 585 y 588 en su Parágrafo Primero de la norma adjetiva civil, Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 24 de septiembre de 2014, para lo cual procedieron a fundamentar su solicitud cautelar de acuerdo a los requisitos necesarios para su procedencia, a saber: fumus boni iuris, periculum in mora y periulum in damni;
• Que el Tribunal por auto dictado en fecha 20 de enero de 2015, a los fines de la tramitación de la solicitud de la medida innominada ordenó la apertura de un Cuaderno de Medidas al que se le asigno el Nº AN3C-X-2015-000001;
• Que en fecha 06 de febrero de 2015, procedió a ratificar la solicitud de decreto de medida cautelar innominada;
• Que en fecha 12 de febrero de 2015, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de oposición a la medida;
• Que en fecha 19 de febrero de 2015, mediante escrito solicitó que se desestimare la oposición presentada por la parte demandada, ratificando la solicitud cautelar;
• Que el Tribunal en fecha 26 de febrero de 2015, profirió decisión interlocutoria en el Cuaderno de Medidas en la cual negó la medida cautelar innominada solicitada;
• Que en fecha 02 de marzo, interpuso recurso de apelación contra de la mencionada decisión interlocutoria;
• Que con especial atención a los motivos previamente esgrimidos es que solicita respetuosamente a este Tribunal Superior, se sirva revocar la sentencia dictada por Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas, y en su defecto proceda a decretar Medida Cautelar Innominada.

En el acto de informes verificado el 25 de mayo de 2015 ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada consignó su escrito manifestando lo siguiente:
• Que correctamente la recurrida sentencia determinó que no estaban llenos los extremos de Ley para la procedencia de la medida pues la medida cautelar innominada cuya negativa es el objeto de esta apelación, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el fumus boni iuris y periculum in mora;
• Que la idoneidad de la “Medida Cautelar Innominada” es la de evitar excesos y no ser utilizada como instrumento para lograr resultados que ya están garantizados en formas especificas y preestablecidas;
• Que conforme a las normas y a la jurisprudencia se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimiento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de regtardo), fummus bonis iuris(presunción de existencia del derecho) y en el caso de las medidas innominadas, se agrega un tercer requisito especial y concreto el periculum in damni;
• Que finalmente, es importante destacar que, en el presente caso, la parte actora no promovió ningún medio de prueba tendiente a demostrar ninguno de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil;
• Que era evidente la falta de argumentos para que el Juez de la causa pudiese decretar la medida, ya que la actora no aporto a los autos ni un solo medio de prueba, ni trato de fundamentar o probar la existencia de uno solo de los requisitos para la procedencia de este tipo de medida, y ello obedece a que no existe prueba alguna de sus argumentos;
• Que no es cierto el argumento de la actora en su libelo, conforme al cual la nueva Junta Directiva puede tomar decisiones lesivas a sus derechos, a su patrimonio;
• Que el mismo Código de Comercio, los estatutos sociales y sus derechos inherentes como accionista le dan los medios necesarios para supervisar los negocios de la compañía. A tal efecto, normas como los artículos 291 y 284, concede la potestad legal a los accionistas para supervisar a la compañía;
• Que por todos los razonamiento antes expuestos, solicita de este Tribunal declare Sin Lugar la apelación y confirme la Sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 26/02/2015.

Junto con el escrito de informes, la representación judicial de la parte demandada-recurrida consignó copia certificada del expediente principal Nº AP31-M-2015-000002 nomenclatura del Tribunal de la causa (Folios 128 al 386).

