Exp. Nº AP71-R-2013-000068. Interlocutoria/Civil Ejecución de Hipoteca (Oposición a la demanda)/Recurso. Sin lugar Apelación/Confirma/”F”. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS “Vistos”, con sus antecedentes.- I.-IDENTIFICACION DE LAS PARTES.- PARTE DEMANDANTE: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30, cuya última modificación estatuaria quedo inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 05 de junio de 2001, bajo el Nº 49, Tomo 38-A-Cto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: FERNANDO RUISÁNCHEZ GARCÍA, MAGALY COROMOTO MEDINA PEREZ, ZAIDUBYS MORALES LLOVERA, JAIME GÓMES LÓPEZ, JUDITH DEL CARMEN HERNÁNDEZ, CONNIE MARGARITA SANTIAGO BECERRA, DORLYNG LIZ CAMEJO MARTÍNEZ, ANGÉLICA MARÍA RODRÍGUEZ, MARÍA FRANCISCA VARGAS PURICA, MILBIA COROMOTO MORENO MARTÍNEZ, JAIME JESÚS GÓMEZ LÓPEZ, JESÚS ALFREDO MATOS PÉREZ, JOSÉ GABRIEL DÍAZ ALVIAREZ y CARLOS MARÍA GONZÁLEZ MARTÍNEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.494, 89.005, 57.598, 106.975, 117.720, 33.306, 71.947, 77.344, 82.005, 89.336, 106.975, 114.410, 119.914 y 141.920, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil Inversiones PUNTA ESCARCEO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 06 de noviembre de 1992, bajo el número 37, Tomo 57-A-Pro, en su carácter de obligada principal y, los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ BANCHS RODRIGUEZ y XIOMARA TERESA SIERRAALTA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números V-999.072 y V-3.187.004, respectivamente, en su carácter de Fiadores. APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: EDITH LÓPEZ GIL, MANUEL ROJAS PÉREZ y ARGENIS AZUAJE, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 28.498, 98.956 y 114.437, respectivamente, quienes representan a la ciudadana XIOMARA TERESA SIERRAALTA, los abogados MORRIS JOSÉ SIERRAALTA, MORRIS SIERRALTA PERAZA y FRANCISCO JOSÉ BRANCHS SIERRAALTA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 13.856, 100.364 y 112.069, respectivamente, quienes representan a la sociedad mercantil INVERSIONES PUNTA ESCARCEO, C.A. MOTIVO: OPOSICION A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA. II.-ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.- Suben las presentes actuaciones en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de noviembre de 2012, por la abogada DORLYNG CAMEJO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la decisión del 15 de noviembre de 2012, dictada por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METRPOLITANA DE CARACAS, que admitió la oposición formulada tanto por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones PUNTA ESCARCEO, C.A., así como de la representación de los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ BANCHS RODRIGUEZ y XIOMARA TERESA SIERRAALTA; declaró abierto a pruebas el presente procedimiento de ejecución de hipoteca y que su sustanciación continuaría por los trámites del procedimiento ordinario de conformidad con la parte in fine del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa en segunda instancia a este tribunal, que por auto del 1º de febrero de 2013, la dio por recibida, asignándole el Nº de causa AP71-R-2013-000068, nomenclatura U.R.D.D., y por cuanto se constató que no se acompañaron copias certificadas de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, así como del auto que oyó dicho recurso; siendo dichos instrumentos indispensables para decidir lo sometido al conocimiento de esta alzada, se requirió al a-quo, remitir a la brevedad posible copias certificadas de los referidos instrumentos. El 6 de mayo de 2013, se recibió oficio Nº 2013-282, procedente del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de los recaudos solicitados por este tribunal, el 1º de febrero de 2013; asimismo se fijaron los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para su sustanciación en segunda instancia. Mediante escrito del 7 de junio de 2013, por la representación judicial de la parte demandante, presentó informes en los siguientes términos: “…Mi representado el Banco Industrial de Venezuela, C.A., interpuso demanda por el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, contra la sociedad mercantil INVERSIONES PUNTA ESCARCEO, C.A., en su carácter de deudora principal de todas y cada una de las obligaciones contraídas con mi mandante, para que pague o en su defecto sea condenada por el Tribunal a pagar las siguientes cantidades de dinero: Primero: La cantidad de Cinco Millones Veinticuatro Doscientos Ochenta y Dos Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos, (Bs. 5.024.282,38), por concepto de capital vencido y no pagado. Segundo: La cantidad de Un Millón Setecientos Ochenta y Tres Mil Novecientos Cincuenta y Cinco Mil con Veinte Céntimos, (Bs. 1.783.955,20), por concepto de intereses sobre el préstamo, calculados a la tasa de 19,70% anual. Tercero: Los intereses de mora que suman la cantidad Ciento Setenta y Cinco Mil Ochocientos Cuarenta y Nueve con Ochenta y Ocho Céntimos, (Bs. 175.849,88). Cuarto: Los intereses diferidos que suman la cantidad de Novecientos Setenta Mil ochocientos dieciséis Bolívares con Cuarenta Céntimos, (Bs. 970.816,40). Quinto: Si hubiese oposición a la ejecución, pido al Tribunal ordene realizar al monto del numeral primero de este petitorio, la corrección monetaria de acuerdo a los índices de precios al consumidor para el área metropolitana de caracas emanados del Banco Central de Venezuela calculada desde la fecha en que se produjo la mora, hasta que se haga efectivo el pago de la obligación. (…). Ahora bien, consta de documento de crédito debidamente protocolizado ante el Registro (…), el cual hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de que la empresa demandada, así como sus representantes y la empresa garante hipotecario le adeudan al Banco Industrial de Venezuela, C.A., las cantidades de dinero Supra mencionadas, más los intereses convencionales y moratorios que se sigan venciendo, hasta le fecha definitiva de pago, pues, quedó probado, que la obligación devengaría intereses y que la tasa de interés aplicable al préstamo estaba sometida al régimen variable. Ciudadano Juez, es de hacer notar a este juzgador que los contratos suscritos entres las partes deben cumplirse tal cual fueron pactados, encontrándose la obligación a plazo vencido y por lo tanto exigible, agregado al hecho de que la representación judicial de la demandada no trajo a juicio una prueba contundente que afianzara su oposición, pero si baso su escrito en la posición deudora emitida por el Departamento de Cobranzas, documento este emitido conforme en el artículo 37, ordinal primero por la Ley del Banco Industrial de Venezuela., el cual establece: (…). Asimismo, la demandada en su escrito de oposición a la demanda interpuesto, alega que existe una incongruencia entre el monto dado en préstamo y el monto por concepto de capital vencido, ciudadano Juez, dicha diferencia no es más que el hecho de que mi representado el Banco Industrial de Venezuela, C.A., le concedió a la demandada un préstamo por la cantidad de Cinco Millones Veintiséis Mil Trescientos Ochenta y Ocho Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos, (Bs. 5.026.388,35), liquidándole la cantidad de Cinco Millones Veinticuatro Mil Doscientos Ochenta y Dos Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos, (Bs. 5.024.282,38), entendiéndose que este monto es el demandado en el escrito libelar por concepto de capital; pretendiendo el demandado en su escrito de oposición confundir al juzgador sobren un hecho que se encuentra claramente indicado tanto en el libelo de demanda como en la posición deudora que se acompaño y fundamento nuestra pretensión, agregado al hecho de que la demandada nunca cumplió con las obligaciones adquiridas en el contrato de préstamo suscrito por mi representada. Ciudadano Juez, quedó plenamente establecido en el documento de crédito opuesto a la demandada en el escrito libelar y suscrito por esta, el cual fundamenta la representación de mi representado, “que la tasa de interés aplicable en el préstamo otorgado quedaría sometido al régimen de interés variable”…(Negrilla nuestra), si bien es cierto que al momento de suscribir el documento de crédito la tasa de interés bancaria poseía un monto establecido, está podía ser modificada bien sea por decisión de las autoridades competentes o bien por qué se estableciera un régimen de tasas libres u otros similares, tal cual quedo convenido en el documento de crédito tantas veces relatado. Ciudadano Juez, en la sentencia de fecha 15/11/2012, en la cual admite la oposición de la representación de la parte demandada, por cumplir la misma con los requisitos de admisibilidad contemplados en el ley, y por encontrarse ajustada a los supuestos previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; mas no significando esto que la pretensión de mi representado se encuentre fuera de los parámetros exigidos para hacer efectivo el Cobro Judicial de los montos adeudados por la demandada, los cuales quedaron plenamente determinados en el decreto intimatorio de fecha 10/02/2006, hecho este, que no puede ser subjetivamente desconocido por la sociedad mercantil INVERSIONES PUNTA ESCARCEO, C.A. Ciudadano Juez la interposición de la demanda persigue un único fin; el cual no es otro que reconocimiento de la verdad y siendo el procedimiento de ejecución de hipoteca un proceso especial y monitorio, es deber de este juzgador analizar los elementos que conforman el expediente de la causa, observándose en la presente demanda que existe en principio; un documento público reconocido por la demandada, el cual contiene compromisos tanto para la prestataria como para el banco, compromisos que fueron plenamente cumplidos por mi representada, no siendo así cumplidos por la sociedad mercantil INVERSIONES PUNTA ESCARCEO, C.A., resultando para esta la perdida de todos los beneficios pactados en el mencionado documento de crédito. Por su parte, los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, regulan la fuerza obligatoria de los contratos, señalando que, entre las partes, los mismos tienen la misma eficacia que la Ley; así mismo, establecen el principio de la buena fe en material contractual, de lo que resulta que los mismos obligan no solamente a lo expresado en ellos, sino también a todas las consecuencias que se deriven de los mismos. En lo que atañe a la procedencia de la indexación del capital adeudado, debe señalarse que como las obligaciones que se reclaman en esta demanda tienen naturaleza dineraria, en principio nominalista que consagra el artículo 1737 del Código Civil, el cual establece lo siguiente: (…). Sin embargo, la doctrina de nuestra Sala de Casación Civil, ha explicado que este principio nominalista solo rige desde el nacimiento de la obligación hasta el momento en que ésta es exigible; pero cuando el deudor incurre en mora, la devaluación monetaria cae sobre sus exclusivos hombros. Esta consecuencia se logra realizando una interpretación a contrario del artículo transcrito así: (…). Ciudadano Juez, el litis consorcio puede definirse como la situación jurídica en que se hallan diversas personas vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en un proceso, voluntario o forzosamente, como actores o como demandados o como actores de un lado y como demandado del otro. Ahora bien, a los fines de evitar reposiciones innecesarias e inoficiosas, dejamos por sentado que con nuestra pretensión no perseguimos más que el pago por parte de la demandada INVERSIONES PUNTA ESCARCEO, C.A., representada por el ciudadano FRANCISCO JOSE BANCH, quien actúa en el presente juicio como Presidente de la demanda la sociedad mercantil INVERSIONES PUNTA ESCARCEO, C.A., en su propio nombre en su carácter de Director de la Garante Hipotecaria la empresa Constructora Gal, C.A., quienes en su oposición, tácitamente reconocen su obligación de pagar al Banco Industrial de Venezuela, C.A., fundamentándose dicha oposición, en hechos irrelevantes que no pueden alejarnos de la verdad, verdad que viene dada por: 1) Documento de Crédito suscrito por las partes, 2) Posición Deudora emitida por el Banco Industrial de Venezuela, C.A., 3) Tácito reconocimiento de la deuda. III Por fuerzas de las razones expuestas y demostradas como se encuentran los fundamentos de la demanda intentada por mi representado BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES PUNTA ESCARCEO, C.A., pido respetuosamente a este Tribunal sea declarado con lugar del presente recurso de apelación en todas y cada una de sus partes, con las respectivas condenatoria en costas a la parte demandada, asimismo solicito se reponga la causa al estado en que se declare sin lugar la oposición formulada por la parte demandada la sociedad mercantil Inversiones Punta Escarceo, C.A., así como la representación judicial de los ciudadanos Francisco José Banchs Rodríguez y Xiomara Teresa Sierralta, y por ende quede firme el decreto intimatorio, y se proceda a la ejecución de las Garantías otorgadas al Banco Industrial de Venezuela, C.A. Por auto dictado el 22 de abril de 2014, este tribunal, por cuanto constató que no se compulsaron los escritos de oposición presentados el 29 de octubre y 1º de noviembre de 2012, por la representación judicial de la parte demandada; así como la del 5 de noviembre de 2012, por el ciudadano Francisco José Rodríguez, y siendo dichas actuaciones indispensables para resolver la presente incidencia, se requirió al a-quo, remitir dichos escritos a este tribunal; advirtiéndole a las partes que la presente incidencia se suspendió en etapa de sentencia fuera del lapso. El 8 de diciembre de 2014, se dio por recibido el oficio Nº 2014-844, proveniente del a-quo, en el cual remite a este tribunal, copias certificadas de los recaudos solicitados por este tribunal el 22 de abril de 2014; asimismo se reanudó la causa en el mismo estado en que se encontraba al momento de la suspensión. Llegada la oportunidad para emitir el fallo respectivo este tribunal considera previamente: III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.- Se inicio el juicio de ejecución de hipoteca, mediante libelo de demanda presentado por el abogado WILLIAM PASTOR GARRIDO TOVAR, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES PUNTA ESCARCEO, C.A., y los ciudadanos FRANCISO JOSÉ BANCHS RODRÍGUEZ y XIOMARA TERESA SIERRALTA DE BANCHS, en su condición de fiadores solidarios y principales pagadores, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde afirmó que consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Sucre, bajo el Nº 2, Tomo 5, Protocolo Primero, folios 5 al 17, en fecha 29 de enero de 2002 y en fecha 31 de enero del 2002, ante la Oficina Subalterna de Registro de Municipio Simón Rodríguez del estado Miranda, bajo el Nº 7, folios 27 al 40, Protocolo 1º, Tomo 3º, el cual anexo marcado “B”, y el otro marcado “C”, que su representado dio un préstamo con recursos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), por un monto de cinco mil veintiséis millones trescientos ochenta y ocho mil trescientos cincuenta bolívares (Bs.5.026.388.350,oo), a la empresa Inversiones Punta Escarceo, C.A., empresa mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 6 de noviembre de 1992, bajo el Nº 37, Tomo 57-A-Pro, representada por su Presidente ciudadano Francisco Banchs Rodríguez; que dicho préstamo fue destinado para el desarrollo de una Granja para la cría de camarones marinos, a ser ejecutada en tres etapas, las cuales quedaron suficientemente especificadas en el documento de préstamo así como la forma en que se invertiría el monto del crédito; que como interés del préstamo que pagaría la prestataria a su representado la tasa activa referencial de 19.70% anual, advirtiendo que era 5 puntos porcentuales (5%) adicionales sobre la tasa que cobra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) al Banco Industrial de Venezuela C.A., y que en caso de mora los intereses serían pagados a la tasa de interés vigente que cobra Banco Industrial de Venezuela C.A., en sus operaciones comerciales activas todo de conformidad con el convenio de línea de crédito para el financiamiento de granjas acuícolas suscrita entre su representado y Bandes; que igualmente se estableció que la tasa de interés aplicable al préstamo podría sufrir variaciones; que la prestataria Inversiones Punta Escarceo, C.A., se obligó a devolver el préstamo otorgado dentro del plazo fijo de seis (6) años incluido un período de gracia de cinco (5) trimestres con diferimiento de intereses, plazo que fue contado a partir de la fecha del primer desembolso de los recursos de Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a su representado; que luego del período de gracia, la prestataria pagaría diecinueve (19) cuotas trimestrales y consecutivas que incluían intereses diferidos, capital e intereses ordinarios y se estableció como monto de referencia de cada cuota la cantidad de Bs. 478.514.947,93; que se dispuso que la falta de pago de una o mas cuotas en dinero de curso legal por parte de la prestataria, daría derecho a su poderdante a considerar la obligación como de plazo vencida perdiendo en consecuencia la prestataria, el beneficio del resto del plazo que quedase por transcurrir; que la cláusula quinta del documento de préstamo se expusieron las condiciones en las cuales se liquidaría el crédito y su forma de invertirlo; que en la cláusula novena se estableció las causales por las cuales se podría dar el vencimiento anticipado de las obligaciones por el crédito otorgado entre ellas. Asimismo, señaló que la prestataria y deudora no ha pagado hasta la presente fecha, ninguna de las