En el escrito de observaciones consignado el 25 de mayo de 2015 ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada manifestando lo siguiente:

• Que con respecto al nuevo alegado de la actora en sus informes, en cuanto a las facultades que otorga la cláusula octava a la Directora de la compañía, es decir, avalar préstamo bancario y avalar toda clase de documentos cambiarios, debemos aclarar el muy enrevesado argumento, pues desde la constitución de la compañía las ha tenido, de manera individual, pues antes de la renuncia de la actora, las facultades de administrar la compañía eran conjunta o separadamente;
• Que hoy pretende la actora con este estéril argumento corregir su deficiente fundamentación en el libero de la demanda con respecto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar;
• Que presentada la renuncia de la actora a su cargo en la Junta Directiva, responsablemente, ELENA BEATRIZ RAMIREZ BLANCO debía convocar a una asamblea donde se estableciera una nueva junta, no solo desde el punto de vista administrativo de la sociedad, sino a los efectos de la garantía de terceros respecto a la representación de la sociedad;
• Que a tal fin transcriben la cláusula octava de la Asamblea General extraordinaria de Accionista, celebrada en fecha 24 de septiembre de 2014, objeto de la presente acción: “…OCTAVA: La administración de la compañía está a cargo de una Directora que designará la asamblea de accionistas cada diez (10) años, aunque permanecerá en su cargo mientras no sea expresamente sustituida. Al ser nombrada depositará cinco (5) acciones en la caja a los efectos del artículo 244 del Código de Comercio. La Directora tiene las más amplias facultades de administración y de disposición; realizará todas las gestiones necesarias para la buena marcha de los negocios; cumplirá y hará cumplir los estatutos, sus acuerdos y los de las asambleas; resolverá, ordenará y dirigirá todos los negocios; presentará a las asambleas ordinarias un informe detallado de su gestión acompañado del balance general, del estado de ganancias y pérdidas y del informe del comisario…” ;
• Que si por un momento compara usted, ciudadano Juez ambas cláusulas podrá sin lugar a dudas determinar su identidad, y que solo sufre un cambio originado como consecuencia de la decisión de la asamblea, es decir, su Junta Directiva. ¿Cómo pueden invocar que las facultades de avalar toda clase de documentos cambiarios y avalar préstamos bancarios, son nuevas, si siempre las ha tenido, bien de una manera tacita o expresa, menos aun tratar de alegarlo como una manera de cumplir los requisitos de procedencia de una medida cautelar;
• Que ELENA BEATRIZ RAMIREZ BLANCO, es Directora y accionista del Diario Grafivoz C.A., desde su constitución, y ante la renuncia de Yliana Angélica Mejías Garay, con todos los hechos que rodean tal renuncia, denunciados en el escrito de contestación a la demanda y en informes ante este Superior, consideró que lo correcto era asumir su responsabilidad de manera directa y sin incorporar terceros extraños a la compañía, pues ello si podía considerarse como un acto de mala fe;
• Que Por todos los razonamientos antes expuestos, solicita de este Tribunal nuevamente declare Sin Lugar la apelación.

En el escrito de observaciones consignado el 25 de mayo de 2015 ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora-recurrente manifestó lo siguiente:
• Que visto el escrito presentado por los representantes de la parte demandada, en fecha 25 de mayo de 2015, señalaron al tribunal: PRIMERO: Que los solicitantes si acompañaron medios de pruebas suficiente. SEGUNDO: Que las defensas o alegatos de la parte demandada son impertinentes;
• Que solicita respetuosamente a este Tribunal se sirva revocar la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en su defecto proceda a Decretar Medida Cautelar Innominada.

Esta Alzada Observa:

El decreto de las medidas cautelares en general debe basarse en ciertas condiciones que tienen que concurrir copulativamente, ellos son, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y en el caso de la innominadas la existencia del temor fundado de que se pueda causar un daño de difícil reparación (periculum in damni).

Las medidas cautelares se encuentran establecidas en nuestra legislación para asegurar la eficacia del proceso y evitar que el fallo definitivo que dirima la controversia pueda resultar ilusorio.

En ese sentido, una de las características fundamentales de las medidas cautelares en general, es su instrumentalidad, significando que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal.

Nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Civil por Sentencia No. RC.00442 del 30 de junio de 2005 (Exp. N° AA20-C-2004-000966), estableció lo siguiente:

“(…) Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

(…Omissis…)

En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.(…)”

Asimismo, para la procedencia de las medidas innominadas, además de las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se requiere del periculum in damni, es decir, el peligro o temor fundado de que se le pueda causar a la parte, en este caso a la actora, una lesión grave o de difícil reparación, como lo contempla el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia por Sentencia No. APEL.00912 (Expediente Nº 04-248) de fecha 19 de agosto de 2004, instituyó sobre las medidas innominadas lo siguiente:
“(...) De la aplicación sistemática de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas innominadas a saber: 1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –periculum damni-; 2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris- y; 3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar, siendo necesario que ellos concurran, toda vez que, de no cumplirse con alguno de ellos, no podrá decretarse la cautelar innominada.(...)”

Asimismo, la mencionada Sala en Sentencia No. RC.000551 (Expediente Nº 10-207) de fecha 23 de noviembre de 2010, estableció:
“(...) La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris.

3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.

Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así se declara. (…)”

De modo que, para la procedencia de la medida cautelar deben estar llenos, de manera concurrente, los siguientes extremos:
1. Que exista presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo;
2. Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama; y
3. Que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En este sentido, el autor Rafael Ortiz Ortiz, nos dice que el periculum in mora constituye:

“(…) la probabilidad de que el contenido del dispositivo de la sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales (...)”
Rafael Ortiz Ortiz, “Introducción al Estudio de las Medidas Cautelares Innominadas”, Tomo I, pág. 43.

A su vez, la doctrina ha definido el fumus boni iuris como “la apariencia del buen derecho”, es decir, que es la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida, la cual deberá presentar por cualquier forma y de manera sumaria un medio de prueba que constituya presunción grave de la anterior circunstancia y del derecho que se reclama.

Respecto del periculum in damni, la doctrina ha mantenido que el mismo debería contener la probabilidad formal, inminente y garantizada de los hechos que el accionante alega, ya que al no decretarse la medida cautelar solicitada se le genera un daño irreparable al bien.

Ahora bien, el A-quo fundamentó su negativa a la solicitud, en el hecho de que la parte accionante se limitó a solicitar la medida sin demostrar que se encuentren dados los extremos necesarios para la declaratoria de la cautelar solicitada, lo cual obligó forzosamente al Juzgado de la Causa a negar la medida peticionada.

De la revisión de la copia certificada del libelo de demanda (Folios 2 al 7), se desprende que la parte actora solicitó medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 (parágrafo primero) del Código de Procedimiento Civil, sobre los derechos de la modificación de la Cláusula “Octava” de los Estatutos del Diario Grafivoz C.A., en el cual la actora es accionista del cincuenta por ciento(50%) del capital de la empresa.

En relación con la exigencia del primer requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (“Fumus boni iuris”), se observa que la parte recurrente produjo ante esta Alzada instrumentales, que rielan a los Folios 08 al 58, sin embargo, no se observa de las mismas elementos suficientes que puedan generar la presunción de buen derecho, que pueda conllevar a la viabilidad de la pretensión solicitada, por lo que no existe convencimiento en el jurisdicente en lo inherente a este primer extremo.

En lo atinente al segundo requisito (“periculum in mora”), referido a la presunción de que la ejecución quede ilusoria, se observa que para que pueda verificarse el mismo, como presupuesto de la medida cautelar, deben existir circunstancias de hecho que hagan presumir que el caso está verdaderamente enmarcado en un temible daño inherente a la no satisfacción del derecho, por lo que, para que proceda el decreto de la medida, no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el demandante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho.

En cuanto a las medidas preventivas, ha sentado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de enero de 2008, Exp. Nº 06-457, Caso: MAVESA, S.A. y PRODUCTORA EL DORADO, C.A Vs. DANIMEX, C.A., VIKING INTERNATIONAL COMPANY, C.A., que ratifica la del 24 de octubre de 2007, bajo el Nº 2006-001046, lo siguiente:

“…La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado de la Sala, negrillas del texto).
En el sub-judice el juez de alzada aduce, que con relación al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o presunción grave del derecho reclamado, que el demandante argumenta, que el bien está expuesto al deterioro o destrucción por el uso culposo o doloso que de él hagan los vendedores, pero, para configurar el peligro en la demora judicial, que conduzca a este deterioro o destrucción de la cosa, el demandante debía producir una prueba, preconstituida para acreditar tales extremos y no lo hizo; tal como lo exige el artículo 585 eiusdem.