cuotas de amortización señaladas en el cuerpo de la presente demanda, lo que da en consecuencia que la obligación queda como de plazo vencida y hasta el 14 de octubre de 2005, el monto de lo por ella adeudaba a su representada Banco Industrial de Venezuela, C.A., era la suma de siete mil novecientos cincuenta y cuatro millones novecientos tres mil ochocientos sesenta y dos bolívares con sesenta y seis céntimos (7.954.903.862,76), según estado de cuenta que acompañó marcado “D”; que la prestataria por intermedio de su representante Francisco José Banchs Rodríguez dio como garantías por el préstamo otorgado dos (2) inmuebles el primero a nombrarse de su propiedad y el segundo propiedad de la sociedad mercantil Constructora Gal, C.A., la cual esta inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de mayo de 1979, bajo el Nº 28, Tomo 55-A-Sgdo, de la cual es igualmente su representante; que el ciudadano Francisco José Banchs Rodríguez se constituyó conjuntamente con su cónyuge Xiomara Teresa Sierralta De Banchs, en fiadores solidarios y principales pagadores en forma ilimitada para responder a su poderdante por todas y cada una de las obligaciones que asumió la prestataria. solicitó que por estar llenos los extremos de Ley contenidos en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, procedieron a demandar como en efecto demandaron en nombre de su poderdante Banco Industrial de Venezuela, C.A., a la empresa Inversiones Punta Escarceo, C.A., y en forma personal en su condición de fiadores solidarios y principales pagadores a los ciudadanos Francisco José Banchs Rodríguez y Xiomara Teresa Sierralta de Banchs, mediante procedimiento de ejecución de hipoteca para que pague al Banco Industrial de Venezuela, C.A., o en su defecto a ello sean condenados por este tribunal, a pagarle la suma de siete mil novecientos cincuenta y cuatro millones novecientos tres mil ochocientos sesenta y dos bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 7.954.903.862,76), discriminada dicha suma de la siguiente forma; la cantidad de cinco mil veinticuatro millones doscientos ochenta y dos mil trescientos ochenta y un bolívares con seis céntimo (Bs.5.024.282.381,06), por concepto de capital vencido y no pagado; la cantidad de un mil setecientos ochenta y tres millones novecientos cincuenta y cinco mil ciento noventa y siete bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 1.783.955.197,44) por concepto de intereses sobre el préstamo, calculados a la tasa del 19,70% anual; los intereses de mora que suman la cantidad de ciento setenta y cinco millones ochocientos cuarenta y nueve mil ochocientos ochenta y tres bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 175.849.883,34); los intereses diferidos que suman la cantidad de novecientos setenta millones ochocientos dieciséis mil cuatrocientos bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 970.816.400,93). Que si hubiese oposición a la ejecución, el tribunal ordenara realizar al monto del numeral primero de este petitorio, la corrección monetaria de acuerdo a los índices de precios al consumidor para el área metropolitana de Caracas emanado del Banco Central de Venezuela calculada desde la fecha en que se produjo la mora, hasta que se haga efectivo el pago de la obligación, las costas y costos procesales, incluidos los honorarios de abogado; que de conformidad con lo previsto en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, solicita el decreto de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles hipotecados, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan suficientemente en el instrumento contentivo y la garantía, los cuales dieron íntegramente por reproducidos; que por cuanto del documento de préstamo se evidencia que los inmuebles dados en garantía no cubren ni remotamente el monto del préstamo, se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los codemandados ciudadanos Francisco José Banchs Rodríguez y Xiomara Teresa Sierralta de Banchs, así como sobre bienes propiedad de la codemandada Inversiones Punta Escarceo, C.A., ya que esta según el documento de préstamo se comprometió a constituir hipoteca mobiliaria sobre la maquinaria y equipos que instalaría en el proyecto de granja acuícola, lo cual no hizo, lo que hace presumir indudablemente que los mismos podrían desaparecer. Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la demanda al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por auto del 10 de febrero de 2006, la admitió y ordenó la intimación de la parte demandada, conforme las reglas del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Efectuados los trámites de intimación, el 29 de octubre de 2008, comparecieron los ciudadanos Morris José Sierraalta y Francisco José Banchs Sierralta, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inversiones Punta Escarceo, C.A., parte intimada, consignaron escrito donde se opusieron a la ejecución de la hipoteca, de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. En dicho escrito la parte intimada, alegó que la parte actora en su libelo de demanda, otorgó préstamo de dinero con recursos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes) por un monto de cinco mil veintiséis millones trescientos ochenta y ocho mil trescientos cincuenta bolívares (Bs. 5.026.388.350,00), que equivalen en la actualidad a cinco millones veintiséis mil trescientos ochenta y ocho bolívares fuertes con treinta y cinco céntimos (Bs.f. 5.026.388,35), a la empresa Inversiones Punta Escarceo, C.A., que sin explicar motivo alguno, la parte accionante, por una parte sostiene que el Banco Industrial dio un préstamo a la empresa Inversiones Punta Escarceo, C.A., por un monto de cinco mil veintiséis millones trescientos ochenta y ocho mil trescientos cincuenta bolívares (Bs. 5.026.388.350,00), indicando que de dicho monto, supuestamente dado en préstamo, dizque la prestataria, hasta la fecha de presentación del libelo de la demanda, no pagó ninguna de las cuotas de amortización; que por otra parte el libelo de la demanda sostiene de manera incongruente, que su intimación la hace, por concepto de capital vencido, en la cantidad de cinco mil veinticuatro millones doscientos ochenta y dos mil trescientos ochenta y un bolívares con seis céntimos (Bs.5.024.282.381,06), es decir por un monto menor de lo prestado; que esto lo señalan para sostener que la parte actora escoge sus montos a intimar, al azar, ya que no explica el libelo de la demanda el por que se intima una suma menor por concepto de capital, del que ella dice dio en préstamo, expresando igualmente, de manera incongruente, que su representada nunca hizo pago alguno; que ante esto pueden afirmar que su representada no hizo pago alguno, porque la suma intimada por concepto de capital; que se puede ver en el petitorio del libelo se reclama un concepto menor por concepto de capital a la suma que se dice supuestamente prestada y por ello pueden afirmar que no es cierto lo que dice la parte actora respecto a su representada, cuando argumentan que ésta no pagó suma alguna; que el monto del préstamo sería igual al monto que se reclama como capital adeudado; que al ser distintos el capital supuestamente dado en préstamo con respecto al supuesto capital vencido, que se reclama y que se dice no pagado, significa ello que, efectivamente, la parte actora reconoce que no es cierto lo afirmado por ella, en cuanto a que su representada no pagó suma alguna; que de la misma manera, en el libelo de la demanda se menciona que se constituyeron dos hipotecas para garantizar el préstamo, una de ellas por parte de quien se señala como deudora, Inversiones Punta Escarceo, C.A., y la otra, por parte de la empresa Constructora Gal, C.A.; que han de advertir respecto a ese punto, que la indicada empresa, propietaria de uno de los bienes inmuebles que se pretende ejecutar a los efectos de la pretensión ejecutiva de la parte actora, debió ser incluida necesariamente en el litisconsorcio pasivo que se verifica en el presente caso; que es inconfundible la existencia de una falta de cualidad de la parte demandada en el presente juicio, excepción que ha de ser resuelta como argumento perentorio de fondo; que la parte actora, tomando como motivo tan infortunada afirmación, se atreve a solicitar en un proceso de ejecución de hipoteca , una medida cautelar preventiva de embargo sobre otros bienes propiedad de los demandados, la cual resulta improcedente en este procedimiento especial de ejecución de hipoteca; que no es ajustado a derecho, el que la parte actora solicite una medida cautelar, que además improcedente en derecho para el presente caso, por dizque no cubrir ni remotamente los bienes supuestamente dados en garantía, el monto supuestamente adeudado, se preguntan ¿Será que la parte actora es dueña de la verdad? Y si lo sabe de manera fundamentada ¿Por qué no trajo a los autos un documento que lo soporte?; niegan, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes la solicitud de ejecución de hipoteca, tanto en los hechos narrados como en el derecho allí invocado; que insisten en las cuestiones de fondo, sobre todo en la relativa a la falta de cualidad respecto de la parte demandada, en el presente caso de la parte ejecutada, debido a que es evidente la existencia de un litis consorcio pasivo necesario en el presente juicio respecto de los propietarios de los bienes objeto de la ejecución y resulta que el asunto se ha planteado omitiendo demandar a una empresa que resulta ser propietaria de uno de los bienes sobre los cuales se ha trabado la ejecución hipotecaria; que sin embargo, sin que esto signifique aceptación de la solicitud de ejecución de hipoteca, procediendo de conformidad a los dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, hacen formal oposición al pago que se intima ya la ejecución de hipoteca, de conformidad con que los dispone el numeral 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto dichos saldos no se corresponden con la verdad; que estando en la oportunidad legal, de conformidad con lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y conforme al numeral 5º de dicho artículo señalan que se oponen a la ejecución de hipoteca intentada en el presente juicio; que en el libelo de demanda, en el capítulo referente a “los hechos”, indica la parte actora, los documentos que anexa marcado con las letras “B” y “C”, donde se hace referencia a un supuesto préstamo del Banco Industrial de Venezuela, C.A., a la empresa Inversiones Punta Escarceo, C.A., que igualmente se hace referencia a las supuestas obligaciones asumidas por la prestataria y a los supuestos y mal calculados intereses sobre el supuesto préstamo; que no obstante ello, luego, cuando se demanda por concepto de intereses sobre préstamo, que se dicen en el libelo calculados a la tasa del 19.70% anual, se podrá ver que el monto reclamado e intimado por tal concepto es un monto igual al referido en el instrumento acompañado al libelo de la demanda emanado por la misma parte actora, siendo que en éste, esos intereses no fueron calculados a la mencionada tasa del 19.70% sino que fueron calculados, parte de ellos al 12.68% anual y otra parte al 25% anual, lo cual evidentemente demuestra la disconformidad entre el monto demandado por intereses sobre préstamos con el monto que debió señalarse conforme al documento de préstamo, disconformidad que se comprueba con el anexo marcado “D” y con su comparación con lo que señala el actor en su libelo de demanda por este mismo concepto en el petitorio segundo; que el fundamento sobre el cual, la parte actora indica que los intereses sobre el préstamo que demanda dizque fueron calculados al 19,70% anual, siendo ello incierto ya que resultaron calculados sobre otros intereses distintos; que conforme a los documentos protocolizados que contienen el contrato de préstamo y las supuestas garantías que se pretende ejecutar, la parte actora dice que la tasa utilizada para reclamar los intereses sobre préstamo fue la de 19.70% anual, y no obstante reclama un monto disconforme con ese porcentaje ya que el resultado que se plantea en la ejecución se dice como si se hubiese calculado ese saldo de intereses sobre préstamo a la tasa del 19,70% anual, pero con un resultado que se reclama, disconforme tal como se evidencia de la prueba escrita y que igualmente acompañan a este escrito de oposición; que al hacer referencia al monto de lo adeudado como de plazo vencido, por parte de Inversiones Punta Escarceo, C.A., señala, que para el 14 de octubre de 2005, todo el monto de lo supuestamente líquido y exigible, dizque adeudado al Banco Industrial de Venezuela, es la cantidad de siete mil novecientos cincuenta y cuatro millones novecientos tres mil ochocientos sesenta y dos bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs.7.954.903.862,76), suma esta que comprende todos los conceptos demandados en el petitorio del libelo de demanda, y cuyo cálculo se obtuvo de un estado de cuenta consistente en un instrumento que se acompaño al libelo de demanda emanado por la parte actora; que al analizar el documento acompañado al libelo de la demanda emanado de la parte actora y que hacen valer a los efectos de esta oposición, únicamente para evidenciar la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución se puede observar que cuentan con los intereses allí calculados como intereses sobre préstamo, desde el día 22-02-2004 hasta el día 15-10-2005, (exclusive) fueron calculados conforme a dos tasas diferentes, parte de ellos los fueron al 12,68% anual, y la parte restante al 25% anual; que dichos intereses fueron calculados en el documento que se anexó por el Banco Industrial de Venezuela a la tasa que se dice en el libelo de la demanda fueron calculados, esto es al 19,70% anual, ellos les da como resultado asombrosamente una suma igual entre las reclamadas en el petitorio y las calculadas en el anexo “D” cual es de un mil setecientos ochenta y tres millones novecientos cincuenta y cinco mil ciento noventa y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs.1.783.955.197,44); que basta observar y comparar el petitorio segundo del libelo de la demanda, con el instrumento que marcado “D” se anexó por la parte actora al libelo y que se indica como emanado de tal parte actora, para darse cuenta la incongruencia que existe entre ambos respecto a que por concepto de intereses sobre préstamo resulten montos iguales, calculados a un mismo tiempo, pero a diferentes tasas de interés; que esto les permite afirmar que existe una disconformidad entre lo señalado en el documento constitutivo de la hipoteca y lo reclamado en el libelo de demanda, disconformidad que se demuestra con vista al documento que marcado con la letra “D” fue acompañado por la parte actora a su libelo de demanda y que hacen valer en esta oportunidad; que no es posible como se asegura en el libelo de demanda en su particular segundo, que como resultado, por concepto de intereses sobre el préstamo, calculados éstos a la tasa del 19,70% anual, desde el 22-02-2004 hasta el 14-10-2005, arroje definitivamente la cantidad de un mil setecientos ochenta y tres millones novecientos cincuenta y cinco mil ciento noventa y siete bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs.1.783.955.197,44), y simultáneamente por otra parte, en el documento que se anexó marcado “D” al libelo de la demanda, como soporte de mencionado cálculo, se refleje un resultado igual siendo que en este documento el calculo hecho en el anexo “D”, sobre el mismo monto que se dice prestado, durante el mismo tiempo, pero sobres tasas de interés absolutamente diferentes, de cómo resultado la misma suma de un mil setecientos ochenta y tres millones novecientos cincuenta y cinco mil ciento noventa y siete bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs.1.783.955.197,44), que es la suma, cuya intimación al pago se demanda en el particular segundo del libelo; que como se indicó y para evidenciar la disconformidad denunciada, basta dar lectura a la prueba escrita consistente en el documento que marcado “D” se acompañó por la parte actora al libelo de demanda, y que igualmente acompañamos en copia al presente escrito; que dicho documento cumple con las exigencias de prueba escrita suficiente para fundamentar la disconformidad del saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución respecto de los intereses sobre préstamo, calculados a la tasa del 19,70% anual, reclamados en el particular segundo de la solicitud de ejecución, la cual, no obstante de hacer referencia al documento constitutivo de préstamo y de hipotecas, señala que ellos fueron calculados, como se dijo antes a la tasa del 19,70% anual y de manera incongruente en el documento que se consigna “D”, por la parte actora, y que igualmente consignaron en copia al ser calculados estos mismos intereses sobre préstamo a las tasas del 12.68% anual y 25% anual, incongruentemente, dan el mismo monto; esto por si sólo, evidencia la disconformidad del saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución con respecto a los intereses que sobre el préstamo corresponden por el mismo lapso al 19,70% anual en el petitorio segundo del libelo de ejecución de hipoteca; que como podrá observarse, el acreedor hace valer un documento suficiente prueba escrita que evidencia la disconformidad del saldo entre los intereses sobre el préstamo reclamado en el libelo de la demanda y los que se dicen calculados en el documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se intima que a todas luces evidencia la incongruencia de los reclamados intereses sobre préstamo, calculados a la tasa del 19,70% anual; jamás pueden concluir, como resultado, esos intereses