De allí que la Alzada, luego de analizar la situación que le fue planteada y con base a lo expuesto, concluyó que no estaban cumplidos los extremos para decretar la medida.

Con base a lo anotado, estima la Sala que el Juez Superior interpretó correctamente la norma contenida en el artículo 585 del Código Civil Adjetivo; en consecuencia, no se configura en la recurrida la infracción denunciada. Así se establece…”. (Resaltado y subrayado de este tribunal).”

De la precitada jurisprudencia, se desprende que el solicitante de la medida tiene la carga procesal y debe probar el aludido Periculum in Mora, con el fin de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es realmente necesario, pudiendo así determinar la certeza del gravamen o el perjuicio que justifique la necesidad de la cautela y así el juzgador resolver con fundamento a lo existente en autos.

Ahora bien. La parte actora consignó documentación (folios 08 al 57), que la legitima como accionista de la sociedad mercantil Grafivoz C.A. Sin embargo, ese instrumento, per se, no es suficiente para que produzca en el jurisdicente convencimiento sobre la verosimilitud del gravamen que se le podría causar a la actora en caso de no serle acordada la medida preventiva por él peticionada. Por lo tanto, no se deriva el segundo requisito de causalidad (periculum in mora) exigido legalmente, ya que la actora no acreditó la presunción de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que se limitó a demostrar simplemente el carácter de accionista.

Tampoco se evidencia de los referidos instrumentos que exista temor fundado que se le pueda causar un daño de difícil reparación a la parte peticionante de la medida y que constituye el eje central de la cautelar solicitada, pues no trajo a los autos ningún elemento que así lo indique, toda vez que las copias certificadas remitidas (folios 3 al 60), y a las producidas posteriormente(folios 128 al 263), no acreditan el fundado temor de que al demandante se le pueda causar un daño de difícil reparación.

De manera que, debe concluir esta Alzada en la improcedencia de la medida de suspensión de efectos de las decisiones tomadas en Asamblea Extraordinaria celebrada el 24 de septiembre de 2014 del Diario Grafivoz, C.A., solicitada por la actora, conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 (Parágrafo Primero) del Código de Procedimiento Civil.

Es por ello, que resulta forzoso confirmar la resolución recurrida, con una motivación distinta y que no altera el dispositivo de la decisión dictada el 26 de febrero de 2015 por el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la medida innominada solicitada por la actora.

En consecuencia, debe declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, imponiéndosele costas respecto al recurso, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

III
DE LA DECISION

Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia:
PRIMERO: Se CONFIRMA, con base en una motivación distinta, la decisión dictada el 26 de febrero de 2015 por el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó el decreto de medida innominada de suspensión de efectos de las decisiones tomadas en Asamblea Extraordinaria celebrada el 24 de septiembre de 2014, solicitada por la parte actora, en el juicio que por Nulidad de Asamblea sigue la ciudadana Yliana Angélica Mejías Garay contra sociedad mercantil GRAFIVOZ C.A, identificada ab initio;
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora-recurrente, imponiéndosele en costas del recurso, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese y Publíquese la presente decisión.

Dada, y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República Bolivariana de Venezuela, a los trece (13) días del mes de julio de dos mil quince (2015).- Años 205° y 156°.-
EL JUEZ

Dr. ALEXIS CABRERA ESPINOZA
LA SECRETARIA

ABG. ANA MORENO V.
En esta misma fecha, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.), se publicó y registró la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. ANA MORENO V.
EXP. N° 10984
(AP71-R-2015-0000312)
AJCE/AMV/eg