sobre préstamo que se intiman, como erróneamente lo señala la solicitud de ejecución en el particular segundo, la suma de (Bs.1.783.955.197,44) por concepto de intereses de préstamo, y que en el anexo “D” da ese mismo resultado de intereses sobre préstamo, pero calculados al 12,68% anual para los primeros ciento ochenta (180) días y los últimos cuatrocientos veinte (420) días calculados al 25%, todo ello por el mismo lapso de tiempo de 600 días; que no es posible que el mismo resultado de (Bs.1.783.955.197,44), sea el producto de calcular interese sobre préstamo sobre la misma suma que se dice prestada, por el mismo tiempo, pero a diferentes tasas de interés; que de allí que sea procedente la oposición formulada al pago que se intima por la indiscutible disconformidad con el saldo que se reclama en el petitorio segundo por concepto de interés sobre préstamo exclusivamente a la tasa del 19,70% anual; que un simple cálculo sobre el monto que se dice constituye el préstamo al 19,70% anual, para determinar el monto de ellos sobre la cantidad de cinco mil veinticuatro millones doscientos ochenta y dos mil trescientos ochenta y uno con 06/100 (Bs.5.024.282.381,06) daría como resultado, desde el día 22-02-04 hasta el día 14-10-05, inclusive la cantidad de un millón seiscientos cuarenta y nueve mil seiscientos treinta y nueve bolívares fuertes con treinta y ocho céntimos (Bs.F.1.649.639,38) que equivalen a un mil seiscientos cuarenta y nueve millones seiscientos treinta y nueve mil trescientos ochenta y uno con setenta y seis céntimos (Bs.1.649.639.381,76), pero jamás nos daría como resultado la suma intimada, por el mismo concepto en el petitorio segundo del ya comentado libelo de la demanda; que si calculan el concepto de interés sobre la supuesta cantidad de préstamo a la tasa que señala el particular segundo del libelo de demanda, mediante una simple fórmula de cálculo de intereses diarios a razón de 19.70% anual, por seiscientos (600) días, veremos que nos da como resultado una suma totalmente diferente y menor a la suma que se pretende intimar en el particular segundo mencionado; que es evidente la disconformidad en el saldo que la parte actora intima a titulo de interese ordinarios en el particular segundo del petitorio del libelo de demanda, con el monto que sobre el mismo concepto de interés sobre préstamo se indica en el anexo “D” que acompaño la accionante al libelo; que dicha disconformidad se puede verificar de lo dicho por la parte actora en su libelo y del mismo documento que ella acompañó en original marcado “D” y que han acompañado en copia el cual tiene valor de conformidad con el principio de comunidad de la prueba y a todo evento la copia acompañada como escrito, tiene su valor de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que constituye, como se dijo antes, la prueba escrita que requiere el numeral 5º del artículo 663 eiusdem; que por lo expuesto solicitan que, examinado cuidadosamente el instrumento acompañado por ambas partes, y dado que la presente oposición llena los extremos exigidos por el último artículo mencionado, se declare el procedimiento abierto a pruebas a fin que se continúe con los trámites del procedimiento ordinario, tal como lo establece la parte in fine del artículo 663 ya comentado; que el segundo motivo de oposición por disconformidad en el saldo intimado como intereses diferidos, la parte actora señala en su libelo, que se estableció un periodo de gracia durante el cual se generarían los respectivos intereses contados a partir de la fecha del primer desembolso de los recursos; que dicho período de gracia, dice la parte actora en su libelo, consiste en un lapso de cinco trimestre, siendo que vencido éste, empezaría entonces a computarse el lapso para el cual, supuestamente, la prestataria debería pagar el préstamo, lapso este que sugiere de diecinueve (19) cuotas trimestrales y consecutivas en las que, además de abonarse al capital e intereses ordinarios, se abonaría supuestamente dizque se generaron durante el período de gracia; que los intereses que habrían de generarse durante los primeros cinco trimestres contados a partir del primer desembolso de recursos a decir de la parte actora, deberían de pagarse en forma diferida y de manera equitativa en las 19 cuotas iguales, según las cuales se abonaría al capital; que la parte actora erróneamente en el petitorio cuarto, intimo el pago por concepto de intereses diferidos la cantidad de novecientos setenta millones ochocientos dieciséis mil cuatrocientos bolívares con noventa y tres céntimos (Bsf.970.816,40); que la cantidad intimada fue calculada por este concepto sobre un período de dos años en lugar de haber sido calculada a razón de cinco trimestre, como dicen los documentos constitutivos del préstamo; que la cantidad intimada por este concepto resulta disconforme, no solamente con o que se señaló en el libelo de la demanda y en los documentos que contienen las supuestas obligaciones del deudor hipotecario, sino que además esa disconformidad se evidencia del documento que se anexó al libelo de la demanda por la parte actora, como emanado de ella con la letra “D” y que constituye prueba escrita que evidencia la disconformidad señalada del monto reclamado e intimado en la solicitud de ejecución de hipoteca por concepto de intereses diferidos; que esos intereses diferidos, así reclamados por la parte actora. Fueron supuestamente generados durante un lapso de cinco trimestres, lo que equivale a 15 meses, es decir, un año y tres meses; que dichos intereses intimados para su pago en el particular cuarto del libelo de la demanda, fueron calculados por la parte actora, tal y como aparece en el anexo marcado “D” acompañado al libelo de demanda, desde el día 22-02-02 hasta el día 21-02-04, es decir la parte actora erróneamente calculó los intereses diferidos, no por cinco trimestres, como lo señala en los hechos del libelo y como ella dice se señalan en los documentos supuestamente constitutivos de hipoteca, sino que los calculó por dos años, que equivalen a ocho trimestres; que todo ello se evidencia del anexo ya comentado, acompañado en copia a este escrito y que se permiten resaltar a los efectos del argumento que están presentando como segundo motivo de oposición por disconformidad en el saldo, esta vez, sobre el saldo intimado como intereses diferidos; que jamás deberían dado resultados iguales, lo que evidencia en la intimación una absoluta disconformidad con los documentos constitutivos de la hipoteca en el cálculo de los intereses supuestamente generados durante el período de gracia, el cual dice la actora en su libelo, dizque se calculó por cinco trimestres mientras que en el anexo emanado de la misma parte actora, el resultado de los intereses diferidos que fue utilizado y copiado en el libelo, dicho calculo de los intereses diferidos se realizó por dos años, es decir, por ocho trimestres, de allí la prueba evidente de la disconformidad en el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución con respecto a lo señalado en el documento constitutivo de las hipotecas, comparado mediante escrito consignado por la parte actora e igualmente consignado en copia por la parte que se opone todo ello de conformidad con el numeral 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; que la disconformidad en el saldo, la encuentran en que es de lógica apreciación, que el monto intimado por concepto de intereses diferidos, ha sido el resultado de un calculo a ocho (8) trimestres según el instrumento que se anexo marcado “D” al libelo de la demanda y que le sirvió de soporte; que el cálculo del anexo “D” por concepto de intereses diferidos, fue por ocho trimestres no puede ser nunca igual a lo que en el libelo de ejecución se intimó por el mismo concepto, ya que éste se dice calculado a cinco trimestres, esto es a (3) trimestres menos de lo que fue intimado; que el monto intimado por intereses diferidos que se dicen calculados sobre cinco trimestres y que evidentemente fueron calculados sobre ocho trimestres, da como resultado por este concepto la cantidad intimada de novecientos setenta millones ochocientos diez y seis mil cuatrocientos bolívares con noventa y tres céntimos (Bs.970.816.400,93), si se hubiesen calculado los intereses sobre cinco trimestres de diferimiento, como lo indica el actor en su libelo de debió calcularse la suma por intereses diferidos jamás daría como resultado la cantidad reclamada; que examinado cuidadosamente el instrumento acompañado por ambas partes y dado que la presente oposición llena los extremos exigidos por el último artículo mencionado, se declare el procedimiento abierto a pruebas a fin de que se continue con los trámites del procedimiento ordinario, tal como lo establece la parte in fine del artículo 663 ya comentado; que de la falta de cualidad de la parte demandada por existencia de un litisconsorcio pasivo necesario no demandado, la parte actora demandó la ejecución de hipotecas constiuidas a su favor por las empresas Inversiones Punta Escarceo, C.A., y Constructora Gal, C.A., ambas identificadas en el libelo de la demanda, es el caso que dichas hipotecas, dice el actor, fueron constituidas sobre dos (2) inmuebles, el primero propiedad de Inversiones Punta Escarceo, C.A., y el segundo propiedad de la empresa Constructora Gal, C.A., que de la lectura del libelo se puede observar que la demanda está planteada de conformidad con los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y textualmente se indica, que el procedimiento intentado es el de ejecución de hipoteca; que como podrá observarse, en el petitorio de la demanda de ejecución de hipoteca, aparecen tres personas demandadas, una de ellas jurídica, y las otras dos naturales; que es evidente que según los documentos constitutivos de las hipotecas que supuestamente garantizan el préstamo otorgado, se encuentran con el hecho singular de que existen dos personas naturales que en el presente caso han sido llamadas a juicio como fiadores de las supuestas obligaciones asumidas por Inversiones Punta Escarceo, C.A., que esas personas naturales constituyen a los efectos del presente proceso de ejecución de hipoteca, lo que la doctrina denominada litisconsorcio pasivo voluntario, ya que su comparecencia en el proceso era optativa solicitarla por la parte actora; que es voluntario debido a que, tratándose de un proceso de ejecución de hipoteca, los supuestos fiadores convocados a juicio no constituyen un litisconsorcio necesario ya que era factible instaurar la acción de ejecución de hipoteca únicamente con la citación del deudor y de los propietarios de los inmuebles supuestamente dados en hipoteca; que el error en el presente caso, consiste en el hecho de que habiéndose demandado la ejecución de hipoteca sobre dos inmuebles el primero de ellos ubicado en el sector Punta escarceo, Península de Araya, Municipio Cruz Salmerón Acosta, Estado Sucre y el segundo de ellos ubicado al margen norte de la avenida intercomunal que conduce de la ciudad de El Tigre a San José de Guanipa, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui y perteneciente, como lo acepta la parte actora, a la empresa Constructora Gal, C.A., resulta absolutamente contraria a derecho y violatoria del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, el que no se haya demandado a ésta última empresa, propietaria del último inmueble descrito, que se pretende ejecutar; que en el presente caso, se pretende judicialmente sacar de la esfera patrimonial de Constructora Gal, C.A., un inmueble, sin que ésta tenga conocimiento de semejante acción; que una pretensión así ejercida, es violatoria del derecho a la defensa de la empresa Constructora Gal, C.A., a quien se pretende condenar en ejecución de hipoteca respecto de un inmueble que le pertenece, absolutamente a sus espaldas; que ni aún en la época de la inquisición, se asumían semejantes posturas, en aquellos tiempos se llevaba a juicio a los muertos, pero se les respetaba el más mínimo derecho a la defensa, cuando se convocaba a sus herederos para que la ejercieran; que en el presente caso se convocaba a sus herederos para que la ejercieran; que en el presente caso, ni siquiera ello se observa; que el litisconsorcio, esta contemplado en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil; que el presente caso, sin duda alguna, encuentran que la pretensión ejercida por la parte actora necesita condicionalmente de un litisconsorcio pasivo para poder ser objeto de una decisión judicial; que a pesar de que el presente proceso ha sido tramitado por un procedimiento que tiene como característica fundamental la inmediatez ejecutiva, en cuanto a que se trata de la intimación a un pago supuestamente procedente, han de tener en cuenta siempre la necesaria presencia del orden procesal respectivo, las garantías al debido proceso y el derecho a la defensa, he allí la posibilidad de oposición que prevé nuestra legislación respecto al presente; que para la ejecución judicial de hipoteca, nuestro ordenamiento procesal dispone un procedimiento ejecutivo que a través de la intimación del supuesto deudor se le apercibe de ejecución, pues al ser admitida la pretensión por ejecución de hipoteca ha de suponerse que el juez ha realizado un análisis de la pretensión y sobre todo de carácter ejecutivo que ha de tener el documento que constituye la garantía por aparecer de plazo vencido el crédito y así exigible, y en tal sentido poder intimar al deudor para que pague apercibido desde ya de la eventual ejecución; que ante la supuesta falta de cumplimiento por parte del deudor se pretende la ejecución una garantía hipotecaria sobre algún inmueble o sobre algunos inmuebles que no pertenecen en propiedad al deudor principal; que tales propietarios deben ser igualmente convocados a juicio por que, como se dijo antes, no es posible en nuestro país desposeer a un propietario de un inmueble mediante acción judicial tal como la plantea en este caso, porque sería tanto como violar el derecho a la defensa de esas personas que constituyeron hipoteca; que con fundamento al artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, se establece la necesidad de que la intimación se haga al tercer poseedor para que apercibido de ejecución paguen dentro de los tres días siguientes; que la intervención de los terceros en el juicio de ejecución de hipoteca y concretamente en el presente caso a un propietario del inmueble que se pretende ejecutar nos determina que ante la ausencia de su intimación y en la solicitud de ejecución de hipoteca, hace procedente la excepción perentoria de falta de cualidad opuesta por no haberse traído a juicio a todos los integrantes del litis consorcio pasivo necesario; que no puede considerarse como tercero únicamente aquellos que han adquiridos algún derecho real sobre le inmueble ejecutado con posterioridad al nacimiento de la supuesta garantía, sino que también debe conceptuarse bajo la figura de tercero poseedor a toda persona natural o jurídica que detenta a titulo no precario en el presente caso derecho de propiedad la totalidad o parte del inmueble gravado, con la particular situación que es del perfecto conocimiento y así es admitido por la parte ejecutante; que la empresa Constructora Gal, C.A., haya sido transmitido por el deudor hipotecario ya que ella lo ostenta desde antes de haberse constituido la garantía hipotecaria; que el tercero poseedor, y en este caso Constructora Gal, C.A., tiene el derecho de intervenir en el procedimiento de ejecución de hipoteca, efectuar oposición y constitucionalmente esperar respuesta de sus pretensiones, por lo que su intervención que se omitió en el presente proceso, por falta de señalamiento de la parte ejecutante hace procedente la declaratoria con lugar de la defensa perentoria de falta de cualidad e interés a la que se refiere el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, ya que tal omisión no puede ser subsanada con una simple reposición o mediante su requerimiento o convocatoria en virtud de que a tenor de lo dispuesto en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, la integración solicitada por alguna de las partes de un tercero a título de litis consorcio necesario, una vez que se ha trabado la litis, lo que hace inaplicable tal intervención, a estas alturas del proceso; que por todo lo anterior expuesto piden al tribunal declare la excepción perentoria de falta de cualidad de la parte demandada en este caso por no estar integrado en su totalidad el litis consorcio pasivo necesario cuando se omitió en la solicitud en convocar por vía de intimación a la propietaria de uno de los inmuebles que se pretende ejecutar, es decir, a la empresa Constructora Gal, C.A; que la intimación ha de ser practicada a quien aparece como deudor en el documento de donde se deriva el crédito de supuesto plazo vencido y la constitución de la garantía hipotecaria; que de igual forma, la ley ha guardado el derecho de quien no es deudor, pero si poseedor del bien inmueble sobre el cual se constituyó la hipoteca que supuestamente garantiza el crédito otorgado y supuestamente ya exigible en los términos que plantee aquel que intente ejercer tal pretensión; que un requerido litisconsorcio pasivo necesario en el presente caso, es evidente; que no es posible pretender ejecutar un bien inmueble, sin el necesario y fundamental conocimiento de su propietario; que no es valida una pretensión, si no se ejerce contra quine corresponde ejercerse según lo que establece nuestro derecho sustantivo; que el elemento de la cualidad es necesario para ejercer la pretensión; que para ejercer cualquier pretensión como objeto de acción procesal, hacen falta al menos tres elementos que la hacen válida, pero no necesariamente procedente; que han de referirme pues, a la posibilidad jurídica de ser realizable, a interés jurídico actual y a la cualidad o legitimación de quien ejerce la pretensión y contra quien ejerza la misma; que la empresa Constructora Gal, C.A., a quien se le pretende ejecutar el inmueble de su propiedad, ha debido ser incluida por la parte actora, en el litisconsorcio pasivo necesario, que en el presente caso debió verificarse al haberse planteado la pretensión de ejecución de hipoteca en los términos que se desprenden del libelo de demanda; que esta cuestión referente a la falta de cualidad de la parte demandada, ha de ser decidida en la sentencia de fondo que la presente oposición ha de generar al ser admitida y abierto a pruebas el proceso; que la falta de cualidad constituye un argumento que permite plantear una excepción perentoria y no previa o dilatoria; que por todo lo expuesto solicitan admitir la presente oposición a la ejecución de hipoteca planteada por la parte actora en el presente caso, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 1º de noviembre de 2012, compareció el abogado Manuel Rojas Pérez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Xiomara Teresa Sierraalta, consignó escrito de oposición en los términos siguientes: “…Ciudadano Juez, he tenido la oportunidad de revisar minuciosamente las actas del expediente de la causa, y me he percatado del hecho de que la parte actora pretende, entre otras cosas, la ejecución de una garantía hipotecaria supuestamente constituida sobre un inmueble propiedad de la empresa Constructora Gal, C.A. Sin embargo, y a pesar de esta pretensión, la parte actora no solicitó en su demanda por ejecución de hipoteca, la citación personal del representante legal de dicha empresa Constructora Gal, C.A., y es que esta empresa no fue demandada en el presente caso, mas sí se pretende la ejecución de un inmueble de su propiedad. De igual forma, ese Tribunal, al admitir la solicitud de ejecución, no ordenó la citación de representante alguno de la empresa Constructora Gal, C.A., quien en su carácter de propietaria de un inmueble cuya ejecución se pretende, ha de tener la oportunidad para ejercer su derecho a la defensa en este juicio. Resulta ser que, ciudadano Juez, que como bien lo señaló la representación judicial de la empresa Inversiones Punta Escarceo, C.A., quien en su carácter de propietaria de un inmueble cuya ejecución de pretende, ha de tener la oportunidad para ejercer su derecho a la defensa en este juicio. Resulta ser que, ciudadano Juez, que como bien lo señalo la representación judicial de la empresa Inversiones Punta Escarceo, C.A., cuyo reciente escrito de oposición a la ejecución de hipoteca tuve oportunidad de leer en las actas del expediente, lo que en este proceso se verifica, es una falta de cualidad de la parte demandada, pues existe la necesidad de un litisconsorcio pasivo, que incluya a la empresa Constructora Gal, C.A. La referida falta de cualidad en el presente proceso judicial, hace improcedente, totalmente, la demanda interpuesta por la parte actora, y así solicito formalmente sea declarado en la sentencia definitiva. II DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA Ciudadano Juez, como bien lo he señalado, esta representación ha tenido la oportunidad de revisar las actas del presente proceso judicial, así como la reciente oposición a la ejecución de hipoteca, planteada por la representación judicial de la empresa Inversiones Punta Escarceo, C.A. En tal sentido, y analizados los motivos por los cuales la referida empresa Inversiones Punta Escarceo, C.A., se ha puesto de igual forma, esta representación, conforme a lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se opone formalmente a la ejecución de hipoteca planteada por la parte actora, por los mismos motivos, y bajo los mismos razonamientos según los cuales se opuso la representación judicial de la empresa Inversiones Punta Escarceo C.A., los cuales reproduzco en esta oportunidad. A tal efecto, ratifico como documento en que se basa la oposición, el acompañado por el actor a su libelo de demanda marcado con la letra “D”. Dicho documento constituye elemento que si bien lo aportó al proceso la parte actora, bien puede servir a las pretensiones de la parte demandada, pues las pruebas sirven al proceso, y son comunes a las partes. (…). En virtud de lo expuesto, ciudadano Juez, solicito formalmente que declare la falta de cualidad de la parte demandada en el presente caso por verificarse un litis consorcio pasivo necesario respecto de la empresa Constructora Gal, C.A., con el resto de los demandados. Es por ello que opongo formalmente la falta de cualidad como defensa perentoria de fondo. De igual manera solicito que se declare SIN LUGAR la ejecución de hipoteca planteada por la parte actora, y CON LUGAR la oposición por esta representación interpuesta conforme a los motivos y argumentos presentados por la representación judicial de la empresa Inversiones Punta Escarceo, C.A., cuyo reciente escrito de oposición doy aquí por reproducido…” En fecha 5 de noviembre de 2012, el ciudadano Francisco J. Banchs Rodríguez, asistido por el abogado Héctor A. Rojas Trías, se opuso a la ejecución de hipoteca, aduciendo: “…Ciudadano Juez, comparezco en esta oportunidad ante su competente autoridad, a los efectos de formular, conforme a lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, formal oposición a la ejecución de hipoteca planteada por la parte actora. Para ello, me permito respetuosamente indicar a ese Tribunal, que los términos por los que me opongo son exactamente los mismos en que fue planteada la oposición presentada recientemente por la representación judicial de la empresa Inversiones Punta Escarceo, C.A., la cual, tuve oportunidad de leer en las actas del expediente, y que reproduzco en este acto, pues me apego a los fundamentos de hecho y de derecho descritos en la referida oposición de la indicada empresa. En tal sentido hago valer el documento acompañado por la parte actora a si libelo de demanda marcado la letra “D”. Solicito formalmente a ese Tribunal, declare sin lugar la ejecución de hipoteca planteada por la parte actora, y con lugar la presente oposición. CAPITULO II DEL LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO Y LA FALTA DE CUALIDAD Ciudadano Juez, resulta ser que en el presente juicio por ejecución de hipoteca de ha verificar un litisconsorcio pasivo necesario, el cual no esta debidamente acreditado en las actas del expediente. Es decir, la parte actora, al haber planteado su pretensión de ejecución de hipoteca en los términos descritos en el libelo de demanda, ha debido demandar, necesariamente, a determinados sujetos para que la ejecución, que además es improcedente conforme a la oposición planteada, pueda ser considerada. La concurrencia dichos sujetos en el presente proceso, como demandados, sería a todo evento estrictamente necesaria para poder siquiera ese Tribunal, considerar el análisis de la procedencia o no de la ejecución. Resulta ser que la parte actora pretende la ejecución de garantía hipotecaria sobre un inmueble cuyo propietario no fue demandado en el presente juicio. Ello hace la demanda por ejecución de hipoteca improcedente, pues no puede ejecutarse un inmueble sin que su propietario haya tenido la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, numeral primero, garantiza no sólo el derecho a la defensa, sino también el tiempo y los medios adecuados para que ésta se pueda ejercer. La empresa Constructora Gal, C.A., tal como se desprende de las actas del expediente de la causa, es la propietaria de un inmueble cuya ejecución pretende la parte actora. Sin embargo, esa sociedad mercantil no fue formalmente demandada en este juicio, y en consecuencia no está enterada de la posibilidad -negada totalmente conforme a la oposición que se plantea- de que su derecho a la propiedad se observe afectado. Ello no es aceptable en nuestro sistema de justicia. Por tales razones, en este juicio existe la necesidad de la conformación de un litisconsorcio pasivo que, por el contrario, no fue procurado por la parte actora, por lo que su demanda, conforme a la falta de cualidad de la parte demandada en el presente proceso judicial, debe ser declarada improcedente. Así lo solicito formalmente. (…). Por lo expuesto, ciudadano Juez, solicito a ese Tribunal declare improcedente la ejecución de hipoteca planteada en el presente caso, por la falta de cualidad de la parte demandada, al no haberse demandado a la empresa Constructora Gal, C.A. Solicito igualmente se declare con lugar la oposición planteada por la parte demandada, e improcedente, en consecuencia, la ejecución de hipoteca...” En fecha 15 de noviembre de 2012, el juzgado de la causa, dictó decisión en los siguientes términos: “…Ahora bien, analizada la situación de hecho así planteada, y con base en los argumentos expuestos con anterioridad, se observa que la oposición efectuada por la representación de la parte demandada cumple con el requisito de admisibilidad contemplado por la Ley, ya que se encuentran ajustada a los supuestos de hecho previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la parte ejecutada basó su ejecución en la falta de determinación de las cantidades reclamadas en los particulares Segundo y Cuarto del escrito libelar, forzosamente en el dispositivo de esta decisión el Tribunal admitirá la oposición planteada y ASI SE DECIDE. En cuanto a las defensas del litisconsorcio pasivo necesario y la falta de cualidad, este Juzgado se pronunciara como punto previo en la sentencia definitiva que se dicte en la presente causa, y así se deja establecido. Por fuerzas de los anteriores razonamientos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: SE ADMITE LA OPOSICIÓN formulada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES PUNTA ESCARCEO C.A., así como de la representación de los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ BANCHS RODRÍGUEZ Y XIOMARA TERESA SIERRAALTA, toda vez que las mismas se encuentran sustentadas en causa legal. SEGUNDO: SE DECLARA abierto a pruebas el presente procediendo de ejecución de hipoteca, y su sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario de conformidad con el aparte in fine del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: NO HAY expresa condenatoria en costas debido a la naturaleza de la presente decisión…”. Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación por la representación judicial de la parte actora; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa: IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.- Se defiere al conocimiento de esta alzada la apelación interpuesta por la abogada Dorling Camejo, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 15 de noviembre de 2012, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que admitió la oposición formulada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Punta Escarceo, C.A., así como de la representación de los ciudadanos Francisco José Banchs Rodríguez y Xiomara Teresa Sierraalta; se declaró abierto a pruebas el procedimiento de ejecución de hipoteca y se estableció que su sustanciación continuaría por los trámites del procedimiento ordinario de conformidad con el aparte in fine del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Para decidir, el tribunal previamente observa lo siguiente: Ahora bien, corresponde a esta superioridad, resolver con exclusividad si las oposiciones formuladas por la representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones Punta Escarceo, C.A., así como de la representación de los ciudadanos Francisco José Banchs Rodríguez y Xiomara Teresa Sierraalta, cumple con los extremos de Ley, de conformidad con el artículo 663 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de determinar si se consolidó la causal de disconformidad en el monto establecido por la parte actora en el libelo de demanda; ya que las demás defensas invocadas por las partes, quedan supeditadas al debate posterior a este procedimiento. Así las cosas, este jurisdicente trae a colación lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. “…Dentro de los ocho días a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les íntima, por los motivos siguientes: (…) 5º. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamenta. (Subrayo y negrita del Tribunal). La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21.05.2007, expediente Nº 06-958; estableció que según lo indicado en el Art. 663 del Código de Procedimiento Civil, la labor del Juez se limita a revisar la documentación exigida en cada uno de los ordinales. El Ord. 5º, al reiterar la disconformidad con el saldo de la hipoteca que pretende cobrarse, exige la presentación de prueba escrita en que dicha desavenencia se fundamente. Es claro que dicha prueba escrita sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega. No se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable dada la variabilidad de las mismas que haya sido pactada; lo cual será en todo caso, del debate probatorio que se abre en los juicios de ejecución de hipoteca en los cuales se realiza oposición al pago, siempre que la misma llene los extremos de ley; máxime cuando la causal de oposición se fundamenta en disconformidad con el saldo de la hipoteca, tal como ha acontecido en el caso bajo examen, pues dicho lapso será de suma utilidad para que las partes puedan suministrar los elementos probatorios que respaldan en uno u otro caso la posición asumida en juicio. Ahora bien, de la lectura efectuada al libelo de demanda, el instrumento acompañado al mismo marcado con la letra “D” y demás actas del proceso, se infiere una posible disconformidad en los intereses sobre el préstamo y los intereses diferidos, específicamente en los particulares segundo y cuarto del petitorio del escrito libelar presentado por el demandante, tal como lo determinó el a-quo; así las cosas, podría evidenciarse la disconformidad alegada, que en todo caso deberá determinarse, en los dos (2) aspectos señalados como disconformidad del cardinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en la etapa cognoscitiva del proceso. En razón de ello, encuentra este jurisdicente que se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo ut supra mencionado, ya que se apoya en el propio documento fundamental de la demanda y el libelo de demanda; lo que hace procedente la oposición al pago formulado, por disconformidad entre el monto pactado y el reclamado, lo que se discernirá en la etapa cognoscitiva del procedimiento ordinario por el cual se seguirá tramitando la presente ejecución de hipoteca. Así expresamente se establece. Por el razonamiento anterior, se declara sin lugar la apelación interpuesta en fecha 20 de noviembre de 2012, por la abogada DORLYNG CAMEJO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la decisión del 15 de noviembre de 2012, dictada por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METRPOLITANA DE CARACAS, que admitió la oposición formulada tanto por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones PUNTA ESCARCEO, C.A., así como de la representación de los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ BANCHS RODRIGUEZ y XIOMARA TERESA SIERRAALTA. En consecuencia, se confirma la apertura del juicio a pruebas, conforme las reglas del procedimiento ordinario, en la presente solicitud de ejecución de hipoteca, en acatamiento a lo dispuesto en el único aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide. V.- DISPOSITIVA. En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada DORLYNG CAMEJO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.546.769, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30, cuya última modificación estatuaria quedo inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 05 de junio de 2001, bajo el Nº 49, Tomo 38-A-Cto., en contra de la decisión del 15 de noviembre de 2012, dictada por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, que admitió la oposición formulada por tanto por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones PUNTA ESCARCEO, C.A., Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 06 de noviembre de 1992, bajo el número 37, Tomo 57-A-Pro, así como de la representación de los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ BANCHS RODRIGUEZ y XIOMARA TERESA SIERRAALTA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números V-999.072 y V-3.187.004, respectivamente, en su carácter de Fiadores. SEGUNDO: Procedente la oposición formulada por la sociedad mercantil Inversiones PUNTA ESCARCEO, C.A., así como de la representación de los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ BANCHS RODRIGUEZ y XIOMARA TERESA SIERRAALTA. En consecuencia, se confirma la apertura del juicio a pruebas, conforme las reglas del procedimiento ordinario, con fundamento al único aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la recurrente. Queda así confirmada la decisión apelada. Líbrese oficio de participación al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2015, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.- Regístrese, publíquese, notifíquese y déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. EL JUEZ, LA SECRETARIA, EDER JESÚS SOLARTE MOLINA Abg. ENEIDA J. TORREALBA C. Exp. Nº AP71-R-2013-000068. Interlocutoria/Civil Ejecución de Hipoteca (Oposición a la demanda)/Recurso. Sin lugar Apelación/Confirma/”D” EJSM/EJTC/William. En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta minutos post meridiem (3:30 p.m.). Conste, LA SECRETARIA, Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.